Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2018, Az. 5 StR 108/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:080518B5STR108.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5 StR 108/18

vom
8. Mai 2018
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
-
2
-
Der 5. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 8. Mai 2018 gemäß §
349 Abs. 2 und 4 sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20.
September 2017
1.
im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass die Ange-klagten des schweren Bandendiebstahls und der Verabre-dung eines schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen schul-dig sind,
2.
mit den zugehörigen Feststellungen
a)
betreffend den Angeklagten K.

im gesamten Straf-ausspruch,
b)
betreffend die Angeklagten J.

G.

, M.

G.

und D.

in den Einzelstrafaussprüchen zu den
Taten 1 und 2 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafen-ausspruch
aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
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Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls und wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen schul-dig gesprochen und gegen den Angeklagten K.

eine Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und sechs Monaten, gegen die Angeklagte J.

G.

eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, gegen die Angeklagte M.

G.

eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und gegen den Angeklagten D.

eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten [X.]. Zudem hat es den [X.] des Angeklagten K.

als Tatmittel eingezogen. Die
gegen das Urteil gerichteten Revisionen der Angeklagten [X.] entsprechend dem Antrag des [X.] mit der Sachbe-schwerde den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1.
Die erhobenen Besetzungsrügen (§ 338 Nr. 1 StPO) sind jedenfalls unbegründet. Die Entbindungen des Hauptschöffen Kl.

und des Ergän-zungsschöffen Ku.

wegen Urlaubs sind revisionsrechtlich nicht zu beanstan-den.
a) Der [X.] überprüft die Entbindung von Schöffen ledig-lich am Maßstab der Willkür (vgl. [X.], Beschluss vom 5. August 2015

5 [X.], [X.], 714; näher [X.], [X.], 714; 2017, 492). Eine über den Willkürmaßstab hinausgehende Richtigkeitsprüfung kommt an-gesichts der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 336 Abs. 1 Satz 2 StPO i.V.m. § 54 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht in Betracht und ist auch verfassungs-rechtlich nicht erforderlich (eingehend [X.], Urteil vom 22. November 2013

3 [X.], [X.]St 59, 75, 79 f. mwN).
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Während berufliche Gründe nur ausnahmsweise die Verhinderung eines Schöffen rechtfertigen können (vgl. nur [X.], Beschluss vom 21. Juni 1978

3 [X.], [X.]St 28, 61, 66;
Urteil vom 4. Februar 2015

2 [X.], [X.], 350), ist der auf anberaumte [X.] fallende und mit Orts-abwesenheit einhergehende Erholungsurlaub eines Schöffen ein Umstand, der regelmäßig zur Unzumutbarkeit der Dienstleistung führt (vgl. [X.]/[X.], 26. Aufl., § 54 [X.] Rn. 6). Sinn und Zweck des Erholungsurlaubs ist es, dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen [X.]raum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (vgl. [X.] NJW 2012, 3529). Um dies gewährleisten zu können, ist der Urlaub grundsätzlich zusam-menhängend zu gewähren (vgl. § 7 Abs. 2 [X.]). Auch nicht (mehr) im [X.] stehende Schöffen haben

insbesondere unter Gesundheitsas-pekten

ein berechtigtes Interesse daran, längere [X.] urlaubsbedingt ortsab-wesend zu sein. Die Unterbrechung eines auf längere Dauer angelegten Erho-lungsurlaubs zum Zweck der Teilnahme an einer Hauptverhandlung kann vor diesem Hintergrund Schöffen in aller Regel nicht zugemutet werden (vgl. [X.], Beschluss vom 5. August 2015

5 [X.] aaO).
Bei der antragsgemäßen Entbindung eines Schöffen aufgrund eines von diesem angezeigten Urlaubs liegt deshalb Willkür in aller Regel fern (vgl. [X.], Beschluss vom 5. August 2015

5 [X.], [X.], 714;
Urteil vom 5.
Januar 1982

5 StR 426/81). Macht der Schöffe einen derartigen [X.] geltend, darf der Vorsitzende sich mit seiner Erklärung begnügen, wenn er sie für glaubhaft und weitere Nachforschungen für überflüssig hält (vgl. [X.], Urteile vom 8. Dezember
1976

3 StR 363/76, NJW 1977, 443;
vom 22.
Juni 1982

1 [X.], [X.], 476;
vom 14. Dezember 2016

2 [X.], [X.], 491, 492). Nur ausnahmsweise können Rückfra-4
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gen und Nachforschungen geboten sein, etwa wenn der Schöffe wegen länge-ren Urlaubs im Geschäftsjahr bereits von der Dienstleistung befreit worden war oder wenn ein Anhaltspunkt dafür besteht, dass der Schöffe sich der Teilnahme
an der Hauptverhandlung zu entziehen versucht (vgl. [X.], Urteil vom 8. [X.]

3 StR 363/76, NJW
1977, 443). Die Verschiebung eines länger geplanten Erholungsurlaubs ist für den Schöffen in aller Regel unzumutbar (vgl. [X.]/[X.], 26. Aufl., § 54 [X.] Rn. 6; vgl. auch [X.], Urteil vom 8. [X.]

3 StR 363/76 aaO), dahingehende Fragen des Vorsitzenden sind mithin regelmäßig entbehrlich. Wie der Schöffe seinen Erholungsurlaub verbringt, ist seine Sache und unterliegt deshalb nicht der Erforschung und Be-wertung durch den Vorsitzenden. Zur Erfüllung der Anforderungen aus § 54 Abs. 3 Satz 2 [X.] genügt es bei einer Befreiung wegen Erholungsurlaubs, die Gründe für die Entbindung stichwortartig zu dokumentieren ([X.], Beschluss vom 5. August 2015

5 [X.], [X.], 714).
b) Nach diesen Maßstäben liegt eine willkürliche Verletzung von § 54 Abs. 1 [X.] aufgrund der Schöffenentbindungen
hier
fern. Beim Schöffen
Kl.

stand eine länger geplante Urlaubsreise außerhalb [X.] seinem Einsatz an terminierten [X.]n entgegen. Dass der von diesem Schöffen ge-stellte Entbindungsantrag aktenmäßig in Verlust geraten war und deshalb die Sache unter Einbindung seiner Ehefrau telefonisch geklärt wurde, ist rechtlich irrelevant. Die antragsgemäße Entbindung des Hilfsschöffen Ku.

beruhte ebenfalls auf dessen Angabe, an terminierten Hauptverhandlungstagen auf-grund Urlaubs nicht zur Verfügung zu stehen. Die Entbindung ist durch den ge-schäftsplanmäßigen Vertreter und damit von [X.] getroffen worden. Angesichts des in [X.] besonders gewichtigen Gebots schleu-niger Erledigung war die [X.] auch nicht gehalten, der Verhinderung 6
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eines Schöffen durch verzögernde Unterbrechung der Hauptverhandlung (§
229 Abs. 1 StPO) Rechnung zu tragen.
c) Das von der Revision ins Feld geführte Urteil des 2. Strafsenats des [X.] vom 14. Dezember 2016 (2 [X.], [X.], 491) steht der Entscheidung des [X.] nicht im Sinne von § 132 Abs. 2 [X.] ent-gegen. Der 2. Strafsenat teilt in dieser Entscheidung die von der bisherigen Rechtsprechung aufgestellten Maßstäbe

andernfalls er nach § 132 Abs. 2 [X.] hätte verfahren müssen

und wendet sie nur in besonderer Weise auf einen Einzelfall an.
2. In Einklang mit der Auffassung des [X.] weisen der Schuldspruch gegen die Angeklagte M.

G.

wegen schweren [X.] für Tat 3 und die für diese Tat ausgeurteilten Strafaussprüche gegen die Angeklagten J.

G.

, M.

G.

und D.

keine durchgreifen-den Rechtsfehler auf.
Hingegen hält die Verurteilung aller Angeklagter wegen versuchten schweren Bandendiebstahls für die Taten 1 und 2 rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Insoweit war das Versuchsstadium noch nicht erreicht: Jedoch ha-ben sich die Angeklagten jeweils wegen Verabredung eines schweren [X.] strafbar gemacht (§§ 244a, 30 Abs. 2 StGB).
a) Nach den Feststellungen des [X.] schlossen sich die Ange-klagten spätestens Mitte März 2017 zu einer Bande zusammen. Gemäß der [X.] wollten sie in arbeitsteiligem Vorgehen in die Wohnungen älte-rer und/oder gebrechlicher Menschen eindringen, um dort werthaltige Gegen-stände und Geld zu entwenden. Dazu wollten sie sich der Wohnungsschlüssel bemächtigen. Entweder sollte die Angeklagte J.

G.

die ausgewählten 7
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Tatopfer auf der Straße ansprechen und körperlich bedrängen, um ihnen un-bemerkt den Wohnungsschlüssel aus der Tasche zu ziehen. Oder sie wollten an der Wohnung klingeln und Einlass erlangen. Während einer der Angeklag-ten das Opfer ablenken sollte, sollten andere Angeklagte die Wohnung nach [X.] durchsuchen. Der Angeklagte K.

hatte die Aufgabe, die [X.] abzusichern.
Entsprechend dieser Abrede klingelten die Angeklagten M.

G.

und D.

am 29. März 2017 gegen 12 Uhr an der Wohnung des 103 Jahre alten Zeugen Kn.

. Dieser öffnete die Tür mit vorgelegter Sicherungskette. Der Angeklagte D.

sprach ihn durch den Türspalt an und bat unter ei-nem Vorwand um Einlass. Der Zeuge Kn.

schloss aber die Tür, weil er we-gen des Erscheinens fremder Personen skeptisch geworden war. Die Ange-klagten warteten noch eine unbestimmte [X.] ab, ob Kn.

die Wohnung ver-lasse. In diesem Fall sollte ihm die Angeklagte J.

G.

den Schlüssel abnehmen, um die Tat danach doch noch ausführen zu können. Der Zeuge verließ aber seine Wohnung nicht, weswegen die Angeklagten aufgaben (Tat
1).
Im weiteren Verlauf des Tages fiel den im [X.] des Angeklagten K.

im Stadtgebiet von [X.] herumfahrenden Angeklagten der
73-jährige Zeuge U.

als geeignetes Opfer auf. Die Angeklagte J.

G.

verließ das Auto. Sie fragte den Zeugen, wo seine Frau sei, bedrängte ihn körperlich, fasste mit ihrer rechten Hand über die beiden Gesäßtaschen und versuchte mit der linken Hand in die Innenseite seiner Jacke zu greifen, um an den Wohnungsschlüssel zu gelangen. Der Zeuge U.

stieß die Angeklagte 11
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-
Angeklagte J.

G.

wieder in den [X.], worauf sich die Angeklagten entfernten (Tat 2).
b) Auf der Basis dieser Feststellungen ist ein Eintritt in das [X.] in beiden Fällen nicht gegeben.
aa) Der Versuch einer strafbaren Handlung liegt gemäß § 22 StGB vor, wenn der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung nicht erst der Fall, wenn der Täter ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht, sondern schon dann, wenn er Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfül-lung eines Tatbestandsmerkmals vorgelagert sind und in die Tatbestandshand-lung unmittelbar einmünden. Das Versuchsstadium erstreckt sich [X.] auf Handlungen, die im ungestörten Fortgang unmittelbar zur Tatbe-standserfüllung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeitli-chen Zusammenhang mit ihr stehen; der Täter muss subjektiv die [X.] ansetzen, so dass [X.] ohne Zwischenakte in die Tatbe-standserfüllung übergeht (vgl. etwa [X.], Urteile vom 16. September 1975

1 [X.], [X.]St 26, 201, 202 f.; vom 26. Oktober 1978

4 [X.], [X.]St 28, 162, 163; Beschluss vom 14. März 2001

3 StR 48/01, [X.], 415, 416 mwN).
bb) An diesen Voraussetzungen fehlt es bei beiden Taten. Zwar hatten die Angeklagten wichtige Vorbereitungshandlungen ausgeführt. Jedoch waren die Maßnahmen noch nicht so weit gediehen, dass [X.] ohne weitere [X.] unmittelbar in die Verwirklichung des Straftatbestandes des § 244a StGB hätte einmünden können.
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(1) Bei Tat 1 setzte die Ausführung des Diebstahls voraus, dass der Zeuge Kn.

die Sicherheitskette abnehmen, die Tür öffnen, die beiden [X.] einlassen und sich vom Angeklagten D.

ablenken lassen würde. Erst dann hätten die anderen Täter die Wohnung durchsuchen und [X.] entwenden können. Damit sollte [X.] noch nicht unmittelbar in [X.] einmünden (vgl. schon [X.] 1926, 2753; siehe auch [X.], Urteil vom 6. Oktober 1977

4 [X.]; Beschluss vom
14. März 2001

3 StR 48/01, aaO, jeweils mwN).
Soweit sich die [X.] für ihren gegenteiligen Standpunkt auf Ent-scheidungen des [X.] stützt, in denen bereits das Klingeln an der Tür als [X.] angesehen wurde (vgl. etwa [X.], Urteile vom 16.
September 1975

1 [X.], aaO,
S. 203 f.; vom 11. Juli 1984

2 StR 249/84, [X.], 506 mwN), sind diese auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Sie betreffen Raubdelikte, bei denen der Täter nach dem Öffnen der Tür sofort Gewalthandlungen gegen das Opfer vollführen wollte und damit

anders als vorliegend

bereits ein Tatbestandsmerkmal des § 249 StGB erfüllt hätte.
(2) Entsprechendes gilt für Tat 2. In Bezug auf den Diebstahl von [X.]n aus der Wohnung des ausgewählten [X.] hätten die Ange-klagten diese noch aufsuchen und öffnen müssen (vgl. zum [X.] bei der Beschaffung von [[X.] z.B. [X.], Urteil vom 26. Okto-ber
1978

4 [X.], aaO,
[X.] f.; Beschluss vom 24. Mai 1991

5 StR 4/91, [X.]R StGB § 22 Ansetzen 14). Allerdings käme die [X.] des § 244a StGB auch hinsichtlich des Wohnungsschlüssels selbst in Betracht, wobei insoweit der [X.] nicht zweifelhaft erschiene (vgl. [X.], Urteil
vom 3. September 1957

5 StR 299/57, [X.] 1958, 191). Jedoch 16
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kann den Feststellungen nicht entnommen werden, ob die Angeklagten den Eigentümer insoweit dauernd enteignen wollten, also mit Zueignungsabsicht handelten. Dies versteht sich nach Lage des Falles
auch nicht von selbst. Denn es liegt im Bereich des nicht nur denktheoretisch Möglichen, dass die Ange-klagten etwa den für sie nach Gebrauch wertlosen Wohnungsschlüssel in der Wohnung zurückzulassen beabsichtigten. Der [X.] schließt aus, dass noch Feststellungen möglich sind, aufgrund derer eine diesbezügliche Zueignungs-absicht der Angeklagten angenommen werden könnte.
c) Die Angeklagten haben sich durch beide Taten jedoch jeweils einer Verabredung des Verbrechens des schweren Bandendiebstahls gemäß §§
244a, 30 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. Straffreiheit nach § 31 StGB schei-det aus. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten die Ausführung der Taten weder freiwillig aufgegeben noch sich freiwillig darum bemüht, die Tat zu verhindern. Sie gaben ihren Plan

unfreiwillig

erst auf, als sie ihn für geschei-tert hielten, nachdem der Geschädigte im Fall 1 seine Wohnung nicht verlassen und das ausgewählte Tatopfer im Fall 2 die Angeklagte J.

G.

von sich weggestoßen hatte.
Der [X.] berichtigt den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich die geständigen Angeklagten nicht anders als geschehen hätten verteidigen können.
3. Die Schuldspruchänderung entzieht den Strafaussprüchen wegen der Taten 1 und 2 die Grundlage. Der [X.] vermag nicht völlig auszuschließen, dass das [X.] bei zutreffender Bewertung geringere Strafen verhängt hätte. Dies nötigt auch angesichts des [X.] der jeweiligen Einsatzstra-fen gegen die Angeklagten J.

G.

und M.

G.

sowie D.

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(drei Jahre und neun Monate, zwei Jahre und sechs Monate, zwei [X.]) zur Aufhebung aller Gesamtstrafen.
4. [X.] K.

begegnet dar-über hinaus insgesamt durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Einziehung des zur Tatbegehung gebrauchten Kraftfahrzeugs hat den Charakter einer Ne-benstrafe und stellt damit eine [X.] dar (st. Rspr., vgl. etwa [X.], Beschluss vom 26. April 1983

1 StR 28/83, NJW 1983, 2710). Wird dem Täter ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, so kann dies ein bestimmender Gesichtspunkt für die [X.] der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Ge-samtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu be-rücksichtigen sein (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. Februar 2012

3 [X.]; vom 27. Mai 2014

3 [X.]; vom 10. Januar 2017

3 StR 484/16).
Dies hat das [X.] nicht erkennbar bedacht. Den Wert des [X.] hat es nicht festgestellt. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das [X.] andernfalls die von diesem Angeklagten verwirkten Einzelfrei-heitsstrafen und damit auch die Gesamtstrafe milder bemessen hätte.
[X.]

König Berger

Mosbacher Köhler

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