Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2009, Az. X ZB 37/08

[X.] durch [X.]uss vom 23. März 2010 Anderer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
[X.]BESCHLUSS [X.]/08 vom 16. November 2009 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja Lichtbogenschnürung BGB § 809; [X.] § 140c Abs. 1 Satz 3 Ist über den Vorwurf der Patentverletzung im selbständigen Beweisverfahren ein Sachver-ständigengutachten erstellt worden, können möglicherweise berührte Geheimhaltungsinteres-sen des vermeintlichen Verletzers in aller Regel in der Weise gewahrt werden, dass der Schutzrechtsinhaber die Einsicht in das Gutachten (zunächst) auf namentlich benannte rechts- bzw. patentanwaltliche Vertreter beschränkt und diese insoweit umfassend zur Verschwiegen-heit verpflichtet werden. Zur Einsicht durch den Schutzrechtsinhaber persönlich darf ein solches Gutachten nicht frei-gegeben werden, bevor der vermeintliche Schutzrechtsverletzer Gelegenheit hatte, seine Ge-heimhaltungsinteressen geltend zu machen. Er hat insoweit im Einzelnen darzulegen, welche Informationen im Gutachten Geheimhaltungswürdiges, namentlich Geschäftsgeheimnisse, offenbaren und welche Nachteile ihm aus der [X.] drohen. [X.], [X.]uss vom 16. November 2009 - [X.]/08 - [X.] - [X.] hat am 16. November 2009 durch [X.] Scharen und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der [X.]uss des [X.] vom 11. August 2008 aufgeho-ben. Die Herausgabe des unter der Datumsangabe "31.11.2007" erstellten Beweissicherungsgutachtens des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. [X.]- abgesehen von Ziffern 2.2 und 4.6 des Gutachtens - an die rechts- und patentanwaltlichen Vertreter der Antragstellerin, Rechtsanwältin Dr. [X.][X.], Rechtsanwalt Dr. [X.] H. und Patentanwalt [X.] [X.], wird angeordnet. Rechtsanwältin Dr. [X.][X.], Rechtsanwalt Dr. [X.] H. und Patentanwalt [X.] [X.] werden verpflichtet, über die ihnen aufgrund dieses [X.]usses bekannt gewordenen Inhalte des Beweissicherungsgutachtens auch gegenüber der [X.] Verschwiegenheit zu bewahren. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerde- und des [X.] zu tragen. Der Wert des Gegens[X.] des [X.] wird auf 200.000,-- • festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Rechtsbeschwerdeführerin (im Folgenden: Antragstellerin) ist Inha-berin des [X.], das ein Verfahren zum Schweißen von Werkstücken mit Laserstrahlung betrifft. Aufgrund des Inhalts einer [X.] kam bei ihr der Verdacht auf, die Rechtsbeschwerdegegnerin (im Folgenden: Antragsgegnerin), die Automobile herstellt, könne bei der [X.] jedenfalls eines ihrer Modelle vom geschützten Verfahren Gebrauch ma-chen. Auf ihren Antrag "im selbständigen Beweisverfahren auf Sachverständi-genbegutachtung und Duldungsanordnung" hat das [X.] (Aktenzeichen 21 OH 17787/07) beschlossen, durch Einholung eines schriftli-chen Gutachtens eines Sachverständigen Beweis darüber zu erheben, ob die in einer bestimmten Betriebsstätte der Antragsgegnerin befindlichen [X.] das anhand folgender Merkmalsgliederung be-schriebene Verfahren nach Anspruch 1 des Streitpatents ausführen: 1 (1) Verfahren zum Schweißen von Werkstücken mit Laserstrah-lung, (2) die Laserstrahlung wird auf das relativbewegte Werkstück fo-kussiert, (3) durch die Laserstrahlung wird eine Verdampfung von Werkstoff bewirkt, (4) außer der Laserstrahlung wird ein im Laserstrahlschweißbe-reich des Werkstücks fußender Lichtbogen eingesetzt, (5) Verwendung eines Werkstücks mit einer [X.], die den Lichtbogen im durch den Strahlfleck der Laserstrahlung bestimmten [X.] führt, - 4 - (6) die [X.] schnürt den Lichtbogen zusammen, (7) die [X.] ist dielektrikumsfrei, (8) der übrige [X.] ist durchweg mit einer dielektri-schen Schicht bedeckt. Mit [X.]uss vom selben Tage hat das [X.] der An-tragsgegnerin auf Antrag der Antragstellerin im Wege einstweiliger Verfügung und unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel aufgegeben zu dulden, dass ein gerichtlich bestellter, namentlich benannter Sachverständiger die in der besagten Betriebsstätte befindlichen [X.] im Zuge der im Ver-fahren 21 OH 17787/07 angeordneten Begutachtung nach [X.], im [X.]uss genannter Anweisungen darauf hin besichtigt und untersucht, ob das Verfahren nach Anspruch 1 des [X.] ausge-führt wird. Des Weiteren hat das [X.] der Antragsgegnerin aufgegeben, bei den Untersuchungen des gerichtlichen Sachverständigen neben diesem und einem etwaigen von ihm benannten Assistenten die Anwesenheit dreier ebenfalls namentlich benannter Vertreter der Antragstellerin (Patent- und Rechtsanwälte) zu dulden. Diese hat das [X.] (antragsgemäß) ver-pflichtet, Tatsachen, die im Zuge des selbständigen Beweisverfahrens zu ihrer Kenntnis gelangen und den Geschäftsbetrieb der Rechtsbeschwerdegegnerin betreffen, geheimzuhalten, und zwar auch gegenüber der Antragstellerin und deren Mitarbeitern. 2 [X.] hat in seinem schriftlichen Gutachten im [X.] fünf Merkmale als ganz, ein weiteres nach Maßgabe einer kurzen Erläute-rung teilweise, und Merkmal 5 nur mit Einschränkungen erfüllt gesehen. Eine Aussage darüber, ob Merkmal 6 erfüllt sei oder nicht, hat der Sachverständige nicht zu treffen vermocht; seine Verwirklichung lasse sich mit Hilfe der vorhan-denen Messtechnik und den versuchstechnischen Randbedingungen nicht nachweisen; eine kurze Literaturrecherche habe auch nicht zu eindeutigen [X.]/Aussagen geführt. 3 - 5 - 4 Das [X.] hat der Antragsgegnerin Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen, ob die Antragstellerin uneingeschränkt Einsicht in das Gutachten bekommen kann. Die Antragsgegnerin hat sich lediglich mit der Aushändigung der gutachterlichen Zusammenfassung, mit der der Sachver-ständige am Ende des Gutachtens kurz die Erfüllung der einzelnen Merkmale kommentiert hat, einverstanden erklärt, nicht aber mit der Weitergabe der übri-gen Teile des Gutachtens an die Antragstellerin oder ihre Vertreter. Sie hat gel-tend gemacht, das Gutachten enthalte zahlreiche Informationen über geheimes technisches Know-how, das im Übrigen in keinem Zusammenhang zum Patent der Antragstellerin stehe und für die Verletzungsfrage unerheblich sei. Durch seinen am 31. März 2008 erlassenen und am 4. April 2008 berich-tigten [X.]uss hat das [X.] über die Zusammenfassung hinaus die Herausgabe der Abschnitte 2.2 und 4.6 des Gutachtens an die [X.] ohne weitere Verschwiegenheitsverpflichtung angeordnet. Im Ab-schnitt 2.2 des Gutachtens erläutert der Sachverständige die Beschränkungen, die sich an der Betriebsstätte für die Untersuchungen ergaben; der Gliede-rungspunkt 4.6 enthält die Erläuterungen des Sachverständigen zu Merkmal 6. Die beantragte Herausgabe der übrigen Teile des Gutachtens an die nament-lich benannten Vertreter der Antragstellerin unter Anordnung ihrer [X.] gegenüber der eigenen [X.] hat das [X.] abgelehnt. 5 Mit ihrer dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde hat die Antragstel-lerin diesen Antrag weiterverfolgt. Das [X.] hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet die Antragstellerin sich mit ihrer vom Be-schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. 6 [X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. 7 - 6 - 8 [X.] hat sie in dem angefochtenen [X.]uss [X.] (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). An die Zulassung ist das [X.] grundsätzlich gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Die [X.] an die Zulassung entfällt nach der Rechtsprechung des [X.] nur, wenn die Rechtsbeschwerde kraft Gesetzes ausgeschlossen ist (vgl. [X.], [X.]. v. 12.9.2002 - [X.], NJW 2002, 3554; [X.]. v. 8.10.2002 - [X.], NJW 2003, 211). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Unstatthaftigkeit der Rechtsbeschwerde lässt sich, anders als die [X.] meint, nicht in Anlehnung an § 542 Abs. 2 ZPO bejahen, wonach ge-gen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, die Revision nicht stattfindet. Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde könnte, wenn über-haupt, mit Blick auf § 542 Abs. 2 ZPO nur dann zu verneinen sein, wenn das mit der Rechtsbeschwerde verfolgte [X.] der Antragstellerin einem Verfah-ren der einstweiligen Verfügung zuzuordnen wäre und das Rechtsmittel schon wegen der Erschöpfung des [X.] in der Hauptsache als unstatthaft angesehen werden müsste. Diese Voraussetzung liegt jedoch nicht vor. Das [X.] hat die Anträge der Antragsgegnerin auf Sachverständigenbegut-achtung im selbständigen Beweisverfahren und auf Duldung der Besichtigung (vgl. zur Kombination solcher Anträge [X.], GRUR 2005, 185 ff.) in getrenn-ten Verfahren beschieden. Diese verfahrensmäßige Behandlung ist auch sach-gerecht, weil die Duldung der Besichtigung ein von der Anordnung der Begut-achtung verschiedener Verfahrensgegenstand ist und mit Letzterer nur insoweit zusammenhängt, als sie vorab, ohne das Verhalten der Antragsgegnerin abzu-warten, die rechtlichen Voraussetzungen für den Zugang des Sachverständigen und gegebenenfalls weiterer Personen (aus der Sphäre des Schutzrechtsinha-bers) zum Gegenstand der Begutachtung eröffnet. Das mit der Rechtsbeschwerde verfolgte Begehren der Antragstellerin bezieht sich auf das im selbständigen Beweisverfahren erstellte [X.] - 7 - gengutachten und nicht auf die im Vorfeld der Begutachtung im [X.] angeordnete Duldung der Besichtigung und Untersuchung der [X.] durch den Sachverständigen, die verfahrensrechtlich vom selbständigen Beweisverfahren unabhängig ist. Dass die Rechtsbeschwerde in Bezug auf in selbständigen Beweisverfahren erlassene [X.]üsse unstatthaft wäre, ist der gesetzlichen Regelung nicht zu entnehmen. II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. 10 1. Das [X.] hat die Ansicht vertreten, für eine weitergehende Ein-sicht in das Gutachten bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis. Es sei nicht er-sichtlich, welche Relevanz diese Angaben für die Beweisfrage hinsichtlich der vom Gutachter als zweifelhaft und nicht feststellbar bezeichneten Merkmale 5 und 6 hätten, und davon auszugehen, dass die dem Sachverständigen zur [X.] stehenden Erkenntnismöglichkeiten bei der Besichtigung erschöpfend genutzt worden seien. Entscheidend für die Frage der Schutzrechtsverletzung sei die Feststellung des Sachverständigen, dass sich Merkmal 6 mit Hilfe der Messtechnik und der versuchstechnischen Randbedingungen nicht nachweisen lasse. Es sei kein Zusammenhang zwischen dieser Feststellung und den [X.] verfahrenstechnischen Parametern, gegen deren Bekanntgabe sich die Antragsgegnerin wehre, ersichtlich. 11 2. Nach Ansicht des [X.]s, dessen Entscheidung in [X.], 191 veröffentlicht ist, scheitert die Beschwerde jedenfalls am Recht der Antragsgegnerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, dessen Schutzbereich geheimes Know-how einschließe. Eine Abwägung des [X.] der Antragsgegnerin mit dem Anspruch der Antrag-stellerin auf rechtliches Gehör führe zu keinem abweichenden Ergebnis, wobei dieser Anspruch der [X.] und nicht ihren rechtlichen Vertretern zustehe und das Gutachten uneingeschränkt der Ersteren und nicht nur ausgewählten [X.] zugänglich gemacht werden müsse. Gegen einen Verzicht der [X.] 12 - 8 - darauf spreche insbesondere, dass damit ein schützenswertes [X.] des Besichtigungsschuldners ausgehebelt werde. Auch wenn sie von ihren Vertretern nicht explizit über den Inhalt des Gutachtens informiert werde, könne die sachkundige [X.] aus deren Stellungnahmen in [X.] möglicherweise Schlüsse auf das begutachtete Verfahren und sein technisches Umfeld ziehen. Es gebe im Übrigen keine Gewähr dafür, dass die [X.] auf Dauer bei ihrem Verzicht auf eigene Kenntnisnahme bleibe und [X.] gelte, wenn die [X.] ihre Vertreter wechsle. Daraus erhelle, dass nach-trägliche Maßnahmen, wie das Gesetz sie den Gerichten zu treffen überlasse, nicht zum Ziel führen könnten. Es gelte vielmehr auch hier der [X.]. Wie den berechtigten Interessen beider [X.]en bestmöglich ent-sprochen werden könne, sei, gegebenenfalls unter Einbeziehung eines Sach-verständigen, vor Formulierung und Erlass eines Beweisbeschlusses schrift-sätzlich oder in mündlicher Verhandlung zu klären. [X.] [X.] hat die begehrte Einsicht in das [X.] zu Unrecht verwehrt. 13 1. a) Gegenstand des [X.] ist ausschließlich, worauf zur Klarstellung hinzuweisen ist, ob in den Vorinstanzen zu Recht abge-lehnt worden ist, das im selbständigen Beweisverfahren erstellte Gutachten aus Gründen des Geheimnisschutzes antragsgemäß auszuhändigen. Nicht verfah-rensgegenständlich ist, unter welchen tatbestandlichen Voraussetzungen eine Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren wegen im Raum stehender Patentverletzung angeordnet werden kann und inwieweit die dafür erforderli-chen Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sind. 14 b) Wie zu verfahren ist, wenn der wegen Patentverletzung auf Vorlage einer Urkunde oder Besichtigung einer Sache bzw. eines Verfahrens in [X.] genommene mutmaßliche Verletzer (nach dem Gesetzeswortlaut: ver-meintliche Verletzer) in Bezug auf die Urkunde oder Sache bzw. das Verfahren 15 - 9 - Geheimnisschutz geltend macht, ist nunmehr in § 140c Abs. 1 Satz 3 [X.] in der am 1. September 2008 gemäß Art. 2 Nr. 4 des [X.] vom 7. Juli 2008 ([X.]) in [X.] getretenen Fassung geregelt. Danach trifft, soweit der vermeintliche Verletzer geltend macht, es handle sich um vertrauliche [X.], das Gericht die erforderlichen Maßnahmen, um den im Einzelfall gebo-tenen Schutz zu gewährleisten. c) Ob das Rechtsbeschwerdegericht seiner Beurteilung § 140c [X.] zugrunde legen kann, obwohl die Besichtigung, in deren Zusammenhang Ge-heimnisschutzmaßnahmen angeordnet werden sollen, vor Inkrafttreten der Neuregelung stattgefunden hat und das Gesetz eine Übergangsregelung nicht vorsieht, kann offenbleiben. Denn die durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums geschaffene Rechtslage weicht materiell weder zu Lasten des Schutzrechtsinhabers noch des [X.] vom bisherigen Rechtszustand ab (vgl. auch die Begründung des Gesetzentwurfs BT-Drucks. 16/5048 [X.]). Der [X.] war zur fraglichen [X.] mit Blick darauf, dass die Frist für die Umsetzung der Richtlinie des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie) abgelaufen war, in Anlehnung an die §§ 809 f. BGB zu gewähren (vgl. [X.] 150, 377 - Faxkarte; [X.], Festschrift für [X.], S. 843 unter Hinweis auf [X.], 401 - Nietzsche-Briefe). Der Regelung in § 809 BGB kam zur [X.] der instanzgerichtlichen Entscheidungen auch die Funktion zu, die Maßnahmen zu verwirklichen, die nach Art. 6 der Durchsetzungsrichtlinie in Zusammenhang mit der Vorlage von Beweismitteln vorgesehen waren ([X.] 169, 30 [X.]. 41 - Rest-schadstoffentfernung). Dabei stand auch vor Inkrafttreten von § 140c [X.] au-ßer Frage, dass nur aufgrund einer umfassenden Abwägung der beteiligten [X.] bestimmt werden konnte, in welchem Umfang dem Schutzrechtsinha-ber ein Anspruch auf Besichtigung eines möglicherweise verletzenden Gegens-16 - 10 - [X.] oder Verfahrens bzw. auf Auswertung der durch die Besichtigung gewon-nenen Erkenntnisse zugebilligt werden kann (vgl. [X.] 150, 377 - Faxkarte; [X.] [X.]O, [X.]). Die in diesem Zusammenhang gegebenenfalls vorzuse-henden Schutzmaßnahmen waren so zu treffen, wie es nunmehr der Regelung in § 140c Abs. 1 Satz 3 [X.] entspricht. 2. Was als Gegenstand von Maßnahmen zum Geheimnisschutz in [X.] kommt, hat auch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums nicht im Einzelnen festgelegt. Der bezweckte Schutz von Geheimhaltungsinteressen des mutmaßlichen Verletzers (vgl. BT-Drucks. 16/5048 [X.]) gebietet es jedenfalls, solche Geheimnisse einzubezie-hen, die Gegenstand des Straftatbes[X.] der Verletzung von [X.] (§ 203 [X.]) sind. Darunter fallen auch die im Zusammenhang mit Besich-tigungsmaßnahmen wegen Schutzrechtsverletzung hauptsächlich betroffenen Geschäfts- und Betriebs- bzw. Fabrikationsgeheimisse des vermeintlichen Ver-letzers (vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.], 27. Aufl., § 203 [X.]. 11). Dabei handelt es sich um [X.] technisches und kaufmännisches Wis-sen im weitesten Sinne (vgl. [X.] 115, 205 [X.]. 87), das allenfalls einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und von dem sich ein größerer [X.] nur unter Schwierigkeiten Kenntnis verschaffen kann (vgl. Hefer-mehl/[X.]/[X.], Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 17 UWG [X.]. 4 ff.), an dessen Geheimhaltung der Unternehmer ein berechtigtes (wirtschaftliches) [X.] hat und in Bezug auf das sein Geheimhaltungswille bekundet worden oder erkennbar ist (vgl. [X.], Urt. v. 7.11.2002 - [X.], [X.], 356 m.w.[X.] - [X.]). Geschützt wird der Berechtigte gegen die Wei-tergabe von Informationen in jeglicher Form über alle im Zusammenhang mit der Besichtigung einer Sache oder eines Verfahrens zugänglichen oder wahr-nehmbaren betrieblichen Gegenstände (z. B. Maschinen oder andere Vorrich-tungen inklusive der mit ihnen gegebenenfalls ausgeführten Verfahren, Modelle, Verhältnisse, Zeichnungen und sonstige Unterlagen, Inhalte oder Daten) oder 17 - 11 - Urkundeninhalte, die, unmittelbar oder mittelbar, Erkenntnisse über den Ge-genstand eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses vermitteln können. 3. Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Geheimnisschutz (vorstehend [X.] 2) in Bezug auf die von der Antragsgegnerin als geheimhal-tungsbedürftig bezeichneten Gegenstände diesen Voraussetzungen genügen, namentlich, inwieweit sie allenfalls einem eng begrenzten Personenkreis [X.] sind und sich ein größerer Personenkreis von ihnen nur unter Schwierig-keiten Kenntnis verschaffen kann und inwieweit ein bekundetes [X.] besteht, hat weder das Land- noch das Beschwerdegericht fest-gestellt. Der [X.] kann gleichwohl selbst in der Sache entscheiden, weil die getroffenen Feststellungen eine ausreichende Grundlage für seine Entschei-dung bieten (§ 577 Abs. 5 ZPO) und in diesem Rahmen zugunsten der An-tragsgegnerin unterstellt werden kann, dass das, wofür sie Geheimnisschutz beansprucht, den Tatbestand des [X.] erfüllt. 18 4. Die Antragstellerin begehrt die Herausgabe der ihr noch nicht bekannt gegebenen Teile des Gutachtens nicht an sich selbst, sondern an ihre benann-ten rechts- und patentanwaltlichen Vertreter unter deren Verpflichtung zur Ver-schwiegenheit gegenüber ihr selbst. 19 Die mit diesem Antrag erstrebte Verschwiegenheitsauflage steht unab-hängig neben der in der [X.] (antragsgemäß) erlassenen An-ordnung, dass die Rechts- und Patentanwälte Tatsachen, die im Zuge des selbständigen Beweisverfahrens zu ihrer Kenntnis gelangen und den [X.] der Antragsgegnerin betreffen, geheimzuhalten haben. Damit ist trotz des missverständlich umfassenden Wortlauts ("im Zuge des selbständigen Beweisverfahrens") keine verfahrensübergreifende Geheimhaltungspflicht ge-meint. Wie sich aus der Gesamtheit der Prozesshandlungen einschließlich der getrennten Einleitung von selbständigem Beweis- und Verfügungsverfahren ergibt, die sich ersichtlich an eine in der Fachliteratur vorgeschlagene (vgl. 20 - 12 - [X.] GRUR 2005, 185 ff.) und auch andernorts praktizierte Verfahrensweise anlehnen, bezieht sich die in der einstweiligen Verfügung enthaltene [X.] vielmehr nur auf Wahrnehmungen im Zusammenhang mit den Maßnahmen, die im Verfügungsverfahren angeordnet worden sind, um die Durchführung des Beweisverfahrens auch gegen den etwaigen Willen der An-tragsgegnerin durchzusetzen. Nach dem Gesamtkonzept dieses Verfahrens sind in Bezug auf die Inhalte des im selbständigen Beweisverfahren zu erwar-tenden Gutachtens von vornherein eigenständige Entschließungen über etwa erforderliche Maßnahmen des Geheimnisschutzes vorgesehen, um die es auch im vorliegenden Verfahren geht. Der Antrag der Antragstellerin ist so zu verstehen, dass das Gutachten ohne vorgeschaltete Erörterung und Prüfung etwaiger geheimhaltungswürdiger Inhalte und ohne eine Entschließung über deren Vorenthaltung herausgegeben werden soll. Die Geheimhaltungsinteressen der Antragsgegnerin sollen [X.] - worauf zurückzukommen sein wird - unabhängig davon durch die Verpflichtung der Bevollmächtigten der Antragstellerin zur Verschwiegenheit gesichert werden. Damit geht der Antrag im Übrigen insoweit über die [X.], im Verfügungsverfahren erlassene Geheimhaltungsanordnung hin-aus, als er auf Verschwiegenheit über den gesamten Gutachteninhalt - soweit er vom [X.] noch nicht freigegeben worden ist - zielt, und nicht nur se-lektiv auf "Tatsachen, die – den Geschäftsbetrieb der Antragsgegnerin betref-fen". Das ist mit Blick darauf, dass eine gerichtliche Prüfung der [X.]n nicht erfolgen soll, allerdings auch sachgerecht und konse-quent, weil es sonst in das Ermessen der Vertreter der Antragstellerin gestellt wäre zu befinden, welche Informationen über den Betrieb des vermeintlichen Verletzers Geheimnisschutz verdienen und welche nicht. 21 Der [X.] hat den mit der Rechtsbeschwerde verfolgten Antrag ferner so verstanden, dass damit nicht nur Verschwiegenheit gegenüber der eigenen [X.] - 13 - tei, sondern (erst recht) auch gegenüber außenstehenden [X.] angeordnet werden möge, und dies im Tenor durch eine Einfügung ("auch") klargestellt. 5. Die Aushändigung eines solchen Gutachtens an die rechts- oder [X.] Vertreter des Schutzrechtsinhabers mit der Maßgabe, Ver-schwiegenheit auch gegenüber der von ihnen vertretenen [X.] zu bewahren, wird in der Fachliteratur unter dem Gesichtspunkt des zu wahrenden Schutzes von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen des vermeintlichen Verletzers für unbedenklich erachtet (vgl. [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 140c [X.]. 62; eingehend [X.] in GRUR 2005, 185 ff.). Der [X.] hat keine durchgreifen-den Bedenken, dieser Ansicht beizutreten. 23 a) Die etwaigen Geheimhaltungsinteressen des Besichtigungsschuldners antragsgemäß präventiv durch Anordnung der Verschwiegenheit der vom Be-sichtigungsgläubiger beauftragten Rechts- oder Patentanwälten zu wahren, ist aufgrund der Stellung gerechtfertigt, die das Gesetz diesen im Rahmen einer ordnungsgemäßen Rechtspflege zuweist. Der Rechtsanwalt ist unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 [X.]), und dasselbe gilt für den Patentanwalt in dem ihm durch die Patentanwaltsordnung zugewiesenen Aufgabenbereich (§ 1 [X.]), der hier berührt ist (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 [X.]). Die ihnen gesetzlich zugewiesene Funktion, an einer rechtsst[X.]tlichen, geordneten Rechtspflege mitzuwirken, und die ihnen dafür zugewiesene Stellung als unab-hängige Organe der Rechtspflege rechtfertigen generell die Erwartung, dass Rechts- und Patentanwälte die Verpflichtung zur Verschwiegenheit, die ihnen auf von ihnen selbst vertretenen Antrag ihrer [X.] vom Gericht - nunmehr auch auf ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage (§ 140c Abs. 1 Satz 3 [X.]) - auferlegt worden ist, auch gegenüber der von ihnen vertretenen [X.] nicht verletzen werden. 24 b) Der Rechtsanwalt, der ein solches Gutachten unter Verschwiegen-heitspflicht entgegennimmt, vertritt dabei, entgegen der Ansicht der [X.] - 14 - schwerdeerwiderung, keine widerstreitenden Interessen (§ 43a Abs. 4 [X.]). Vielmehr nimmt der Rechtsanwalt allein die Interessen der von ihm vertretenen [X.] wahr; dies erfolgt lediglich unter den ihm gerichtlich auferlegten Be-schränkungen. Diese ergehen aber auf Antrag der [X.], also mit deren Kennt-nis und Billigung, und haben im Übrigen prinzipiell nur vorläufigen Charakter, weil es der [X.] freisteht, die Bewilligung der persönlichen Einsicht in das Gutachten zu beantragen (unten [X.] 5 f und [X.] 6). Mehr als das, was ihr auf diesem Wege zur Kenntnis gelangt, könnte die [X.] auch nicht auf dem [X.] über ihren vollständig informierten Rechtsanwalt in Erfahrung bringen. c) Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die dem Rechts- oder Patent-anwalt auferlegte Verschwiegenheitspflicht ein gewisses Spannungsfeld zu sei-nen berufsständischen und vertraglichen Pflichten entstehen lässt. Die [X.] anwaltlicher Aufgaben setzt, abgesehen von seiner Unabhängigkeit und Verschwiegenheit, einen den Interessen des eigenen Mandanten verpflich-teten Rechts- bzw. Patentanwalt voraus (vgl. [X.], [X.] für Patentanwaltssa-chen, [X.]. v. 25.10.2004 - [X.], [X.], 226). Die Interessen des Mandanten kann der Anwalt vorliegend infolge der Verschwiegenheits-pflicht nur bedingt wahrnehmen. Er muss den Inhalt des Gutachtens bei der Beratung völlig ausblenden bzw. darf ihn, wie im Streitfall, nur im Umfang der vom [X.] erteilten Freigabe zur Grundlage von Erörterungen mit dem Mandanten machen. Das erfordert generell hohe Umsicht, zumal die Erörterung der effizienten Interessenwahrnehmung des [X.] nach einer Schutz-rechtsverletzung häufig nur schwierig völlig losgelöst von der Sphäre des ver-meintlichen Verletzers, sei es in Bezug auf dessen Produktionsanlagen, [X.] oder eigene Erzeugnisse, die selbst Gegenstand von [X.] sein können etc., wird erfolgen können. 26 Deshalb muss der Rechts- oder Patentanwalt, dem Verschwiegenheit auferlegt ist, bei der weiteren Beratung des [X.], etwa über das wei-tere Vorgehen gegen den vermeintlichen Verletzer, sein besonderes [X.] - 15 - merk darauf richten, keine Gutachteninhalte zu offenbaren oder Ausführungen zu machen, die dem - in der Regel sachkundigen - Patentinhaber Rückschlüsse darauf, insbesondere auf [X.] des vermeintlichen Verletzers er-möglichen könnten. Ist das nach Lage des Sachverhalts nicht möglich, bleibt dem Rechts- bzw. Patentanwalt nur übrig, zunächst darauf hinzuwirken, dass das Gutachten auch der [X.] zugänglich gemacht werden darf und die Bera-tung danach auszurichten. Dem Rechts- oder Patentanwalt wäre es insbeson-dere verwehrt, selbst zu befinden, welche Informationen in dem ihm unter [X.] überlassenen Dokument "wirklich" geheimhal-tungswürdige Belange des vermeintlichen Verletzers betreffen und seine Ver-schwiegenheit nur auf diese zu beschränken. - 16 - 28 d) Dem vermeintlichen Verletzer bleibt als Gewähr dafür, dass die gegne-rischen Rechts- oder Patentanwälte die [X.] [X.], nicht nur der Verlass darauf, dass diese das in sie kraft ihrer Stellung als Organe der Rechtspflege gesetzte Vertrauen nicht enttäuschen. Die Verpflich-tung zur Bewahrung etwaiger aus dem Gutachten ersichtlicher Privatgeheim-nisse des Besichtigungsschuldners ist auch strafbewehrt (§ 203 [X.]). [X.]) Solche [X.] sind dem Rechts- oder Patentanwalt bei dem hier in Rede stehenden Verfahren "sonst anvertraut" worden (§ 203 Abs. 1, [X.]. [X.]). [X.] ist ein Geheimnis dem Rechts- oder Patentan-walt, wenn es ihm in innerem Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs unter Umständen mitgeteilt worden ist, aus denen sich die Anforderung des Geheimhaltens ergibt (vgl. nur [X.] in [X.]/[X.], [X.], 27. Aufl., § 203 [X.]. 13 m.w.[X.]). So verhält es sich hier. Dass der Anvertrauende und der Geheimnisträger dabei, wie vorliegend, nicht personenidentisch sind, steht der Tatbes[X.]mäßigkeit nicht entgegen (vgl. [X.] in MünchKomm.[X.], § 203 [X.]. 45; [X.], [X.], 57. Aufl., § 203 [X.]. 9). 29 bb) Der Rechts- oder Patentanwalt könnte die [X.] eines ihm an-vertrauten [X.] nicht damit rechtfertigen, diese habe für eine ordnungsgemäße Wahrung der Belange seiner [X.] unausweichlich erfolgen müssen. Zwar ist in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, dass die Befugnis zur [X.] eines Geheimnisses in bestimmten Konflikt-fällen bestehen kann (etwa wenn der Rechtsanwalt ohne [X.] nicht in der Lage wäre, eine Honorarforderung im Zivilprozess geltend zu machen oder sich in einem gegen ihn selbst gerichteten Strafverfahren sachgemäß zu [X.], vgl. [X.]St 1, 366). Ob daraus ein allgemeiner Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen hergeleitet werden könnte (ablehnend [X.] [X.]O [X.]. 84; [X.] [X.]O [X.]. 30; zweifelnd [X.], [X.], 57. Aufl., § 203 [X.]. 45 [ab 51. Aufl.] m.w.[X.]), kann hier dahinstehen, weil die Befugnis zur [X.] nicht i.S. eines strafrechtlichen [X.] - 17 - grunds unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Wahrnehmung berechtigter Interessen und erst recht nicht unter dem Aspekt des rechtfertigenden Not-s[X.] (§ 34 [X.]) bejaht werden kann, wenn der Rechts- oder Patentanwalt unter den hier gegebenen Voraussetzungen zur Verschwiegenheit verpflichtet ist und in dem vorhersehbaren Geheimhaltungskonflikt eine Handlungsalterna-tive besteht (Antrag auf Aushändigung des Gutachtens an die [X.] nach Ge-heimnisprüfung und Interessenabwägung). Hinzu kommt, dass die Anerken-nung eines dieser Rechtfertigungsgründe zu dem Wertungswiderspruch führen würde, dass der Patentinhaber durch Wahl der Aushändigung des Gutachtens an seine Anwälte unter [X.] anstatt an sich selbst [X.] gewinnen kann, die ihm aus Rechtsgründen vorzuenthalten sind und die er nicht hätte in Erfahrung bringen können, wenn er die Aushändigung des Gutachtens an sich selbst verlangt hätte. [X.]) Überdies bleibt es dem vermeintlichen Schutzrechtsverletzer im Ein-zelfall unbenommen, gegen die beantragte Aushändigung eines Gutachtens an einen bestimmten, namentlich benannten Vertreter zu remonstrieren, wenn er aufgrund gerade diesen betreffender konkreter, dann allerdings substanziiert darzulegender Umstände Anlass zu der Befürchtung hat, dass die [X.]sverpflichtung missachtet werden könnte. 31 e) Auch die weiteren, vom Beschwerdegericht erhobenen Bedenken ge-gen die Überlassung des Gutachtens (nur) an die Vertreter der [X.] greifen nicht durch. Deren Anspruch als Patentinhaberin auf Gewährung rechtlichen Gehörs im vorliegenden Verfahren ist durch diese, ihrem eigenen Antrag voll entsprechende Entscheidung nicht verkürzt. Auch der Gesetzgeber des [X.] zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums ist, wenn auch in anderem Zusammenhang, davon ausgegangen, dass der [X.] Geheimnisschutz je nach Fall durch Beschränkung der [X.] verwirklicht werden kann. Die [X.] [X.] insoweit als Beispiel zur Geheimniswahrung bei vorzulegenden Urkunden 32 - 18 - deren Vorlage an einen zur Verschwiegenheit verpflichteten [X.] an (BT-Drucks. 16/5048 [X.]). Im Übrigen bleibt es der Patentinhaberin unbenommen, einen weitergehenden Antrag auf Gestattung der eigenen Einsichtnahme in die jeweils in Rede stehenden Unterlagen zu stellen. Bei alledem darf unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs nicht übersehen werden, dass im [X.] selbständigen Beweisverfahren nicht über den Streitstoff eines etwai-gen Hauptsacheverfahrens und insbesondere nicht darüber entschieden wird, ob und [X.] welche Tatsachen dem Patentinhaber dort vorenthalten bleiben (vgl. dazu [X.] in Festschrift für [X.], 2006, 893 ff.; zur Prob-lematik generell [X.] 101, 106 ff.; 115, 203 ff.). Der Patentinhaber könnte entgegen den Befürchtungen des Beschwer-degerichts der [X.] auch nicht durch Sinneswandel oder [X.] die Grundlage entziehen. Dem etwaigen vom Patentinha-ber an sie gerichteten Ansinnen, das Gutachten ihm selbst oder anderen [X.] zur Verfügung zu stellen, dürften die bisherigen Rechtsvertreter wegen der [X.], ihnen vom Gericht auferlegten Verschwiegenheitsver-pflichtung ungeachtet der Weisungsbefugnis des Auftraggebers nicht entspre-chen. 33 f) In verfahrensrechtlicher Hinsicht hält der [X.] die Klarstellung für an-gezeigt, dass das im Zusammenhang mit der Besichtigung einer Sache oder eines Verfahrens wegen vermuteter Patentverletzung im selbständigen Beweis-verfahren gefertigte Sachverständigengutachten den vom Patentinhaber be-vollmächtigten Rechts- oder Patentanwälten nicht ohne Weiteres von Amts we-gen mit der Auflage übermittelt werden kann, über den Inhalt Verschwiegenheit auch gegenüber der eigenen [X.] zu bewahren (anders wohl [X.]/[X.] [X.]O). 34 Im Regelfall wird ein im selbständigen Beweisverfahren erstelltes [X.] den [X.]en bzw. ihren Verfahrensbevollmächtigten vorbehaltlos [X.] - 19 - mittelt. Ist dies in Fällen der vorliegenden Art nicht ohne Weiteres tunlich, weil Geheimhaltungsinteressen im Raum stehen, kann nicht von Amts wegen im Sinne eines "Minus" auf eine Zustellung an die Bevollmächtigten des [X.] mit Verschwiegenheitsverpflichtung ausgewichen werden. Dafür besteht keine gesetzliche Grundlage. Vielmehr kann der Patentinhaber, wozu ihm notfalls Gelegenheit zu geben ist, wählen, ob er (zunächst) diesen Weg beschreiten oder ob er sogleich die Überlassung des Gutachtens mit der Mög-lichkeit auch der eigenen Kenntnisnahme beantragen will. Gleichzeitig muss der Antragsgegner Gelegenheit erhalten, Geheimhaltungsinteressen geltend zu machen. Begehrt der Patentinhaber Aushändigung des Gutachtens an sich selbst, ist zu entscheiden, inwieweit schützenswerte Interessen des vermeintli-chen Verletzers betroffen sind und das Geheimhaltungsinteresse überwiegt (dazu nachstehend [X.] 6). Dadurch wird Klarheit und Rechtssicherheit über die zu offenbarenden und die von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse betroffenen Informationen hergestellt. 6. Für den Fall, dass dies im vorliegenden Verfahren noch geschieht, weist der [X.] vorsorglich auf Folgendes hin. 36 a) Will der vermeintliche Verletzer aus Gründen des Schutzes von [X.] verhindern, dass das Gutachten der gegnerischen [X.] vollständig zur Kenntnis gebracht wird, hat er nach allgemeinen Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen die tatsächlichen Voraussetzungen dafür darzutun. § 140c Abs. 1 [X.] bringt dies eingangs von Satz 3 durch Verwendung der Konjunktion "soweit" zum Ausdruck. Dazu gehört, dass Tatsachen vorgetragen werden, aus denen der Schluss gezogen werden kann, dass Geschäfts- oder andere [X.] bzw. gegebenenfalls sonstige schützenswerte Ge-heiminteressen berührt sind. Wie ausgeführt (oben [X.]) sind im vorliegenden Verfahren diesbezüglich keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen ge-troffen worden. 37 - 20 - 38 b) Die zur Wahrung des [X.] in der Sache gebote-nen Anordnungen sind alsdann aufgrund einer einzelfallbezogenen, umfassend alle beiderseitigen möglicherweise beeinträchtigten Interessen berücksichtigen-den Würdigung zu treffen (für § 140c Abs. 1 [X.] vgl. BT-Drucks. 16/5048 [X.]). Das bedeutet, dass, wenn aufseiten des vermeintlichen Verletzers ein den Tatbestand eines [X.] erfüllender Gegenstand berührt ist, dessen Schutz nicht obligatorischen Vorrang hat und das Interesse des [X.] an der Offenlegung nicht stets zurücktritt. Die an den [X.] schließt vielmehr die Abwägung ein, ob das Interesse an der Wahrung des jeweiligen Geheimnisses gegenüber dem Offenlegungsinteresse des [X.] überwiegt oder umgekehrt. Das be-ruht darauf, dass bestimmten Informationen, namentlich im geschäftlichen Be-reich, zwar objektiv der Status von [X.]n zuerkannt werden kann, dass dem Unternehmen des vermeintlichen Verletzers, insbesondere hinsicht-lich seiner wettbewerblichen Position, aus ihrer Offenlegung unter Umständen aber nur mehr oder weniger unerhebliche Nachteile drohen. Umgekehrt kann der prozessuale Nutzen, den der Patentinhaber aus den durch die Offenlegung eines Geheimnisses zusätzlich gewonnenen Erkenntnissen ziehen kann, im Einzelfall voraussichtlich als so gering einzuschätzen sein, dass das [X.] hinter dem [X.] zurücktritt. - 21 - 39 Daraus ergibt sich für den vermeintlichen Verletzer, der die vorbehaltlose Offenlegung eines Sachverständigengutachtens verhindern will, die [X.], nicht nur darzulegen, dass schützenswerte Geheiminteressen berührt sind, sondern auch aufzuzeigen, welcher Stellenwert diesen Interessen im Wettbe-werb zukommt und welche Nachteile ihm aus der [X.] erwachsen könnten. 7. Eine vom Gesetz freigestellte (§ 128 Abs. 4 ZPO) mündliche Verhand-lung durchzuführen hat der [X.] nicht für erforderlich erachtet. 40 - 22 - 41 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Scharen [X.] am [X.] [X.] [X.] ist in Ruhestand ge- treten und kann deshalb nicht unterschreiben. Scharen Berger [X.] am [X.]

richtshof [X.] kann urlaubsbedingt

nicht unterschreiben. Scharen Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.03.2008 - 21 OH 17787/07 - [X.], Entscheidung vom 11.08.2008 - 6 W 1380/08 -

[X.]BESCHLUSS [X.]/08 vom 23. März 2010 in dem [X.][X.] hat am 23. März 2010 durch den [X.] [X.] Scharen und die [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Der [X.]sbeschluss vom 17. November 2009 wird von Amts wegen entsprechend § 319 Abs. 1 ZPO dahin berich-tigt, dass der 1. Satz zur Textziffer 29 lautet:

"Solche [X.] sind dem Rechts- oder Patent-anwalt bei dem hier in Rede stehenden Verfahren 'anver-traut' worden (§ 203 Abs. 1 [X.])." Scharen [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.03.2008 - 21 OH 17787/07 - [X.], Entscheidung vom 11.08.2008 - 6 W 1380/08 -