Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.03.2016, Az. V ZR 89/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:180316UV[X.].15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
V ZR
89/15
Verkündet am:

18. März 2016

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:

ja (zu II.)
[X.]R:
ja
[X.] § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281, § 985
Der Eigentümer einer Sache kann, wenn der bösgläubige oder verklagte Besitzer seine Herausgabepflicht nach § 985 [X.] nicht erfüllt, unter den Voraussetzungen der §
280 Abs. 1 u. 3, §
281 Abs. 1 u. 2 [X.] Schaden[X.] statt der Leistung verlangen.
[X.], Urteil vom 18. März 2016 -
V [X.] -
OLG [X.]

[X.]

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2
-
Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. März 2016
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterinnen Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und Weinland, [X.]
Göbel und die Richterin Haberkamp

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 18. März 2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die [X.] betreibt Getränkemärkte. Sie beteiligte sich an dem [X.] der [X.] Getränkemärkte (nachfolgend: [X.]), der mit der [X.] insolventen [X.] einen Kooperationsvertrag geschlossen hatte. Die [X.] erhielt die exklusiven Vermarktungsrechte für digitale TV-Werbung und durfte in den Getränkemärkten der Mitglieder des [X.] Videoge-rätesysteme aufstellen, die in ihrem Eigentum verbleiben sollten. Nach der [X.] des Kooperationsvertrags wurden die teilnehmenden Mitglieder des [X.] 1
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aus dem Vertrag berechtigt und verpflichtet. Sie sollten Provisionen für die Werbeeinnahmen erhalten.

Auf der Grundlage dieses Kooperationsvertrags, der zum 30. September 2011 beendet wurde, stellte die [X.] 15 [X.] in den [X.] der [X.]n auf. Gestützt auf die Behauptung, die [X.] habe die [X.] zunächst an die Geschäftsführerin der Klägerin verkauft und übereignet und diese habe sie anschließend an die Klägerin wei-terveräußert, forderte die Klägerin deren Herausgabe. Nachdem die [X.] dies verweigert hat, verlangt die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 7.500

und behauptet, sie hätte die [X.] im Jahr 2013 für 500

e-rätesystem veräußern können. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos ge-blieben. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die [X.] beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht nimmt an, die Klägerin sei Eigentümerin der [X.] geworden und die [X.] habe
kein Recht zum Besitz. Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 989, 990 [X.] scheitere jedoch an der [X.]den Kenntnis der [X.]n von dem Mangel ihres Besitzrechts. Zum [X.]-punkt der behaupteten [X.] habe sie zwar von der Kündigung des [X.] gewusst, allerdings hätten ihr nicht die nötigen Un-terlagen für die Beurteilung des Eigentums der Klägerin vorgelegen.
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-

Ein Schadensersatzanspruch auf der Grundlage der §§
280, 281 [X.] bestehe nicht. Zwar stelle die unterbliebene Herausgabe der Videosysteme ei-ne Verletzung der Herausgabepflicht aus §
985 [X.] dar. Allerdings seien
die allgemeinen Vorschriften des [X.] auf diese Pflichtverlet-zung nicht anwendbar, da es ansonsten zu einem durch den Gesetzgeber nicht gewollt

281 Abs.
4 [X.] an die Stelle des primären Herausgabeanspruchs und der Besitzer könne die Übertragung des Eigentums an sich verlangen. Eine solche Möglich-keit kollidiere mit den Wertungen der in den §§
987
ff. [X.] enthaltenen speziel-len Regelungen für Besitzer; diese verdrängten einen Anspruch aus §
280 Abs.
1 u. 3, §
281 [X.] jedenfalls bis zur rechtskräftigen Verurteilung zur [X.].

II.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Im Ergebnis zu Recht verneint das Berufungsgericht allerdings einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 989, § 990 Abs. 1 [X.].

a) Die hierfür gegebene Begründung, die [X.] sei nicht bösgläubig im Sinne des § 990 Abs. 1 Satz 2 [X.] gewesen, weil sie nicht habe beurteilen können, ob die Geräte im Eigentum der Klägerin stünden, ist jedoch nicht trag-fähig.

Bezugspunkt des bösen Glaubens ist nach dem Wortlaut des Gesetzes das fehlende eigene Recht zum Besitz (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1960
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II
ZR 125/58, [X.]Z 32, 76, 92 f.; [X.]/[X.], [X.] [2013], §
990 Rn.
10
ff.; MüKo[X.]/[X.], 6.
Aufl.,
§
990 Rn. 3; RGRK/Pikart, [X.], 12.
Aufl., § 990 Rn.
13; [X.]/[X.]/[X.], Sachenrecht, 8.
Aufl., §
31 Rn. 6). Erforderlich, aber auch ausreichend ist die positive Kenntnis des Besitzers von seiner fehlenden Besitzberechtigung. Sie ist als erlangt anzuse-hen, wenn ihm entweder die Rechte des Eigentümers durch liquide Beweise dargetan werden oder wenn er über den Mangel seines Besitzrechts in einer Weise aufgeklärt wird, dass sich ein redlicher und vom Gedanken an den eige-nen Vorteil nicht beeinflusst [X.] der Überzeugung hiervon nicht ver-schließen würde (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Januar 1958 -
V ZR 27/57, [X.]Z 26, 256,
259 f.; Urteil vom 5. März 2010 -
V [X.], [X.]Z 184, 358 Rn. 12).

Von Letzterem ist hier auszugehen. Nach den Feststellungen des [X.] wusste die [X.] im [X.]punkt der behaupteten Schadensent-stehung von der Kündigung des [X.], aus dem sie ihr Besitz-recht ableitete. Da die Wirksamkeit der Kündigung zu keiner [X.] in Frage stand, hatte sie von ihrer fehlenden Besitzberechtigung positive Kenntnis.

b) Ein Anspruch aus § 989, § 990 Abs. 1 [X.] besteht aber deshalb nicht, weil die Klägerin den Ausgleich eines Vermögensnachteils verlangt, der von diesen Vorschriften nicht erfasst ist. Hiernach ist der Besitzer dem [X.] nämlich nur für den Schaden verantwortlich, der dadurch entsteht, dass infolge seines Verschuldens die Sache verschlechtert wird, untergeht oder aus einem anderen Grunde von ihm nicht herausgegeben werden kann. Der Scha-den darf, wie sich mittelbar aus § 990 Abs. 2 [X.] ergibt, nicht allein auf der Vorenthaltung als solcher beruhen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., §
989 Rn. 16; MüKo[X.]/[X.], 6. Aufl., §
989 Rn. 19; RGRK/Pikart, [X.], 12.
Aufl., § 989 Rn. 16; [X.]/[X.], [X.] [2013], § 989 Rn. 24; [X.]/[X.], 9
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[X.], 13. Aufl., § 989 Rn. 17). Hier geht es aber um einen Vorenthaltungsscha-den. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die [X.] nach wie vor im Besitz der [X.]n und können herausgegeben werden.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Schadenser-satzanspruch der Klägerin aus §
280
Abs. 1 u. 3, § 281 [X.] i.V.m. § 985 [X.] dagegen nicht ausgeschlossen.

a) Ob die genannten Vorschriften aus dem allgemeinen Recht der Leis-tungsstörung auf den Herausgabeanspruch des § 985 [X.] anwendbar sind, ist allerdings umstritten.

aa) In Teilen der Literatur wird eine Anwendbarkeit aus grundsätzlichen Erwägungen verneint. Der vindikatorische Herausgabeanspruch habe eine an-dere Funktion als schuldrechtliche Ansprüche. Er diene der [X.] nur, soweit er Eigentum und Besitz zusammenführe. In Verbindung mit §
280 Abs. 1 u. 3, § 281 [X.] diene er dagegen der Verwertung der Sache; dies sei mit seinem Zweck nicht vereinbar. Das Eigentum könne nicht wie ein sons-tiger Erfüllungsanspruch zu Gunsten der Wahl von Schadensersatz wegfallen. Eine
Anwendung der §§ 280, 281 [X.] gefährde zudem den durch die Rege-lungen des [X.] intendierten Schutz des redli-chen Besitzers (vgl. MüKo[X.]/[X.], 6. Aufl., §
985 Rn. 83 ff.; [X.]/[X.], [X.] [2013], §
985 Rn. 82; NK-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 985 Rn. 47; [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., §
281 Rn. 2; [X.], Sachenrecht, 4.
Aufl., Rn. 1188; [X.], [X.] 206 [2006], 96 ff.; [X.]/[X.]/[X.], Sachenrecht, 8.
Aufl., § 30 Rn. 23; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., Vorb. zu §§
987-993 Rn.
90; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., 11
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§
985 Rn. 18, 24; wohl auch NK-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 281 Rn. 8; [X.], [X.], 729, 738; [X.], Jura 2004, 433 ff.).

bb) Nach einer weiteren Ansicht sind die Vorschriften der § 280 Abs. 1 u.
3, § 281 [X.] auf den Herausgabeanspruch aus § 985 [X.] ohne Einschrän-kungen anzuwenden (vgl. [X.]/[X.], Sachenrecht, 7.
Aufl., §
7, VI. Rn.
36; [X.]/[X.], Sachenrecht, 3. Aufl., § 7 Rn.
70 aE).

cc) Die wohl überwiegende Auffassung in
Rechtsprechung und Literatur geht von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 280, 281 [X.] auf den Herausgabeanspruch des §
985 [X.] aus. Einschränkend seien allerdings die gesetzgeberischen Wertungen des [X.] (§§
987
ff. [X.]) zu beachten, weshalb ein Eigentümer über die genannten [X.] nur gegenüber einem verschärft haftenden Besitzer vorgehen dürfe (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 2015 -
20 [X.], juris Rn. 110; [X.], Urteil vom 23. April 2008 -
15
U 5245/07, juris Rn. 12; [X.], NJW-RR 2012, 222, 223; [X.] [X.]/[X.], 37. Edition, § 985 Rn. 30; [X.]/[X.], [X.], 75. Aufl., §
985 Rn. 14; HK-[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 985 Rn.
6; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
281 Rn. 29
f.; [X.]/Schwarze, [X.] [2014], § 281 Rn. [X.]; [X.] [X.]/[X.], 37. Edition, § 281 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.], 75. Aufl., §
281 Rn. 4; [X.]/Stürner, Sachenrecht, 18.
Aufl., § 11 Rn. 45; [X.], [X.] [2005], 87, 93
f.; [X.], [X.], S. 416 f.; [X.], [X.], 965, 967; über § 990 Abs. 2 [X.] zulässig: [X.]/Lösche, NJW 2007, 2815, 2817
f.; [X.]/[X.], [X.] 2005, 103 ff.; [X.], Sachen-recht, Band I, 2.
Aufl., § 12 I 2 e).

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b) Die zuletzt genannte Ansicht verdient den Vorzug. Der Eigentümer einer Sache kann, wenn der bösgläubige oder verklagte Besitzer seine [X.] nach § 985 [X.] nicht erfüllt, unter den Voraussetzungen der §
280 Abs. 1 u. 3, § 281 Abs. 1 u. 2 [X.] Schadensersatz statt der Leistung verlan-gen.

aa) Der [X.] hat wiederholt Vorschriften aus dem allgemeinen [X.] auf die Verletzung von Pflichten angewandt, die sich aus dinglichen Ansprüchen ergeben. Der Schuldner eines Anspruchs aus §
1004 [X.] kann sich beispielsweise auf das Leistungsverweigerungsrecht des § 275 Abs. 2 [X.] berufen ([X.], Urteile vom 30. Mai 2008 -
V [X.], [X.], 3122 Rn. 18 ff.; vom 18. Juli 2008 -
V [X.], [X.], 3123 Rn.
19; vom 23. Oktober 2009 -
V [X.], NJW-RR
2010, 3154 Rn. 22;
Beschluss vom 14. November 2013 -
V [X.], juris). Die Haftung des Schuldners für einen Verzögerungsschadens aus §
280 Abs.
1 u. 2, §
286 [X.] gilt auch für den Anspruch auf Herausgabe einer schuldhaft überbauten Grund-stücksteilfläche (§
990 Abs. 2 i.V.m. § 286 [X.] aF; [X.], Urteil vom
19.
September 2003 -
V [X.], [X.]Z 156, 170, 171 f.) und für den Zu-stimmungsanspruch gegen den vormerkungswidrig Eingetragenen nach § 888 [X.] ([X.], Urteil vom 4. Dezember 2015 -
V [X.], [X.] 2016, 185 Rn.
11 ff.). Ob bei Verzögerung der Leistung gegen den vormerkungswidrig Eingetragenen auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §
280 Abs.
1 u.
3, §
281 [X.] bestehen kann, hat der [X.] dagegen offen ge-lassen (Urteil vom 4.
Dezember 2015 -
V [X.], aaO, Rn. 13).

bb) Auf den Herausgabeanspruch nach §
985 [X.] hat der Bundesge-richtshof -
in Übereinstimmung mit der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur -
die Vorschrift des §
283 [X.] in der Fassung vor dem Inkrafttreten 16
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9
-
des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1.
Januar 2002 angewandt; sie gab dem Gläubiger die Möglichkeit, dem Schuldner nach rechtskräftiger Verur-teilung zur Herausgabe der Sache eine angemessene Leistungsfrist mit Ableh-nungsandrohung zu setzen und nach Fristablauf (nur noch) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (vgl. [X.], Urteil vom 29. Oktober 1969
-
VIII ZR 202/67, [X.]Z 53, 29, 32
ff.; Urteil vom 12. Mai 1982 -
VIII ZR 132/81, [X.], 749, 750; Urteil vom 14. Dezember 1998 -
II ZR 330/97, NJW 1999, 954
f.; vgl. im Übrigen die Nachweise bei [X.]/[X.], [X.] [2013], §
985 Rn. 80). Diese Meinung konnte sich auf die Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs stützen, in denen davon ausgegangen wurde, dass die allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts, insbesondere diejenigen über die Folgen der Nichterfüllung, auf den Eigentumsherausgabeanspruch anwend-bar seien. Die Herausgabepflicht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer habe nämlich einen obligationsähnlichen Charakter (vgl. Prot. [X.], abge-druckt in [X.]/[X.], Die Beratung des [X.], Sachenrecht I, [X.]; [X.], [X.], 398, abgedruckt in [X.], Materialien, [X.], S. 221).

cc) Anhaltspunkte dafür, dass mit der Einführung der §§ 280, 281 [X.], die an die Stelle von § 283 [X.] aF getreten sind (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S.
137), ein Übergang vom Herausgabeanspruch nach § 985 [X.] zum [X.] mittels der Vorschriften des allgemeinen [X.] nicht mehr möglich sein soll, finden sich in den [X.] nicht. Hiergegen spricht vielmehr, dass mit der Einfügung von §
281 [X.] die Gläubigerrechte gerade gestärkt werden sollten; die bis dahin gültige [X.] wurde als unübersichtlich, umständlich und für den Gläubiger als zu un-günstig empfunden (vgl. etwa BT-Drucks. 14/6040 S.
137 u. S. 140 r. Sp.).

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dd) Der Anwendung der §§ 280, 281 [X.] auf den Herausgabeanspruch aus §
985 [X.] steht, anders als das Berufungsgericht meint, nicht entgegen,
[X.] statt der Leistung anstelle der Herausgabe der Sache verlangen könnte.

Der Schuldner wird rechtlich nicht gezwungen, die Sache zu erwerben. Gibt er sie nach einer -
für einen Anspruch aus §§ 280, 281 [X.] grundsätzlich erforderlichen -
Fristsetzung nicht freiwillig heraus, läuft er allerdings Gefahr, dass der Gläubiger schon vor einer rechtskräftigen Entscheidung über den [X.] aus §
985 [X.] Schadensersatz statt der Leistung verlangt; er kann sei-ne Verpflichtung aus § 985 [X.] dann nicht mehr durch die Herausgabe der Sache erfüllen. Hierin, nicht dagegen in der dann gegebenen Möglichkeit, die Sache nach dem Rechtsgedanken von §
281 Abs. 4 u. 5 sowie §
255 [X.] im Gegenzug zu Eigentum zu erwerben (vgl. dazu [X.] [X.]/[X.], 37.
Edition, §
985 Rn. 30; [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
985 Rn.
14; [X.]/Lösche, NJW 2007, 2815 [X.]. 40; [X.]/[X.], [X.] 2005, 103, 106 sowie Brandenburgisches [X.], Urteil vom 24. Oktober 2012
-
3 [X.], juris Rn. 25 ff. für einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch), besteht im Vergleich zur früheren Rechtslage die Verschlechterung der Rechts-stellung des Schuldners.

Für schuldrechtliche Rückgewähransprüche hat der Gesetzgeber diese Folge indessen
gesehen, sich aber dennoch dafür entschieden, dem Gläubiger die Möglichkeit zu geben, zum Schadensersatz überzugehen, und zwar unab-hängig davon, ob er das Interesse an der Rückgewähr der Sache verloren hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S.
138
f.). Sie entspricht zudem dem Ziel der Schuld-rechtsmodernisierung, dem Gläubiger durch Streichung des §
283 [X.] aF und Einfügung der §§ 280, 281 eine einfachere und kostengünstigere Möglichkeit zu 20
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geben, von der Leistungspflicht zum Schadensersatz überzugehen (siehe soeben
zu cc).

ee) Auch bei einem dinglichen Herausgabeanspruch besteht hierfür ein praktisches Bedürfnis. Der Eigentümer hat gleichermaßen wie ein obligatori-scher Herausgabegläubiger, insbesondere bei Ungewissheit über die Erfolgs-aussichten
der Vollstreckung des Herausgabeanspruchs, ein Interesse an der Möglichkeit eines rechtssicheren Übergangs zum Schadensersatz (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
281 Rn. 30; [X.], [X.], S. 416 f.). Diesen könnte der Eigentümer
andernfalls, von
dem Tatbestand des § 992 [X.] abgesehen,
bei einer bloßen Herausgabeverweige-rung mit gleichzeitiger Unauffindbarkeit der Sache für den Gerichtsvollzieher nicht verlangen. Bei fehlgeschlagener Vollstreckung des [X.] ihm nur ein neuer, nunmehr auf die §§ 989,
990 [X.] gestützter (Schaden[X.]-)Prozess (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
985 Rn. 18). Dies wi-derspräche den Vorstellungen des Gesetzgebers. Danach soll der Gläubiger nach Setzung einer angemessenen Frist zur Erbringung der Leistung sicher sein, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu können (vgl. BT-Drucks. 14/7052 S. 183). Dieses für die Anspruchsdurchsetzung wichtige Instrument muss auch dem Vindikationsgläu-biger zur Verfügung stehen; der dingliche Gläubiger ist bei seiner [X.] nicht schlechter zu stellen als der schuldrechtliche (vgl. [X.] [X.]/[X.], 37. Edition, §
985 Rn.
30; aA [X.]/[X.], [X.] [2013], §
985 Rn. 83). Überdies muss ihm -
wie es bisher auch für § 283 [X.] aF aner-kannt war (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 29. Oktober 1969 -
VIII ZR 202/67, [X.]Z 53, 29, 32 ff.; Urteil vom 14. Dezember 1998 -
II ZR 330/97, NJW 1999, 954, 955; Urteil vom 20. Juni 2005 -
II ZR 366/03, NJW-RR 2005, 1518) -
mög-lich bleiben, seine Klage auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 23
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[X.] für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der von dem Gericht zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs gesetzten Frist unter den Voraussetzungen des § 259 ZPO bereits zusammen mit der [X.] zu erheben (§ 255 ZPO).

ff) Allerdings darf die Anwendung der §§ 280, 281 [X.] auf den vindika-torischen Herausgabeanspruch nicht dazu führen, dass die verschärften Haf-tungsvoraussetzungen der §§ 989, 990 [X.] mit ihrer Privilegierung des gut-gläubigen, unverklagten Besitzers unterlaufen werden. Deren Wertungen sind vielmehr einschränkend zu berücksichtigen, so dass Schadensersatz gemäß §
280 Abs. 1 u. 3, § 281 [X.] nur im Falle der Rechtshängigkeit des [X.] oder der Bösgläubigkeit des Besitzers gewährt werden kann (so auch [X.]/[X.], [X.], 75. Aufl., § 985 Rn. 14; [X.] [X.]/[X.], 37. Edition, § 985 Rn. 30; HK-[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 985 Rn.
6; [X.]/Schwarze, [X.] [2014], § 281 Rn. [X.]; [X.] [X.]/[X.], 37.
Edition, § 281 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.], 75. Aufl., § 281 Rn.
4; [X.]/Stürner, Sachenrecht, 18.
Aufl., § 11 Rn. 42 u. 45; [X.], [X.] [2005], 87, 93 f.).

III.

Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif und daher unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die neue Verhandlung weist der [X.] auf Folgendes hin:

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13
-

1. a) Die bislang getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahme, dass die Geschäftsführerin der Klägerin persönlich in einem ersten Erwerbsvor-gang das Eigentum an den Geräten von der [X.] erworben hat.

aa) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, eine ding-liche Einigung ergebe sich aus den zum Zwecke der weiteren Konkretisierung der Kaufobjekte von der [X.] erstellten und an die Geschäftsführerin der Klägerin übergebenen [X.]. In der Aufnahme und Übergabe der [X.] läge nicht nur die dingliche Einigung nach § 929 [X.], sondern zu-gleich die Abtretung des aus dem gekündigten Kooperationsvertrag resultieren-den Herausgabeanspruchs gegen die jeweiligen Besitzer (§ 931 [X.]). Zwar genügt in aller Regel die bloße Übersendung von Unterlagen, die keine Traditi-onspapiere sind, den Erfordernissen des § 931 [X.] nicht. Eine Abtretung des Herausgabeanspruchs ist vielmehr nur dann anzunehmen, wenn zusätzliche, nach außen hin deutlich in Erscheinung tretende Umstände auf
einen Abtre-tungswillen der Parteien schließen lassen (vgl. [X.], Urteil vom 17. Mai 1971
-
VIII ZR 15/70, NJW 1971, 1608, 1609). In der Aufnahme der Videogerätesys-teme in die Standortliste, dem Anbringen der Initialen der Geschäftsführerin der Klägerin und der Übergabe der Liste lägen indessen hinreichende nach außen in Erscheinung getretene Umstände, die den Willen der Parteien erkennen lie-ßen, einen Abtretungsvertrag zu schließen.

bb) Die [X.] rügt jedoch zu Recht, dass die Annahme des [X.], eine solche Katalogisierung der streitgegenständlichen Geräte und ihre Zuordnung zu der Geschäftsführerin der Klägerin hätten stattgefunden, substanzlos im Raum steht (§ 286 ZPO). Das Berufungsgericht leitet seine Überzeugung maßgeblich aus dem Schreiben des Insolvenzverwalters der
[X.] vom 26. Januar 2012 ab, in welchem dieser erklärt, dass eine Be-26
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standsliste gefertigt worden sei, in der die an die Geschäftsführerin der Klägerin veräußerten Geräte durch Beifügung ihrer Initialen zugeordnet worden seien. Dabei hat es sich jedoch nicht mit dem Schreiben des Insolvenzverwalters der [X.] vom 18. Dezember 2011 auseinandergesetzt, in dem dieser erklärt, ihm sei nicht bekannt, wer im einzelnen Eigentümer der Geräte sei, und er kön-ne dies anhand der ihm bisher vorliegenden Unterlagen auch nicht feststellen.

Das Berufungsgericht wird weiter zu berücksichtigen haben, dass die [X.] bestritten hat, dass die von der Klägerin vorgelegte Excel-Tabelle ei-nen Auszug aus der betreffenden Bestandsliste darstellt und dass die streitge-genständlichen 15 [X.] in dieser Tabelle nicht zu identifizieren sein dürften.

b) Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, die Geschäftsführerin der Klägerin habe das Eigentum an den Videogerätesys-temen in einem zweiten Erwerbsvorgang auf die Klägerin übertragen.

aa) Das Berufungsgericht nimmt an, in der Vereinbarung vom 15. Juli 2012 nebst Zusatzvereinbarung vom 19. Dezember 2012 liege die dingliche Einigung und zugleich die nach § 931 [X.] erforderliche Abtretung des [X.]. Dabei handelt es sich jedoch um [X.], weil die Ge-schäftsführerin der Klägerin für sich und zudem für die Klägerin gehandelt hat (§ 181 [X.], § 35 Abs. 3 GmbHG). Feststellungen dazu, ob die Geschäftsführe-rin der Klägerin dazu durch Satzung (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Februar 1983 -
II ZB 8/82, [X.]Z 87, 59, 60; Urteil vom 18. November 1999
-
IX ZR 402/97, [X.], 193, 194) oder eine Gestattung durch die [X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 29. November 1993 -
II ZR 107/92, 29
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NJW-RR 1994, 291, 292 f.) ermächtigt war, hat das Berufungsgericht nicht ge-troffen. Darauf kommt es aber an.

(1) Das Insichgeschäft wäre nicht nach § 181 Halbs. 2 [X.] zulässig. Denn eine Erfüllung im Sinne dieser Vorschrift ist nur möglich, wenn bereits eine Verbindlichkeit besteht, die fällig und einredefrei ist. Daran fehlt es, wenn der zwischen der Klägerin und ihrer Geschäftsführerin geschlossene Kaufver-trag seinerseits ein [X.] wäre (§ 181 [X.], § 35 Abs. 3 GmbHG).

(2) In der durch die Geschäftsführerin der Klägerin in deren Namen ein-gereichten Klage oder in ihrem vorgerichtlichen Herausgabeverlangen könnte keine Genehmigung der unter Verstoß gegen § 181 [X.] geschlossenen Rechtsgeschäfte liegen (§§ 177, 184 [X.]; vgl. dazu [X.], Urteil vom 8.
Oktober 1975 -
VIII ZR 115/74, [X.]Z 65, 123, 125 f.; Urteil vom 29. Novem-ber 1993 -
II ZR 107/92, NJW-RR 1994, 291, 292). Die Gestattung des Selbst-kontrahierens ist ein Rechtsgeschäft und untersteht wie jedes andere Rechts-geschäft selbst dem Verbot des § 181 [X.]. Deshalb kann sich ein Vertreter die Erlaubnis zum [X.] nicht namens des Vertretenen selbst erteilen (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1960 -
II
ZR
215/58, [X.]Z
33, 189, 191;
Urteil vom 7. Februar 1972 -
II ZR 169/69, [X.]Z 58, 115, 118).

bb) Soweit das Berufungsgericht meint, die Übereignung genüge dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, weil die [X.] laut einer als Anlage zu der Vereinbarung vom 15. Juli 2012 beigefügten Liste er-worben worden seien, hat es unberücksichtigt gelassen, dass seitens der [X.] bestritten worden ist, dass diese Liste Gegenstand der Vereinbarung gewesen ist.
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2. Sollte das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis gelangen, dass die Klägerin Eigentümerin der [X.] geworden ist, stünde das von der [X.]n beanspruchte Zurückbehaltungsrecht der Annahme [X.] nach dem derzeitigen Sach-
und Streitstand nicht entge-gen. Zwar kann
ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §
273 Abs. 1 [X.] ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 Abs. 1 [X.] begründen ([X.], Urteil vom 20.
Dezember 2001 -
IX ZR 401/99, [X.]Z 149, 326, 333 mwN). In dem als übergangen gerügten Sachvortrag erster Instanz hat die [X.] aber nicht dargelegt, dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht zusteht. Sie hat sich lediglich auf ein Pfändungspfandrecht der [X.] berufen und dazu vorgetragen, diese habe die [X.] wegen nicht gezahlter Provisionen auf Zahlung einer Vertragsstra-fe in Anspruch genommen und ein Versäumnisurteil erwirkt. Hieraus folgt aber kein Zurückbehaltungsrecht der [X.]n, weil sie nicht Titelgläubigerin ist.

3. Ferner werden -
auf der Grundlage des gegebenenfalls noch zu er-gänzenden Sachvortrags der Parteien -
die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 [X.] zu prüfen sein.

a) Der Anspruch aus § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 [X.] setzt voraus, dass die Klägerin erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (§ 281 Abs. 1 [X.]) oder eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich war (§ 281 Abs. 2 [X.]). An das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen [X.] im Sinne des § 281 Abs. 2 [X.], auf die sich die Revision beruft, sind strenge An-forderungen zu stellen. Eine [X.] ist nicht schon deshalb endgültig, weil der Schuldner seine Leistungspflicht bestreitet. Die Weigerung muss als das letzte Wort des Schuldners aufzufassen sein, so dass [X.] erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung umstimmen lässt (vgl. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2005 -
VIII ZR 49/05, [X.], 1195, 1197; 35
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Urteil vom 12. Februar 2014 -
XII [X.], [X.]Z 200, 133, 134). In der Revi-sionsbegründung verweist die Klägerin hierzu auf ein Schreiben der [X.]n vom 4. November 2013, in dem diese die Weigerung der Herausgabe der [X.] die Geräte der Klägerin gehörten. Ob diese Erklärung den Charakter einer endgültigen [X.] hat, hat das Berufungsgericht im Rahmen der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung zu prüfen.

b) Das für den Anspruch aus § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 [X.] erforderliche Verschulden wird zwar vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Es kann aber [X.], wenn die [X.] sich in einer nicht zu vertretenden Ungewissheit darüber befunden hat, dass die Klägerin Eigentümerin der [X.] ist. Das hängt entscheidend davon ab, ob die [X.] nach einer mit verkehrsüblicher Sorgfalt vorgenommenen Prüfung (§ 276 Abs. 1 u.
2 [X.]) begründete Zweifel an der Eigentümerstellung der Klägerin haben konnte.

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4. Entsprechendes gilt für einen Anspruch aus §
990 Abs.
2, § 280 Abs.
1 u. 2, § 286 [X.]. Er kommt jedenfalls teilweise -
nämlich in Höhe der Differenz zwischen dem objektiven Sachwert der [X.] und dem nach dem Vortrag der Klägerin erzielbaren Kaufpreis -
in Betracht. Denn nach §
990 Abs. 2, § 280 Abs. 1 u.
2, § 286 [X.] ist derjenige Schaden zu ersetzen, der während und infolge des Verzuges entstanden ist. Dies schließt den [X.] und damit einen durch die verzögerte Herausgabe entgan-genen Gewinn ein (vgl. [X.], Urteil vom 20. Juni 2005 -
II
ZR
189/03,
NJW-RR 2005, 1328, 1329 f.; [X.]/[X.], [X.] [2013], § 990 Rn. 98; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 990 Rn. 27).

Stresemann Schmidt-Räntsch Weinland

Göbel Haberkamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.09.2014 -
4 O 35/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 18.03.2015 -
7 [X.] -

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