Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2016, Az. 2 StR 177/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:141216U2STR177.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 177/16
vom
14. Dezember
2016
in der Strafsache
gegen

1.
2.
3.

wegen gefährlicher
Körperverletzung
u.a.

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 14. Dezember
2016, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am [X.]
Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],
[X.] am [X.]
Dr. [X.],

Staatsanwalt beim [X.]

in der Verhandlung,
Staatsanwalt

bei der Verkündung,

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten M.

N.

,
Rechtsanwältin

als Verteidigerin des Angeklagten C.

B.

,
Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten H.

N.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-

1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 11.
Februar 2016 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
soweit es die Angeklagten M.

N.

und C.

B.

betrifft.
2.
Die
weitergehende Revision wird verworfen.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels,
an eine allgemeine Strafkammer des [X.]s zu-rückverwiesen.
4.
Die Staatskasse trägt die Kosten der den Angeklagten H.

N.

betreffenden Revision sowie die diesem Angeklagten
hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten jeweils wegen gefährlicher
Körper-verletzung in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei, den Angeklagten
H.

N.

darüber hinaus wegen tateinheitlich hierzu begangener
schwerer

Körperverletzung schuldig gesprochen; den Angeklagten H.

N.

hat es
deswegen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, den Angeklagten M.

N.

zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und den Angeklagten
C.

B.

unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus einer
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Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe hat das Land-gericht zur Bewährung ausgesetzt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet, dass die Angeklagten M.

N.

und C.

B.

lediglich wegen gefähr-
licher Körperverletzung in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei und nicht auch wegen tateinheitlich hierzu begangener schwerer Körperverletzung verurteilt worden sind; hinsichtlich des Angeklagten H.

N.

rügt sie den
Strafausspruch. Die vom [X.] vertretene Revision der [X.] hat in
dem aus dem [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg.
I.
1. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:
Der erkennbar angetrunkene und in aggressiver Stimmung befindliche Nebenkläger traf in Begleitung zweier
Personen am 29. Oktober 2014 gegen 20:00 Uhr auf die ihm
unbekannten Angeklagten M.

N.

und C.

B.

. Nach
Rempelei und Beschimpfungen durch den Nebenkläger reagierten
die beiden Angeklagten gereizt und setzten sich ihrerseits gegen die körperli-chen Attacken des [X.] u.a. durch [X.] zur Wehr. Die Situation beruhigte sich sodann
zunächst, weil die beiden Angeklagten in ein Restaurant einkehrten und der Nebenkläger sich mit seinen Begleitern in eine etwa 50
Meter entfernt gelegene Gaststätte begab.
[X.] später verließen der Nebenkläger und seine Begleiter die Gaststätte und nahmen
auf ihrem Weg die beiden im Restaurant sitzenden [X.]
wahr. Der Nebenkläger schrie und pöbelte sie an, wodurch die Stim-2
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5
-
mung der Angeklagten M.

N.

und C.

B.

weiter angefacht wur-
de. Sie überlegten
nun, wie sie es dem Nebenkläger heimzahlen könnten, da sie die Sache nicht auf sich beruhen lassen
wollten. Um in einer körperlichen Auseinandersetzung ihre Übermacht zu gewährleisten, telefonierte
der Ange-klagte M.

N.

mit seinem
Bruder, dem
Angeklagten H.

N.

.
Der Angeklagte H.

N.

,
der seit drei Jahren intensiv Kraftsport be-
trieb, schlug zunächst vor, die Polizei zu rufen; da sein Bruder indes auf seinem
Kommen beharrte und ihm berichtete, dass sie von insgesamt drei Personen angegriffen worden seien, fuhr der Angeklagte H.

N.

unter Mitnahme sei-
ner [X.] zum Restaurant, wo er auf die beiden anderen [X.] traf, die nunmehr

wollten. Der Angeklagte H.

N.

zog sich seine [X.] an, was die beiden anderen Ange-
klagten erkannten und billigten. Alle wollten den Nebenkläger in einer körperli-

Da der Nebenkläger zwischenzeitlich wieder zur Gaststätte [X.] war, erkannten die Angeklagten, dass sich eine günstige Gelegenheit für eine Züchtigung

ergab. Auf dem Treppenabsatz vor der Gaststätte kam es zunächst zu einem gegenseitigen [X.] und Schlagen, wobei der [X.] zunächst in die Knie und in der weiteren Folge der Auseinandersetzung zu [X.] ging. Der Angeklagte H.

N.

versetzte dem am [X.] liegenden
Geschädigten sodann zwei bis drei Fußtritte gegen den Oberkörper.
Dem Nebenkläger und seinem Begleiter gelang es, in die Gaststätte zu flüchten; dabei beleidigte er den
Angeklagten H.

N..

erneut. Der Angeklag-
te fühlte sich herausgefordert und folgte dem Nebenkläger in die Gaststätte, um diesen zu schlagen und für die Beleidigung büßen zu lassen. Auch die beiden anderen Angeklagten entschieden sich spontan, dem Angeklagten H.

N.

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-
nachzueilen, weil sie ihn []
sondern bei

Der Angeklagte H.

N.

hatte währenddessen den Nebenkläger er-
reicht und auf eine Couch im hinteren Bereich des [X.] gedrückt. Mit
beiden anderen Angeklagten, die die Begleitung des [X.] auf Abstand hielten, erkannten, dass der Angeklagte H.

N.

keiner weiteren unmittelbaren Unterstützung bedurfte
und sicherten ihn -
etwa ein bis zwei Meter vom Tatgeschehen entfernt -
durch ihre Anwesenheit ab.
Dem Nebenkläger, der dem Angeklagten H.

N.

war, gelang es nicht, ihn auf Abstand zu halten. Der Angeklagte H.

N.

, der
nach wie vor [X.] trug, schlug mit beiden Fäusten auf den Oberkörper und auf den Kopf des [X.], so dass dessen Nasenbein und das linke Jochbein brachen. Als der Nebenkläger weiterhin strampelte und den Angeklagten derbe beschimpfte, packte ihn der Angeklagte an seiner Oberbekleidung und riss ihn so heftig von der Couch hoch, dass der Nebenklä-ger Nebenkläger schlug mit dem Kopf gegen die Wand, wodurch die linke [X.] zerbrach. Er sackte in sich zusammen, fiel zu [X.] und schlug unge-H.

N.

[X.], erschrak und ließ von ihm ab.
Als Folgen dieser Auseinandersetzung, bei der der Nebenkläger ein Schädel-Hirn-Trauma
erlitt,
verblieben bei ihm Defizite im Bereich Aufmerksam-keit, Belastbarkeit und Gedächtnis. Er ist nicht mehr in der Lage ein Buch zu lesen. Er leidet zudem unter einer beinbetonten hemispastischen Lähmung. 9
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Eine selbständige Lebensführung ist nicht möglich; er ist bei allen Aktivitäten des täglichen Lebens auf Hilfe angewiesen. Für Wegstrecken mit einer Dauer von über zwei Minuten wird er auf einen Rollstuhl angewiesen sein. Eine [X.] ist nicht zu erwarten.
2. Das [X.] hat die Angeklagten M.

N.

und C.

B.

wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StGB) in [X.] mit Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 Abs. 1 StGB) verurteilt, den Angeklagten H.

N.

darüber hinaus wegen tateinheitlich hierzu begangener
schwerer Körperverletzung (§ 226 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB). Zwar hätten die drei Angeklagten gemeinschaftlich im
Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB ge-handelt; auch die Schläge des Angeklagten H.

N.

in der Gaststätte seien
den beiden anderen Angeklagten zuzurechnen, da in der Absicherung des [X.] H.

N.

chtigung

.

N.

sei
indes das wuchtige Schleudern des [X.] gegen die [X.], da eine derartige Behandlung des [X.] in Schwere und Gefähr-lichkeit den
gemeinsamen Plan überschreite, den Nebenkläger zu züchtigen.
II.
Die zu Ungunsten aller drei Angeklagten
eingelegte und allein hinsicht-lich des Angeklagten H.

N.

auf den Strafausspruch wirksam beschränkte
Revision der Staatsanwaltschaft führt
zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen teilweisen Aufhebung des
landgerichtlichen Urteils; im Übrigen ist sie unbe-gründet.
1. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht nicht frei von durchgreifenden, die Angeklagten M.

N.

und C.

B.

begünstigenden Rechtsfehlern. Die Erwägungen der Schwurge-
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-
richtskammer, aufgrund derer sie eine Strafbarkeit der Angeklagten M.

N.

und C.

B.

(auch) wegen schwerer Körperverletzung verneint hat,
halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Im Rahmen der rechtlichen Erwägungen hat das [X.] ausge-führt, dass das wuchtige Schleudern des [X.] gegen die Wand als Exzess des Angeklagten H.

N.

zu bewerten sei. Eine derartige Behand-
lung des [X.] überschreite in Schwere und Gefährlichkeit den ge-meinsamen Plan, den Nebenkläger körperlich zu züchtigen. Eine weitere [X.] erfolgt nicht. Insbesondere erörtert das [X.] nicht, welche konkreten Tathandlungen bzw. welche konkreten Formen der körperlichen Züchtigung von dem gemeinsamen [X.] gedeckt waren und ob sich diese in Schwere und Gefährlichkeit von der Tathandlung des Angeklagten H.

N.

unterschieden, die letztlich zu den schweren Folgen geführt hat.
b) Ein
Exzess des Mittäters liegt indes nur bei einem wesentlich vom gemeinsamen [X.] abweichenden Ablauf vor (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Oktober 2005 -
2 StR 94/05,
[X.]R StGB § 224 Abs. 1 Nr. 4 Gemeinschaft-lich 2; weitere Nachweise bei [X.] in: [X.] Kommentar zum StGB, 3.
Aufl., §
25 Rn.
243). Handlungen eines anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des Falles gerechnet werden muss, werden vom Willen des Mittäters umfasst, auch wenn er sie sich nicht besonders vorgestellt hat (vgl. etwa [X.], Urteil vom 15. September 2004 -
2 [X.], [X.]R StGB §
25 Abs. 2 Mittäter 32; [X.], Urteil vom 28. Oktober 2009 -
1 [X.], [X.] in NJW 2010, 308, 309 nicht abgedruckt). Gleiches gilt für Abweichun-gen, bei denen die verabredete Tatausführung durch eine in ihrer Schwere und Gefährlichkeit gleichwertige ersetzt wird ([X.], Urteil vom 2. Dezember 2004
-
3 [X.] NStZ-RR 2005, 71, 72; Urteil vom 16. September 2009 -
2
[X.], [X.], 33
f.). Ebenso ist ein Mittäter für jede Ausführungsart einer 15
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von ihm gebilligten Straftat verantwortlich, wenn ihm die Handlungsweise [X.] gleichgültig ist ([X.], Urteil vom 15. September 2004 -
2 [X.], [X.]R StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 32; [X.], Urteil vom 2. Dezember 2004 -
3
[X.] NStZ-RR 2005, 71, 72; Urteil vom 16. September 2009
-
2 [X.], [X.], 33 f.;
[X.], Urteil vom 28. Oktober 2009 -
1
[X.], insoweit in NJW 2010, 308, 309 nicht abgedruckt).
c) Die [X.] hat sich bei der Beurteilung des [X.] nicht damit auseinandergesetzt, ob die drei Angeklagten sich über-haupt auf eine bestimmte Form der körperlichen Züchtigung geeinigt bzw. ent-sprechende Grenzen vereinbart hatten, oder ob es den Angeklagten M.

N.

und C.

B.

letztlich
gleichgültig war, durch welche Handlungswei-
sen die jeweils anderen Tatgenossen es dem Nebenkläger heimzahlen

wür-den.
Unzweifelhaft waren nach den getroffenen Feststellungen vom gemein-samen [X.] jedenfalls die heftigen und wahllos geführten Faustschläge mit den [X.]n gegen den Oberkörper und Kopf des Nebenklä-gers umfasst ebenso wie das Schlagen, [X.], Zu-[X.]-Stoßen und Tre-ten des [X.] vor der Gaststätte.
Davon ist auch das [X.] aus-gegangen.
Die [X.] hat sich indes bei der Beurteilung des [X.] ersichtlich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die vorge-nannten Handlungen in ihrer Gefährlichkeit mit der Tathandlung des Angeklag-ten H.

N.

vergleichbar waren, die zu den schweren Folgen führte.
Dies gilt
-
wie der [X.] im Einzelnen ausgeführt hat
-
unbeschadet dessen, dass auch unter Berücksichtigung der rechtlichen Würdigung zweifel-17
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-
haft sein könnte, von welchem genauen Geschehensablauf das [X.] ausgeht.
Weshalb der [X.] der Angeklagten im Hinblick auf die von ihnen be-absichtigte sogenannte Züchtigung

des [X.] zwar Faustschläge mit [X.]n ins Gesicht umfasste, nicht aber ein Hochziehen des [X.], verbunden mit einem Stoßen gegen die Wand,
drängt sich nicht ohne Weiteres auf. Ist eine Zurechnung dieser Körperverletzungshandlung nach §
25 Abs.
2 StGB möglich, dann kann auch die eingetretene Folge nach §
18 StGB zugerechnet werden.
d) Die nach § 301 StPO gebotene Überprüfung des Urteils auch zuguns-ten der Angeklagten M.

N.

und C.

B.

hat keinen sie beschwe-
renden Rechtsfehler ergeben.
e) Die für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen Beteili-gung an einer Schlägerei und tateinheitlich begangener gefährlicher Körperver-letzung kann nicht bestehen bleiben (vgl. [X.], Urteil vom 20. Februar 1997
-
4
StR 642/96, [X.]R StPO § 353 Aufhebung
1; [X.] in: [X.] [X.] zur StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 12).
2. a) Hinsichtlich des Angeklagten H.

N.

hat die Staatsanwaltschaft

zwar ebenfalls beantragt, das angefochtene Urteil in vollem Umfang aufzuhe-ben (§
344 Abs.
1 StPO); den insoweit maßgeblichen Ausführungen in der [X.] ist jedoch zu entnehmen, dass hinsichtlich dieses Angeklagten nicht der -
im Übrigen rechtsfehlerfreie
-
Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Beteiligung an einer Schlägerei angefochten sein soll, sondern allein der Rechtsfolgenausspruch.
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-
11
-
b)
Die sachlich-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils lässt im Rahmen des wirksam beschränkten [X.] keine durchgrei-fenden
Rechtsfehler zugunsten oder zu Lasten des Angeklagten H.

N.

erkennen.
aa) Die Annahme der [X.], der Angeklagte H.

N.

habe die schwere Folge i.S.d.
§
226 StGB nur fahrlässig herbeigeführt, [X.] keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das [X.] führt zwar ausdrücklich nur aus, dass der Angeklagte die schwere Folge weder angestrebt noch als sichere Folge seiner Handlung vorausgesehen habe. Daraus herzulei-ten, das [X.] habe -
rechtsfehlerhaft -
übersehen, der Angeklagte könn-te die Folge zumindest bedingt vorsätzlich herbeigeführt haben, ist indes [X.], zumal
die [X.] an anderer Stelle ausführlich bedingt vorsätzliches Handeln (hinsichtlich eines versuchten Totschlags) thematisiert

-
und verneint
-
hat.

bb) Das
[X.] hat zwar im Rahmen der Strafzumessung zuguns-ten des Angeklagten die

lebensprägenden Folgen der Tat auch für den Ange-klagten

berücksichtigt. Zutreffend weist der [X.] darauf hin, dass nachteilige Folgen für den Täter nicht schlechthin strafmildernd
sind. Wer bei seiner Tat bestimmte Nachteile für sich selbst
(zwar nicht gewollt, aber) [X.] auf sich genommen hat, verdient in der Regel keine strafmildernde Be-rücksichtigung ([X.], Urteil vom 20. Juli 2005 -
2 [X.], [X.]R StGB §
46 Abs.
1 Schuldausgleich 40). Der [X.] kann aber aufgrund des [X.] jedenfalls ausschließen, dass diesem [X.] ein zu großes strafzumessungsrelevantes Gewicht beigemessen worden ist.

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12
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cc)
Die Strafzumessung weist auch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Annahme der [X.], dass eine §
213 StGB entsprechende Provokation nicht vorgelegen habe, ist tragfähig begründet. Maßgeblich ist nämlich, dass sich die Angeklagten zur Tat entschie-den haben,
als die Übergriffe des [X.] bereits beendet waren.
3. Da die besondere funktionelle Zuständigkeit der Schwurgerichtskam-mer nicht mehr gegeben ist, verweist der [X.] die Sache an eine allgemeine Strafkammer des [X.]s zurück (vgl.
[X.], Beschluss vom 24. November 2015 -
3 [X.], insoweit in [X.], 81 f. nicht abgedruckt).
Fischer [X.] [X.]

[X.] [X.]

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