Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.05.2004, Az. 5 StR 115/04

5 [X.]/04BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 4. Mai 2004in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u.a.- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 4. Mai 2004beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 24. Oktober 2003 gemäß § 349Abs. 4 StPOa) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Ange-klagte der besonders schweren Vergewaltigung(§ 177 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 1 StGB) schuldig ist,b) im Strafausspruch aufgehoben.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 [X.] unbegründet verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen (schwerer) Vergewalti-gung (§ 177 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 StGB) zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verur-teilt und hat seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet.Der Schuldspruch ist zum Nachteil des Angeklagten [X.] der sich insoweitersichtlich nicht weitergehend hätte verteidigen können [X.] zu berichtigen. [X.] hat die Nebenklägerin zur Durchsetzung sexueller Handlungen- 3 -mit dem Messer bedroht ([X.]) und damit den [X.] —besonders schwerenfi Vergewaltigung gemäß § 177 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 1StGB erfüllt ([X.] bei [X.] NStZ-RR 2001, 359, Nr. 38 und 39; zur Tenorie-rung: [X.] bei [X.] NStZ-RR 2003, 359, [X.]). Im übrigen ist die [X.] mit den Verfahrensrügen und mit der Sachrüge zum Schuldspruch [X.] offensichtlich unbegründet. Zum Strafausspruch hat [X.] der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.Bei Ablehnung eines minder schweren Falles nach § 177 Abs. 5 StGB(zweite Alternative) hat das [X.] die wesentliche Tatsache einer [X.] vorangegangenen intimen Beziehung zwischen dem Angeklagten [X.] Nebenklägerin (vgl. [X.] bei [X.] NStZ-RR 2003, 357, Nr. 23) uner-wähnt gelassen. [X.] blieb ferner der für die Qualifikation erheblicheUmstand, daß es lediglich in der allerersten Tatphase vor Beginn der Sexu-alhandlungen zum Einsatz des Messers gekommen ist. Trotz der Verschär-fung der Qualifikation kann der Senat angesichts der beträchtlichen Höhe dergegen den nahezu unvorbestraften, vermindert schuldfähigen Angeklagtenverhängten Strafe nicht ausschließen, daß die Annahme der Voraussetzun-gen des § 177 Abs. 5 StGB (zweite Alternative), auch unter Beachtung [X.] aus § 177 Abs. 2 StGB (vgl. [X.]R StGB § 177 Abs. 5 [X.]; [X.] bei [X.] NStZ-RR 2003, 359, [X.]), zu einer gerin-geren Bestrafung geführt hätte, und zwar angesichts einer [X.] selbst bei Annahme eines Verbrauchs der Strafrahmenver-schiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemäß § 50 StGB.- 4 -Nach diesem bloßen Wertungsfehler bedarf es keiner Aufhebung [X.] (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht darf lediglich neueFeststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen, und hat imübrigen auf der Grundlage aller bisher getroffenen Feststellungen die [X.] erneut vorzunehmen und die Strafe zuzumessen.[X.] Häger BasdorfRaum Schaal