Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2008, Az. XII ZR 123/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 19. November 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 396, 366 a) Zur materiell-rechtlichen Wirksamkeit der [X.]. b) Das sich aus § 396 Abs. 1 Satz 2 [X.] ergebende Widerspruchsrecht des [X.] gilt auch für den Fall, dass dem [X.] meh-rere Gegenforderungen zustehen. c) Die sich aus § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 [X.] ergebende [X.] bei mehreren im Prozess zur Hilfsaufrechnung gestellten Gegenforderungen bestimmt sich nach dem Sachstand im [X.]punkt der letz-ten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. [X.], Urteil vom 19. November 2008 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], Prof. Dr. Wagenitz, Dose und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 10. August 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung wegen der [X.] von 7.132,63 • nebst Zinsen zurückgewiesen [X.] ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.]en, deren Ehe am 29. November 1993 rechtskräftig geschie-den worden ist, sind hälftige Miteigentümer eines Hauses in B., das seit der Trennung (Anfang 1992) von der [X.] (im folgenden: Ehefrau) allein [X.] wird. Der Nutzungswert des Hauses beträgt nach dem zuletzt nicht mehr angegriffenen Gutachten des Sachverständigen 930 • monatlich. Der Kläger (im folgenden: Ehemann) beansprucht Nutzungsentschädigung für die [X.] vom 1. November 1998 bis 30. November 2005 in Höhe von (85 Monate x 930 • : 2 1 - 3 - =) 39.525 •. Auf diesen Betrag will er sich zwei von insgesamt vier [X.], welche die Ehefrau hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat, anrechnen lassen. Diese Gegenforderungen belaufen sich auf 6.391,15 • (= 12.500 DM; Vergütung für Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils) und auf 26.001,22 • (Restforderung Zugewinnausgleich einschließlich Zinsen); der Ehemann macht im Revisionsverfahren nur noch einen Betrag von 7.132,63 • nebst Zinsen gel-tend. Gegenüber der ursprünglich in Höhe von 41.250 • klageweise geltend gemachten Nutzungsentschädigung hat die Ehefrau hilfsweise die Aufrechnung mit einem [X.]anspruch aus Sanierungs- und Renovierungsar-beiten an dem Haus in Höhe von (38.884,51 • : 2 =) 19.442,25 •, mit einem Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 1.250 • sowie mit einem beim Ober-landesgericht - Familiensenat - anhängigen [X.] er-klärt. Anschließend hat sie zusätzlich die Hilfsaufrechnung mit dem [X.] in Höhe von 6.391,15 • (= 12.500 DM) nebst Zinsen für die Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils erklärt. Das [X.] hat die [X.] abgewiesen, weil die [X.]en stillschweigend eine unentgeltliche Nutzung durch die Ehefrau vereinbart hätten. 2 In dem vom Ehemann eingeleiteten Berufungsverfahren hat die Ehefrau sodann erklärt, —in erster [X.] hilfsweise mit dem Vergütungsanspruch über 6.391,15 • (= 12.500 DM) aufrechnen zu wollen. Während des Berufungsver-fahrens ist der Ehemann - in dem parallel geführten Zugewinnausgleichsverfah-ren - rechtskräftig zur Zahlung von Zugewinnausgleich in Höhe von [X.] • nebst 4 % Zinsen seit dem 29. November 1993 verurteilt worden. Auf diese Zugewinnausgleichsforderung, die sich einschließlich der aufgelaufe-nen Zinsen auf insgesamt 358.427,42 • belief, hat der Ehemann am 1. August 2006 332.426,20 • bezahlt, so dass noch restlich 26.001,22 • nebst Zinsen auf 3 - 4 - die Hauptforderung seit 1. August 2006 verblieben. Im vorliegenden Verfahren hat die Ehefrau sodann in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2007 - unter Widerspruch des Ehemannes - erklärt, sie wolle im Rahmen ihrer Hilfs-aufrechnung die inzwischen titulierte Zugewinnausgleichsforderung hintanstel-len; zugleich hat sie erklärt, mit dieser Forderung nur noch in (der um die vom Ehemann erbrachte Zahlung verminderten) Höhe von (358.427,42 • - 332.426,20 • =) 26.001,22 • nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August [wohl richtig:] 2006 aufrechnen zu wollen. Das [X.] hat die Berufung des Ehemannes zurückgewie-sen, weil dessen Anspruch auf Nutzungsentschädigung zwar in Höhe von (85 Monate x 930 • : 2 =) 39.525 • entstanden, jedoch durch Aufrechnung mit der Forderung aus der Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils von 6.391,15 • (= 12.500 DM) und dem (nicht nur in Höhe des nach teilweiser [X.] verbleibenden Restbetrags, sondern) in voller Höhe zu berücksichtigenden Anspruch auf Zugewinnausgleich erloschen sei. 4 Hiergegen wendet sich der Ehemann mit der zugelassenen Revision, mit der er die Aufhebung des Berufungsurteils insoweit begehrt, als seine Klage in Höhe von (39.525 • - 6.391,15 • - [358.427,42 • - 332.426,20 • =] 26.001,22 • =) 7.132,63 • nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Die [X.]en streiten nur noch über die Reihenfolge, in der die verschiedenen [X.] mit dem Nutzungsentschädigungsanspruch zu verrechnen sind. Der Ehemann macht insoweit geltend, dass die Zugewinnausgleichsforderung im Rahmen der Aufrechnung nur an letzter Stelle und hinsichtlich des noch nicht bezahlten Restbetrags von (358.427,42 • - 332.426,60 • =) 26.001,22 • bei der Aufrechnung hätte berücksichtigt werden dürfen. 5 - 5 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision ist begründet und führt zur teilweisen Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 7 1. Nach Auffassung des [X.]s, dessen Entscheidung in [X.] 2007, 949 veröffentlicht ist, bestimmt sich, wenn eine [X.] im Prozess die Aufrechnung mit mehreren Forderungen erklärt, die [X.] nach dem Erklärungs- und Sachstand im [X.]punkt der auf die [X.]serklärung folgenden mündlichen Verhandlung (hier: erster Instanz); spätere Änderungen - auch der Erklärung des [X.] - müssten wegen der materiell-rechtlichen Wirkung der zuvor wirksam erklärten Aufrechnung un-wirksam bleiben. Mit dieser Maßgabe sei für die Tilgungsreihenfolge vorrangig die vom [X.] getroffene Bestimmung maßgebend (§ 396 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Fehle es an einer solchen Bestimmung, beurteile sich die [X.] nach § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 [X.]. Da die Ehefrau die Tilgungsreihenfolge in erster Instanz nicht bestimmt habe, sei zur Aufrechnung vorrangig der Vergütungsanspruch aus der Übertra-gung des GmbH-Geschäftsanteils heranzuziehen, der - 1992 entstanden - der älteste der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche sei. Dieser Anspruch belaufe sich auf 6.391,15 • (= 12.500 DM) nebst 4 % Zinsen und habe den Nutzungs-entschädigungsanspruch des Ehemannes für die [X.] von November 1998 bis März 2000 in vollem Umfang und für April 2000 in Höhe von 156,41 • zum Erlö-schen gebracht. Der verbleibende Nutzungsentschädigungsanspruch sei durch die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung der Ehefrau erloschen. Diese Forderung sei mit der Rechtskraft der Scheidung am [richtig:] 29. No-vember 1993 entstanden und - als die zweitälteste Forderung - vorrangig vor 8 - 6 - dem [X.]anspruch sowie dem Anspruch auf nachehelichen [X.] heranzuziehen. Zwar sei möglicherweise auch der [X.] zum Teil bereits 1993 entstanden, da er u.a. auf Hausreparaturen aus dem Jahre 1993 gestützt werde; die Ehefrau habe jedoch nicht mitgeteilt, dass die auf diese Reparaturen entfallenden Kosten vor dem [richtig:] 29. November 1993 fällig geworden seien. Die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforde-rung umfasse den gesamten der Ehefrau nach dem Sachstand in der mündli-chen Verhandlung erster Instanz (21. Juli 2005) zustehenden (und bis dahin durch keine Zahlung erfüllten) [X.], soweit er zur Ver-rechnung mit der [X.] benötigt werde. Der Umstand, dass dieser Zu-gewinnausgleichsanspruch - obschon durch die Aufrechnung im vorliegenden Verfahren erster Instanz teilweise erloschen - der Ehefrau im parallelen [X.] in vollem Umfang zuerkannt und vom Ehemann [X.] (im vorliegenden Rechtsstreit) weitgehend [X.] worden sei, stehe nicht entgegen. Ob eine insoweit möglicherweise vorlie-gende Zuvielzahlung des Ehemannes nach § 812 ff. [X.] zurückgefordert oder im Wege der [X.] geltend gemacht werden könne, sei hier nicht zu entscheiden. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 9 a) Allerdings hat das [X.] für die Reihenfolge, in der die von der Ehefrau zur (Hilfs-)Aufrechnung gestellten Forderungen zum Erlöschen der [X.] (§ 389 [X.]) führen können, im Ergebnis zutreffend auf § 366 Abs. 2 [X.] abgestellt. 10 [X.]) Werden von einem [X.] - wie hier von der Ehefrau - mehrere Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt, so bestimmt sich die Reihenfolge, in der diese Gegenforderungen zur Tilgung der [X.] [X.] - 7 - ranzuziehen sind, nach § 396 [X.]. Nach § 396 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist dabei grundsätzlich die Tilgungsreihenfolge maßgebend, die der [X.] be-stimmt. 12 Nach der Rechtsprechung des [X.] ist der [X.] nicht gehindert, eine einmal erklärte Prozessaufrechnung zurückzunehmen ([X.] Urteil vom 11. Oktober 1990 - [X.] - NJW-RR 1991, 156, 157). Dies ist eine Folge des Umstandes, dass die im Prozess erklärte Aufrechnung ein Verteidigungsmittel ist, das auch in seiner sachlich-rechtlichen Auswirkung davon abhängig ist, dass die prozessuale Geltendmachung der Aufrechnung wirksam wird. Dementsprechend ist es der [X.] auch nicht verwehrt, eine zurückgenommene Aufrechnung später erneut zu erklären und nunmehr mit einem anderen Tilgungsrang zu versehen, später nur die Bestimmung über die Tilgungsreihenfolge zu ändern oder eine solche Bestimmung überhaupt erst nachträglich zu treffen. Eine solche Ände-rung oder nachträgliche Bestimmung der Tilgungsreihenfolge ist auch in der Berufungsinstanz - abgesehen von den in den §§ 530, 531 ZPO geregelten Verspätungsfolgen - grundsätzlich möglich (vgl. [X.] 149, 120, 124). Das [X.] will die aufrechnende [X.] demgegenüber an der [X.] festhalten, die sie im Verfahren vor dem [X.] abgegeben hat. Die dem zugrunde liegende Auffassung wird bereits der Rechtsnatur einer Hilfsaufrechnung nicht gerecht, die nur für den Fall erklärt ist, dass das Gericht die [X.] in seiner abschließenden Entscheidung für begründet erachtet. Die Hilfsaufrechnung greift etwa dann nicht, wenn der Klä-ger seine Klage zurücknimmt. Die beklagte Ehefrau konnte daher grundsätzlich noch im Berufungsver-fahren bestimmen, dass in erster Linie ihr Anspruch auf Vergütung für die Über-13 - 8 - tragung des GmbH-Geschäftsanteils und erst in letzter Linie ihr [X.] gegen die [X.] aufgerechnet werden solle. 14 [X.]) Allerdings hat der Ehemann der von der Ehefrau in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] abgegebenen Erklärung, die Zuge-winnausgleichsforderung im Rahmen der [X.], un-verzüglich - nämlich sofort in der mündlichen Verhandlung - widersprochen. Nach § 396 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestimmt sich die Tilgungsreihenfolge mehrerer zur Aufrechnung gestellter Forderungen, wenn der Aufrechnungsgeg-ner der vom [X.] insoweit getroffenen Bestimmung unverzüglich wi-derspricht, nach § 366 Abs. 2 [X.]; dies gilt - entgegen der Auffassung der Re-visionserwiderung - auch für den Fall der Prozessaufrechnung (zur [X.] des § 366 Abs. 2 [X.] in den Fällen des § 396 Abs. 1 Satz 2 [X.]: [X.] 149, 120, 124). In der Literatur wird zwar zum Teil die Auffassung vertreten, das dem [X.] eingeräumte Widerspruchsrecht gelte nur für die [X.] gegen mehrere Passivforderungen (Hauptforderungen des Aufrech-nungsgegners), nicht aber auch für die Aufrechnung mit mehreren Aktivforde-rungen (Gegenforderungen des [X.]) (RGRK/[X.] § 396 [X.]. 1; [X.], Lehrbuch des Schuldrechts, [X.], 14. Aufl. § 18 Rdn. 73; [X.] bei [X.]/[X.] [X.] [2006] § 396 Rdn. 42). Diese Auffassung wider-spricht indes nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Zweck des § 396 Abs. 1 Satz 2 [X.]: Das Widerspruchsrecht des [X.] ([X.]) gegen die vom [X.] (Schuldner) getroffene Auswahl seiner aufzurechnenden Gegenforderungen erklärt sich aus dem Umstand, dass der jetzige [X.] (Gläubiger) bei schnellerem Handeln dem jetzt auf-rechnenden Schuldner hätte zuvorkommen und dann die auf dessen Seite zu verrechnende Forderung - vorbehaltlich der Korrektur durch § 396 Abs. 1 Satz 2 [X.] - selbst hätte bestimmen können. Es erscheint sachgerecht, insoweit nicht 15 - 9 - den Zufall der früheren Aufrechnungserklärung über die endgültige Belastung einer der beiden [X.]en mit den sich aus der konkreten Wahl der zu verrech-nenden Forderungen ergebenden Nachteile entscheiden zu lassen ([X.]/[X.] [X.] [2006] § 396 Rdn. 42; MünchKomm/[X.] [X.] 4. Aufl. § 396 Rdn. 2, jeweils m.[X.]). 16 Im vorliegenden Fall lässt der unverzügliche Widerspruch des [X.] zwar die Bestimmung der Ehefrau, den Anspruch auf Vergütung für die Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils vorrangig zur Aufrechnung heranzu-ziehen, unberührt; denn über die vorrangige Aufrechnung dieses Anspruchs besteht unter den [X.]en Einigkeit. Der Widerspruch bewirkt jedoch gemäß § 396 Abs. 1 Satz 2 [X.], dass sich die Tilgungsreihenfolge hinsichtlich der üb-rigen drei von der Ehefrau zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach § 366 Abs. 2 [X.] bestimmt. b) Bei Zugrundelegung der in § 366 Abs. 2 [X.] genannten Kriterien ist nach Auffassung des [X.]s der [X.] der Ehefrau - als die ältere Forderung - vor deren (angeblichen) Ansprüchen auf Ersatz ihrer Verwendungen sowie auf Unterhalt zur Aufrechnung heranzuzie-hen. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum. 17 [X.]) Das [X.] verkennt, dass sich der [X.] mehreren zur Aufrechnung gestellten Forderungen in erster Linie nicht nach deren Alter, sondern danach bemisst, welche Forderung dem Gläubiger die geringere Sicherheit bietet. Gläubiger ist, wenn § 366 Abs. 2 [X.] im Rah-men des § 396 Abs. 1 Satz 2 [X.] Anwendung findet, der mit mehreren Forde-rungen [X.] ([X.]/[X.] [X.] [2006] § 396 Rdn. 39). Deshalb wird diejenige Forderung zuerst zur Aufrechnung herangezogen, die für den mit 18 - 10 - mehreren Gegenforderungen aufrechnenden Gläubiger (hier: Beklagter) am unsichersten ist. 19 Soweit - wie hier - für keine der Forderungen Bürgschaften oder dingliche Sicherheiten bestehen und auch keine dieser Forderungen - etwa aufgrund [X.] - leichter durchsetzbar ist als die anderen, kommt der Verjährbarkeit besonderes Gewicht zu: Eine früher verjährende Forderung stellt für den aufrechnenden Gläubiger eine geringere Sicherheit dar ([X.] Urteil vom 5. April 1965 - [X.] - NJW 1965, 1373). Wenn mehrere Forderungen im Prozess zur Hilfsaufrechnung gestellt werden, kann die Tilgungsreihenfolge ohnehin frühestens dann verlässlich be-stimmt werden, wenn alle Forderungen geltend gemacht und nachträgliche [X.] der Tilgungsreihenfolge ausgeschlossen sind. Das ist jedenfalls nicht vor dem Ende der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (hier: Berufungsinstanz) der Fall; denn erst in diesem [X.]punkt steht verlässlich fest, welche der Forderungen für den [X.] am unsichersten und für den [X.] am lästigsten ist. Deshalb beurteilt sich die von §§ 396 Abs. 1, 366 Abs. 2 [X.] vorgesehene Tilgungsreihenfolge bei mehreren zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach dem Sachstand im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Unter Zugrundele-gung dieses [X.]punktes war hier die Zugewinnausgleichsforderung - als einzi-ger titulierter Anspruch - unter den mehreren von der Ehefrau zur Aufrechnung gestellten Forderungen für diese die sicherste; denn sie verjährt nach [X.] Titulierung erst in 30 Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 [X.], Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EG[X.]). Deshalb waren die Ansprüche auf [X.] und Unterhalt - für den Fall und im Umfang ihres Bestehens - vorrangig zur [X.] heranzuziehen. Das [X.] durfte folglich nicht das [X.] und ggf. die Höhe dieser Ansprüche dahinstehen lassen und die [X.] - 11 - forderung als durch Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung erlo-schen ansehen. 21 [X.]) Aber selbst wenn man - mit dem [X.] und entgegen § 366 Abs. 2 [X.] - vorgreiflich auf das Alter der von der Ehefrau zur Aufrech-nung gestellten Forderungen abstellen würde, rechtfertigte dies nicht, die [X.] vorrangig vor dem [X.]anspruch zur Aufrechnung heranzuziehen. Zwar ist die Annahme des [X.]s, der Zugewinnausgleichs-anspruch sei - unbeschadet seiner damals umstrittenen Höhe - bereits mit der Rechtskraft der Scheidung der [X.]en (am 29. November 2003) entstanden, nicht zu beanstanden. Daraus lässt sich indes nicht - mit dem [X.] - folgern, dass dieser Anspruch älter ist als der [X.]an-spruch, der zum Teil auf Reparaturarbeiten aus dem Jahre 1993 gestützt wird. Aus dem Umstand, dass die Ehefrau zum genauen Entstehungsdatum dieses Anspruchs nichts vorgetragen hat, lässt sich Gegenteiliges nicht herleiten; denn die Ehefrau trifft keine Darlegungslast für das Alter der von ihr aufgerechneten Ansprüche mit der Folge, dass bei einer Aufrechnung alle altersmäßig nicht ge-nau fixierbaren Ansprüche nachrangig zu berücksichtigen wären. 22 Das ergibt sich bereits aus dem Sinn des beiden [X.]en in § 396 Abs. 1 [X.] eingeräumten Bestimmungs- bzw. Widerspruchsrechts: Die im Fall des Widerspruchs nach § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 [X.] zu [X.] kann nicht davon abhängen, ob der beklagte Schuldner - wie hier die Ehefrau - mit mehreren Forderungen gegen die Klag-forderung aufrechnet oder der klagende Gläubiger - hier der Ehemann - die [X.] gegen eine von mehreren Gegenforderungen des beklagten [X.] erklärt. Vielmehr ist, wenn das Rangverhältnis der mehreren zur [X.] - 12 - nung gestellten Forderungen nach den vorrangigen Kriterien des § 366 Abs. 2 [X.] ungewiss ist, von der dort zuletzt genannten [X.] und eine verhältnismäßige Verrechnung vorzunehmen ([X.]/ [X.] [X.] [2006] § 396 Rdn. 17). 24 c) Losgelöst von der richtigen Reihenfolge, in welcher der [X.], [X.]- und Unterhaltsanspruch zu berücksichtigen [X.], hätte die [X.] zudem durch die Aufrechnung mit der [X.] ohnehin nur dann vollständig erlöschen können und die Klage im vollen Umfang abgewiesen werden dürfen, wenn die Ehefrau die [X.] in einer Höhe aufgerechnet hätte, die der Höhe der [X.] - vermindert um die bereits aufgerechnete Vergütungsforderung (für die Übertragung des GmbH-Anteils) nebst Zinsen - entsprochen hätte. Das ist indes nicht der Fall. [X.]) Durch die Aufrechnung mit dem Vergütungsanspruch nebst Zinsen ist - nach den nicht zu beanstandenden Berechnungen des [X.]s - der mit der Klage geltend gemachte Nutzungsentschädigungsanspruch für die [X.] von November 1998 bis einschließlich März 2000 in vollem Umfang und für April 2000 in Höhe von 156,41 • erloschen. Es verbleibt mithin ein [X.] für April 2000 in Höhe von (465 • - 156,41 • =) 308,59 • sowie für die [X.] von Mai 2000 bis einschließlich November 2005 in Höhe von (67 Monate x 930 • = 62.310 • : 2 =) 31.155 • nebst Rechtshängig-keitszinsen. 25 Dieser Anspruch ist durch Aufrechnung mit dem Zugewinnausgleichsan-spruch nicht in vollem Umfang erloschen. Denn die Ehefrau hat nach den Fest-stellungen des [X.] in der Berufungsinstanz ausdrücklich erklärt, mit der Zugewinnausgleichsforderung nur noch wegen eines Betrags von 26 - 13 - 26.001,22 • nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August 2008 (richtig ist wohl: 2006; Datum der Zahlung des Ehemannes) aufrechnen zu wollen. Diese Erklärung war auch wirksam. Richtig ist zwar, dass die Ehefrau die Zugewinnausgleichs-forderung in erster Instanz in voller Höhe zur (Hilfs-)Aufrechnung gestellt hatte. Dies hindert - wie dargelegt - die Ehefrau jedoch nicht, die Aufrechnung im Be-rufungsverfahren zurückzunehmen oder - wie hier geschehen - nach Rang und Höhe einzuschränken. [X.]) Im Übrigen hätte die Ehefrau mit der Zugewinnausgleichsforderung ohnehin nur dann in einem weitergehenden Umfang als geschehen aufrechnen können, wenn und soweit diese Forderung im [X.]punkt ihrer [X.] vor dem [X.] noch in voller Höhe (von 358.427,42 • ein-schließlich Zinsen) bestanden hätte. Das wäre indes nur dann der Fall gewe-sen, wenn diese Forderung nicht bereits zuvor - nämlich durch die am 1. August 2006 erfolgte Zahlung des Ehemannes (in Höhe von 332.426,20 •) - weitge-hend getilgt worden wäre. 27 Eine solche Erfüllung der Zugewinnausgleichsforderung ist nicht - wie das [X.] meint - bereits deshalb (teilweise) fehlgeschlagen, weil die Ehefrau bereits in erster Instanz die Aufrechnung mit dieser Forderung er-klärt und diese damit in Höhe der restlichen [X.] zum Erlöschen ge-bracht habe. Da das [X.] den Klaganspruch als von vornherein nicht gegeben erachtet hat, ist die von der beklagten Ehefrau hilfsweise erklärte Pro-zessaufrechnung nicht zum Tragen gekommen; sie ist deshalb auch materiell-rechtlich nicht wirksam geworden und hat den Bestand der Zugewinnaus-gleichsforderung nicht berührt mit der Folge, dass diese Forderung (jedenfalls zunächst) weiterhin durch Zahlung getilgt werden konnte. 28 - 14 - Anders liegen die Dinge allenfalls hinsichtlich der von der Ehefrau in der Berufungsinstanz erneut erklärten Hilfsaufrechnung. Die Ehefrau hat die [X.] mit der Zugewinnausgleichsforderung bereits in ihrer Berufungserwi-derung vom 3. Januar 2006 wiederholt; der Ehemann hat auf die Zugewinnaus-gleichsforderung erst am 1. August 2006 gezahlt. Wäre die Aufrechnung der Ehefrau mit der Zugewinnausgleichsforderung bereits im [X.]punkt der erneuten Aufrechnungserklärung (hier: mit der Berufungserwiderung) wirksam geworden, wäre die Zugewinnausgleichsforderung damit im Umfang der Aufrechnung erlo-schen und die - spätere - Zahlung des Ehemannes teilweise auf eine Nicht-schuld erfolgt. Ob eine in der Berufungsinstanz wiederholte Aufrechnungserklä-rung gegen die [X.] schon im Erklärungszeitpunkt (wenn auch unter der Bedingung, dass die Aufrechnung später zum Tragen kommt) wirksam wird oder ob für ihr Wirksamwerden - ebenso wie für die Voraussetzungen des § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 [X.] (vgl. oben b) [X.])) - auf den [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen ist, ist [X.] zweifelhaft. Folgt man der ersten Auffassung (Wirksamwerden der Pro-zessaufrechnung im Erklärungszeitpunkt), wäre - wie vom [X.] erkannt - die [X.] bereits aufgrund der Aufrechnung mit der (bis dahin nicht erfüllten) Zugewinnausgleichsforderung in vollem Umfang erloschen. Folgt man der zweiten Auffassung (Wirksamwerden der im [X.] er-klärten Prozessaufrechnung erst mit dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht), konnte die Aufrechnung mit der Zugewinnaus-gleichsforderung die [X.] nur noch in Höhe von (358.427,42 • - 332.426,20 • =) 26.001,22 • zum Erlöschen bringen; denn in Höhe von 332.426,20 • war die Zugewinnausgleichsforderung im [X.]punkt des Wirk-samwerdens der Aufrechnung bereits getilgt. Dem Ehemann stünde nur noch eine Nutzugsentschädigung in Höhe von (39.525 • - 8.061,41 • [6.391,15 • Vergütung für Überlassung des [X.]] - 26.001,22 • [Auf-29 - 15 - rechnung [X.]] =) 5.462,37 • zu. Die Frage bedarf keiner Ent-scheidung, da eine vorrangige Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforde-rung schon aus den unter b) genannten Gründen nicht Platz greift und die Ehe-frau zudem, wie unter c) [X.]) dargelegt, ihre Aufrechnung im [X.] wirksam beschränkt hat. 30 3. Das Berufungsurteil kann nach allem im Umfang der Anfechtung nicht bestehen bleiben. Der [X.] vermag in der Sache nicht abschließend zu [X.], da das [X.] zu den vorrangig zur Aufrechnung gestell-ten Forderungen auf [X.] und Unterhalt keine Feststellungen getroffen hat. Auch wenn die Ehefrau die Aufrechnung wirksam auf den nach der Zahlung des Ehemannes auf die Zugewinnausgleichsforderung verbleiben-den Restbetrag von 26.001,22 • beschränkt hat und die [X.] schon aus diesem Grunde teilweise - nämlich in Höhe von (39.525 • - 8.061,41 • [6.391,15 • Vergütung für Überlassung des [X.]] - 26.001,22 • [Aufrechnung [X.]] =) 5.462,37 • - begründet wä-re, so wäre der Zugriff auf die zur Aufrechnung gestellte Zugewinnausgleichs-forderung zunächst gleichwohl verwehrt. Denn nicht nur die beklagte Ehefrau, sondern auch der klagende Ehemann als Revisionsführer können verlangen, dass über die vorrangig zur Aufrechnung stehenden Forderungen auf [X.] und Unterhalt eine rechtskräftige - aus der Sicht des Ehemannes: die Unbegründetheit dieser Ansprüche feststellende - Entscheidung ergeht, be-vor die nachrangig zur Aufrechnung stehende Zugewinnausgleichsforderung herangezogen wird. Mit Rücksicht auf die auf den Betrag von 7.132,63 • be-schränkte Anfechtung kann das Berufungsurteil jedoch nur in entsprechendem Umfang aufgehoben werden. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin: [X.] ist aufgrund der insoweit rechtskräftigen Entscheidung des [X.] - 16 - desgerichts in Höhe von (39.525 • [[X.]] - 7.132,63 • [Anfechtung] =) 32.392,37 • durch die Aufrechnung mit dem Vergütungsanspruch und mit dem Anspruch auf Zugewinnausgleich in Höhe von 26.001,22 • erloschen. Es bleibt zu prüfen, ob der verbliebene Teil der [X.] in Höhe von 7.132,63 • durch die Aufrechnung mit [X.]anspruch und [X.] erloschen ist. Hahne [X.] Wagenitz Dose Klinkhammer
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.08.2005 - 4 O 119/04 - [X.], Entscheidung vom 10.08.2007 - 5 U 1256/05 -