Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2010, Az. IX ZR 138/09

[X.]IM NAMEN DES [X.]OLKES URTEIL [X.]/09 [X.]erkündet am: 11. Mai 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] (§ 73a StGB) und die Einziehung des Wertersatzes (§ 74c StGB) sind nachrangige Insolvenzforderungen, weil sie im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] Nebenfolgen einer Straftat sind, die zu einer Geldzahlung verpflich-ten. [X.], Urteil vom 11. Mai 2010 - [X.]/09 - [X.] in [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 11. Mai 2010 durch [X.] Ganter, den Richter [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des [X.], 14. Zivilsenat in [X.], vom 10. Juli 2009, ergänzt durch Urteil vom 8. September 2009, wird auf Kosten des Klägers zurückge-wiesen. [X.]on Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist [X.]erwalter in dem am 12. Mai 2006 eröffneten [X.] über das [X.]ermögen der M.

GmbH. Deren Geschäftsführer wurde wegen Steu-erhinterziehung und Betruges rechtskräftig verurteilt. Gegen die Schuldnerin ordnete die [X.] gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a StGB den [X.]erfall von Wertersatz in Höhe von 503.440 • an, nachdem die Geschädigte auf den entsprechenden Teil der [X.] im Rahmen eines [X.]ergleichs verzichtet hatte. Das klagende Land meldete die Forderung aus der [X.]erfallanordnung im Rang des § 38 [X.] zur Insolvenztabelle an. Der Beklagte bestritt sie, weil sie nach seiner Meinung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] nachrangig ist. 1 - 3 - Das [X.] hat der Feststellungsklage stattgegeben, das [X.], dessen Urteil u.a. in [X.], 1774 veröffentlicht worden ist, hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt das klagende Land seinen Feststellungsantrag in vollem Umfang weiter. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat richtig ent-schieden. 3 1. Das Berufungsgericht meint, der staatliche Zahlungsanspruch aus [X.] sei als Nebenfolge einer Straftat i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] in der Insolvenz des [X.]erfallbeteiligten nachrangig. Das Strafgesetzbuch kenne zwar nicht die von § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] so bezeichneten "Nebenfolgen einer Straftat –, die zu einer Geldzahlung verpflichten". Wohl aber erfassten § 459g Abs. 2 [X.] und § 87 OWiG die Anordnung des [X.]erfalls als eine solche Nebenfolge. Den Gesetzesmaterialien zu § 63 Nr. 3 KO, der [X.]orgängerrege-lung des § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.], sei ein anderes [X.]erständnis des Gesetzgebers nicht zu entnehmen. Dieser habe den wirtschaftlichen Interessen der [X.] eingestuften Gläubiger und damit auch dem Staat als Gläubiger von [X.] auf Geldstrafen usw. ein geringeres Gewicht beimessen wollen als den Gläubigern im Rang des § 38 [X.]. [X.] liege darin, dass die betreffenden Sanktionen nicht den Zweck hätten, dem Staat Einnahmen zu verschaffen. Auch die Anordnung von [X.] habe nicht diesen Zweck, sondern solle dem Täter und der [X.] führen, dass sich Straftaten nicht lohnten. Der vermögensordnende [X.] solle die Unverbrüchlichkeit und die Gerechtigkeit der 4 - 4 - Rechtsordnung erweisen und so die Rechtstreue der Bevölkerung stärken. Hierfür bestehe aber nach Eintritt des [X.] kein Bedarf mehr. Hätten aus Sicht des Gesetzgebers durchgreifende Gründe dagegen gesprochen, dass die übrigen Insolvenzgläubiger auch aus dem bemakelten [X.]ermögen [X.] zögen, hätte er zugunsten des Staates einen [X.]orrang anordnen müssen. Da er darauf verzichtet habe, spreche nichts dagegen, dieses [X.]ermögen unter den übrigen Gläubigern zu verteilen. 2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Der dem Staat aus einer gerichtlichen [X.]erfallanordnung erwachsende Zahlungsanspruch ist eine der in § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] erwähnten "Nebenfolgen einer Straftat –, die zu einer Geldzahlung verpflichten" (so auch [X.]/[X.], [X.] § 39 Rn. 24; [X.]/Hirte [X.], 13. Aufl. § 39 Rn. 23; FK-[X.]/ [X.], 5. Aufl. § 39 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.] § 39 Rn. 8; HmbKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 39 Rn. 13; [X.] Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 107.15 [X.]. 50; [X.] 22/2009 [X.]). 5 a) Das Strafgesetzbuch enthält keine Legaldefinition des Begriffs der "Nebenfolge einer Straftat" (vgl. §§ 11, 12 StGB). Der Begriff der "Nebenfolgen" findet sich nur als amtliche Überschrift vor den §§ 45 bis 45 b StGB, in denen der [X.]erlust der Amtsfähigkeit, der Wählbarkeit und des Stimmrechts geregelt ist. Auf diese "Nebenfolgen" kann sich die Regelung des § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] ersichtlich nicht beziehen, weil sie das [X.]ermögen des [X.] nicht berühren. Der im Strafgesetzbuch verwendete Begriff der "Nebenfolgen" ist mithin nicht identisch mit dem in der [X.] verwendeten. 6 Nach dem allgemeinen Wortsinn ist die "Nebenfolge" einer Straftat eine Folge, die zusätzlich zu denjenigen Folgen verhängt werden kann, die das [X.] - 5 - setz als unmittelbare Sanktionierung der jeweiligen Straftat vorsieht. Die [X.] Straftatbestände des Strafgesetzbuches drohen als Rechtsfolgen durchweg Geld- oder Freiheitsstrafen an. Diese Sanktionen können als "Hauptfolgen" an-gesehen werden. "Nebenfolgen" sind folglich alle Konsequenzen, die eine Straf-tat zusätzlich zur [X.]erhängung einer Geld- oder Freiheitsstrafe hat. § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] bezieht sich allerdings nur auf solche Sanktionen, die "zu einer Geldzahlung verpflichten". Deshalb beschränkt sich der Kreis der in Betracht kommenden Nebenfolgen auf den [X.]erfall des Wertersatzes (§ 73a StGB) und die Einziehung des Wertersatzes (§ 74c StGB). [X.] sich die Regelung des § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. 5 [X.] nicht hierauf, hätte sie kein Anwendungsfeld. Dass dies vom Gesetzgeber beabsichtigt war, kann nicht angenommen werden. b) Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung des [X.]erfalls und der Einzie-hung sowie die Parallelregelung im Gesetz über Ordnungswidrigkeiten spre-chen ebenfalls für diese Auslegung. Im ersten Absatz des § 459g [X.] ist die [X.]ollstreckung des [X.]erfalls und der Einziehung im engeren Sinne, das heißt des körperlichen Zugriffs auf den Gegenstand, geregelt. Der zweite Absatz knüpft an diese Bestimmung an, indem er die [X.]ollstreckung für diejenigen Fälle regelt, in denen der [X.]erfall und die Einziehung im Sinne der §§ 73 a und 74 c StGB nicht mehr möglich sind und der Täter stattdessen Wertersatz leisten muss (vgl. [X.] in [X.] Kommentar zur [X.], 6. Aufl. § 459g Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], 52. Aufl. § 459g Rn. 7; [X.] in Löwe/[X.], [X.] und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl. § 459g Rn. 17). Diese Rechtsfolge bezeichnet der Gesetzgeber als "Nebenfolgen, die zu einer Geldzahlung verpflichten". Die Formulierung ist also identisch mit der in § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gebrauchten. Dies spricht für die Annahme, dass sich beide Regelungen auf dasselbe beziehen. 8 - 6 - Im achten Abschnitt des zweiten Teils des [X.] wird unter anderem das [X.]erfahren in Bußgeldsachen bei Anordnung von Einziehung und [X.]erfall geregelt. In der amtlichen Überschrift dieses Ab-schnitts werden diese beiden Rechtsfolgen ausdrücklich als Nebenfolgen [X.]. Wenn der Gesetzgeber den [X.]erfall und die Einziehung als eine Ne-benfolge einer Ordnungswidrigkeit auffasst, spricht dies dafür, diese Maßnah-men für das Strafrecht ebenso einzuordnen, jedenfalls was die [X.]erwendung des Begriffs in § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] betrifft. Im Ordnungswidrigkeitenrecht bestünde noch eher Anlass zu Zweifeln an dieser Einordnung. [X.]erfall und Hauptsanktion stehen dort in einem Alternativverhältnis, so dass der [X.]erfall ge-rade nicht "neben" der Hauptfolge angeordnet wird (vgl. § 29a OWiG). 9 c) Auch die Gesetzgebungsgeschichte weist darauf hin, dass § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] den Zahlungsanspruch des Staates aus einer [X.]erfallanordnung [X.]. Die Regelung geht zurück auf § 56 Nr. 3 der Konkursordnung in der Ur-sprungsfassung vom 10. Februar 1897. Danach konnten (lediglich) Geldstrafen im Konkursverfahren nicht geltend gemacht werden. Diesem Ausschluss lag die Erwägung zugrunde, dass schon nach früherem Recht die Belastung des [X.] mit den vom Gemeinschuldner zu entrichtenden Geldstrafen weniger den Gemeinschuldner als die [X.] strafe, die sie aber nicht verschuldet hätten [X.], Die gesamten Materialien zu den [X.] 4 S. 252). Durch Art. 40 des Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 ([X.] I 503, 520) wurde die mittlerweile in § 63 KO befindliche Regelung dahin ausgeweitet, dass nicht nur Geldstrafen, sondern auch "Geldbußen, Ordnungsstrafen und [X.] sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten" im Konkursverfahren nicht geltend gemacht werden konnten. Dies kam auf Initiative des Rechtsausschusses des [X.] - 7 - schen Bundestages zustande. Die Aufnahme der "Nebenfolgen" in diesen [X.] zielte zum einen auf die Einziehung des Wertersatzes (§ 40c StGB a.F., § 74c StGB n.F.), zum anderen auf die Abführung des [X.] nach §§ 8 ff [X.] 1954 (vgl. Bericht des Rechtsausschusses vom 19. Februar 1968, BT-Drucks. [X.]/2601, S. 26 zu Art. 34a und 34b). Den staatlichen Zahlungsanspruch aus einer [X.]erfallanordnung nahm der Rechtsausschuss demnach zwar nicht in Bezug. Das war aber auch nicht möglich, weil dieses [X.] erst durch das [X.] ([X.] 1968 I 503 ff) mit Wirkung zum 1. Januar 1975 eingeführt wurde. Wohl aber zielte die [X.] nach den [X.]orstellungen des Rechtsausschusses auf die Anordnung der Abführung des [X.] nach §§ 8 ff [X.]. Diese Anordnung ist der An-ordnung des [X.]erfalls wesensähnlich und kann als eine spezialgesetzliche [X.]or-läuferregelung angesehen werden (vgl. [X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 12. Aufl. § 73 Rn. 1). Sie dient generalpräventiven Zwecken ([X.]St 15, 399, 400; [X.] NJW 1982, 1161, 1162; [X.]/[X.]/Lampe, Strafrechtliche Nebengesetze, § 8 [X.] Rn. 1), indem sie dem Täter denjeni-gen [X.] nimmt, den dieser rechtswidrig erlangt hat. Damit entsprechen Ziel und Funktionsweise dieser Sonderregelung denen des [X.]erfalls. Auch er soll präventiv wirken, indem dem Täter und der Allgemeinheit durch Entzug des rechtswidrig, nämlich durch eine Straftat [X.] vor Augen geführt wird, dass strafrechtswidrige Bereicherungen nicht geduldet werden und Straftaten sich nicht lohnen (B[X.]erfGE 110, 1, 15 ff; vgl. BT-Drucks. 11/6623, [X.]). [X.] orientierte sich der Gesetzgeber bei der Entwicklung der [X.]erfallvor-schriften unter anderem an den Regelungen der §§ 8 ff [X.] (vgl. die [X.] zum Entwurf eines Strafgesetzbuches aus dem [X.], BT-Drucks. I[X.]/650 S. 239 ff zu §§ 109 ff). In seinem Anwendungsbereich tritt § 8 [X.] nach wie vor als spezialgesetzliche Regelung an die Stelle des allgemeinen [X.]erfallrechts, § 8 Abs. 4 [X.]. Wenn aber § 63 Nr. 3 KO die wesensähnliche - 8 - [X.]orläuferregelung des [X.]erfalls umfasste, gibt es keinen Grund für die Annah-me, dass er sich nach Einführung des [X.] des allgemeinen [X.]erfalls nicht auch auf die daraus folgenden Zahlungsansprüche erstrecken sollte. [X.] gilt dann für die insoweit unverändert gebliebene Regelung des § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. d) Der Regelungszweck des § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gibt keinen Anlass zu einer einschränkenden Auslegung. 11 aa) Wie dargelegt, sollten die [X.] der Gläubiger nach der Entwurfsbegründung zur Ursprungsfassung der Konkursordnung nicht durch staatliche [X.] beeinträchtigt werden, die alleine der Schuld-ner, nicht aber die Gläubiger, durch eine Straftat verschuldet hat. 12 Wäre allein der Schutz der Insolvenzgläubiger vor den Folgen schuldhaf-ten Handelns des Schuldners bezweckt, wären Forderungen aus einer [X.]erfall-anordnung (§ 73a StGB) und ein erheblicher Teil der Forderungen aus der [X.] (§ 74c StGB) von diesem Schutzzweck nicht erfaßt. Beide Forderungen hängen nicht ([X.]erfall) oder nicht durchweg (Einziehung) von einem schuldhaften Handeln des Forderungsschuldners ab. Der [X.]erfall hat kei-nen Strafcharakter, sondern dient der Gewinnabschöpfung zu präventiven Zie-len. Deshalb erfordert er kein [X.]erschulden des jeweiligen Adressaten der [X.]er-fallanordnung (B[X.]erfGE 110, 1, 14 ff; [X.]St 47, 260, 265; 47, 369, 372 f; 51, 65, 67). 13 Die alleine auf das [X.]erschulden abstellende Begründung des histori-schen Gesetzgebers greift jedoch zu kurz. Hätten die Insolvenzgläubiger vor den Folgen schuldhaften Handelns des Insolvenzschuldners geschützt werden 14 - 9 - sollen, hätte es nahe gelegen, auch deliktisch begründeten Forderungen in der Insolvenz einen geringeren Wert beizumessen. Weder § 54 KO und der spätere § 61 KO noch die [X.] sahen bzw. sehen aber eine solche Abstu-fung vor. Sie wäre aus der Sicht des Geschädigten auch nicht zu rechtfertigen. [X.]) Maßgebend ist im vorliegenden Zusammenhang die Gemeinsamkeit aller Forderungsarten des § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.]: Es handelt sich um [X.] des Fiskus, die dieser ohne Gegenleistung oder vorherigen eigenen [X.]ermögensnachteil erwirbt. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Interessenlage des Fiskus von derjenigen nicht nachrangiger Insolvenzgläubi-ger. Letztere müssen infolge der Insolvenz eine effektive [X.]ermögensminderung befürchten. Ihre Forderungen beruhen darauf, dass sie an den Schuldner vor Insolvenzeröffnung bereits Leistungen erbracht haben oder aus anderen Grün-den - etwa aufgrund Delikts - jedenfalls einen [X.]ermögensverlust hinzunehmen hatten. Soweit sie mit ihren Forderungen in der Insolvenz ausfallen, wird diese Einbuße perpetuiiert. Als Gläubiger der in § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] genannten Zahlungsansprüche erleidet der Fiskus durch die Insolvenz hingegen insoweit keinen wirtschaftlichen Schaden, weil er für den Erwerb der fraglichen [X.] keine [X.]orleistungen erbringen musste. An der [X.]erteilung der [X.] soll er deshalb erst dann teilnehmen, wenn diejenigen Gläubiger, die im Gegensatz zu ihm zum Erwerb ihrer Forderung [X.]ermögensnachteile in Kauf nehmen mussten, vollständig befriedigt sind. Im Unterschied zu Steuerforde-rungen, die im Rang des § 38 [X.] stehen, handelt es sich auch nicht um [X.], deren Zweck in der Einnahmeerzielung des Fiskus besteht, sondern in der Ahndung begangenen Unrechts oder der generalpräventiven Korrektur irregulärer [X.]ermögenszuordnungen. 15 - 10 - Auch dem Tatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 4 [X.] liegt diese Wertung zugrunde: Forderungen, für die der Gläubiger an den Schuldner keine Gegen-leistung erbringen musste, sind ebenfalls nachrangig. Dies entspricht der sons-tigen Wertung im Insolvenzrecht (vgl. § 134 [X.]) und allgemeinen Zivilrecht (vgl. § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB), dass der unentgeltliche Erwerb weniger [X.] ist als solcher, für den der Empfänger ein ausgleichendes [X.]ermögens-opfer zu erbringen hat. 16 Auch aus den [X.]erfallregelungen des Strafgesetzbuches selbst ergibt sich der Nachrang dieses staatlichen Zugriffsanspruchs: Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB darf der [X.]erfall nicht angeordnet werden, soweit dem [X.]erletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat [X.] entziehen würde. § 39 Abs. 1 Nr. 3 [X.] ist mit dieser Nachrangigkeit vergleichbar. Die vorrangigen Ansprüche des [X.]erletz-ten stehen dagegen im Rang des § 38 [X.]. 17 e) Der Regelungszweck des [X.]erfalls (siehe oben c) am Ende) fordert keine Gleichrangigkeit der Forderung aus einer [X.]erfallanordnung mit den im Rang des § 38 [X.] stehenden Insolvenzforderungen. Nach Eröffnung des [X.] über das [X.]ermögen eines Straftäters oder eines [X.]erfallbetei-ligten im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB bedarf es einer generalpräventiven Maß-nahme nicht mehr. Da der Straftäter gemäß § 80 [X.] das [X.]erwaltungs- und [X.]erfügungsrecht über sein [X.]ermögen an den Insolvenzverwalter verliert, kann er auch aus demjenigen Teil seines [X.]ermögens, den er durch eine Straftat [X.] hat, keinen Nutzen mehr ziehen. Wird das Insolvenzverfahren beendet, kann dieser Anspruch wieder geltend gemacht werden (§ 201 Abs. 1 [X.]). Er wird auch von einer erteilten Restschuldbefreiung nicht erfasst (§ 302 Nr. 2 [X.]). 18 - 11 - Der Zweck der Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes zur Wahrung der Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung erfordert gleichfalls keine Gleichran-gigkeit. Wenn der Geschädigte einer Straftat ausnahmsweise keinen durch-setzbaren Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch hat, gibt es [X.], dem ein Zugriff auf das [X.]ermögen des Begünstigten aus allgemeinen [X.] zugestanden werden müsste. Zwar erlangen dann die [X.] eine [X.] höhere Befriedigung. Dieser Zuwachs in ihrem [X.]ermögen ist jedoch nicht systemwidrig. § 73 Abs. 1 StGB selbst lässt den Zugriff nur auf [X.]ermögen des [X.] oder Teilnehmers einer Straftat zu. § 73 Abs. 3 StGB erweitert den Kreis möglicher [X.]erfallbeteiligter auf "andere", für die der Täter oder Teilnehmer gehandelt hat. Dritte, die weder selbst an der Tat beteiligt waren noch vom Täter oder Teilnehmer durch die Tat wirtschaftlich be-günstigt werden sollten, dürfen dagegen behalten, was ihnen aus der Tat zuge-flossen ist. Hätte der Gesetzgeber einen [X.]orteil der nicht nachrangigen [X.] verhindern wollen, hätte er der Forderung des Fiskus aus einer [X.]erfallanordnung im Insolvenzverfahren ein [X.]orrecht verleihen müssen. Denn die von der Revision erstrebte Gleichrangigkeit mit den Insolvenzforderungen nach § 38 [X.] änderte nichts daran, dass auch dann die Gläubiger [X.] an den Früchten der Straftat partizipieren würden. Dann stünde der Fiskus [X.] wie ein durch eine Straftat Geschädigter, dessen Anspruch auf 19 - 12 - Schadensersatz ebenfalls keinen [X.]orrang genießt. Mit diesem kann der Fiskus aber, wie ausgeführt, nicht gleichgestellt werden. Ganter [X.] [X.] [X.] Pape [X.]orinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.08.2008 - 2 O 155/07 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 10.07.2009 - 14 U 107/08 -