Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 13.12.2002, Az. I-16 U 62/02

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der D... GmbH & Co. KG (Gemeinschuldnerin). Der Beklagte ist deren Kommanditist sowie Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Die Gemeinschuldnerin ist die umbenannte D.... GmbH & Co. KG, auf welche die M... GmbH & Co. KG verschmolzen wurde.

Durch Urteil des Senats vom 14. April 2000 ist der dortige Beklagte als Konkursverwalter über das Vermögen der D... KG in W... verurteilt worden, an den dortigen Kläger als ehemaligen Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin 79.419,35 DM mit Zinsen zu zahlen. Grund war, dass das Geschäftsführeranstellungsverhältnis zwischen Gemeinschuldnerin und dortigem Kläger erst nach Konkurseröffnung wirksam beendet worden war.

Mit seiner jetzt erhobenen Klage hat der Kläger Rechtsanwalt R... den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Senats vom 14. April 2000

– 16 U 109/99 – für unzulässig zu erklären, nachdem er gegen die titulierte Forderung mit ihm vermeintlich zustehenden Gegenansprüchen aus Bürgschaften des Beklagten die Aufrechnung erklärt hat.

Die S... S... hatte der Gemeinschuldnerin und der M... KG mehrere Darlehen gewährt. Der Beklagte verbürgte sich am 13. November 1989 selbstschuldnerisch für alle bestehenden und künftigen Forderungen der S... S... gegenüber der M... KG. Am 16. Dezember 1992 übernahm er weiterhin die selbstschuldnerische Bürgschaft zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen der S... S... gegen die D.... GmbH & Co. KG. Die S... hat ihre Darlehen wegen der Eröffnung des Konkursverfahrens gekündigt, fälliggestellt und aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin gestellte Sicherheiten verwertet.

Am 18. Mai 2001 hat die S... S... die aus den vorgenannten Bürgschaften begründeten Forderungen gegen den Beklagten an den Kläger abgetreten.

Der Kläger hat vorgetragen, trotz der Sicherheitenverwertung bestünden Forderungen der S... über mehr als 1 Mio. DM. Der Beklagte hafte hierfür aus seinen Bürgschaftserklärungen. Wegen der Konkurseröffnung sei eine isolierte Abtretung der Bürgschaftsforderungen zulässig. Die S... habe außerdem die den Bürgschaften zugrundeliegenden Forderungen mitabgetreten.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, eine isolierte Abtretung der Bürgschaftsforderung sei rechtlich unzulässig. Sollte zugleich die der Bürgschaft zugrundeliegende gesicherte Forderung mitabgetreten worden sein, so sei diese erloschen. Im übrigen habe der Kläger die gesicherten Forderungen nicht dargelegt. Die von dem Kläger erklärte Aufrechnung sei nicht hinreichend bestimmt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Antrag, abändernd die Zwangsvollstreckung aus dem Senatsurteil - 16 U 109/99 - in voller Höhe für unzulässig zu erklären.

Der Kläger trägt vor:

Bei verständiger Würdigung und Behandlung des Klagebegehrens hätte das Landgericht dem unmissverständlichen Klageziel, dass nämlich der Kläger nur ungern den im Vorprozess ausgeurteilten Betrag an den Beklagten hergeben wolle, während der Beklagte noch für eine offene Verbindlichkeit der Gemeinschuldnerin gegenüber der S... in Höhe von 1 Mio. DM hafte, stattgeben müssen. Dabei möge es grundsätzlich richtig sein, dass Bürgschaftsansprüche nicht isoliert abgetreten werden könnten. Nicht darin liege die Problematik des Rechtsstreits, die im übrigen bei rechtzeitigem richterlichen Hinweis des Landgerichts sachgerecht hätte gelöst werden können. Auch die hinreichende Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung sei kein unüberwindliches rechtliches Hindernis gewesen. Rechtlich zweifelhaft und problematisch sei zur Schlüssigkeit des Klagebegehrens, ob die notwendig erachtete Abtretung der Hauptforderung rechtlich überhaupt möglich und wirksam gewesen sei und damit akzessorisch entsprechende Bürgschaftsverpflichtungen des Beklagten gleichfalls hätten übergehen können oder ob durch solche Hauptforderungsabtretungen nicht zwingend Konfusion und damit Erlöschen der Hauptforderung eingetreten sei.

Die Abtretungserklärung der Zedentin betreffe nach dem Wortlaut unzweifelhaft allein die Bürgschaftsansprüche der S... gegen den Beklagten. Der Richter dürfe sich jedoch nicht allein am Wortlaut orientieren. Was die S... und der

Kläger mit dieser Abtretung unzweifelhaft zum Nachteil des Beklagten hätten erreichen wollen, habe dem Landgericht nicht verborgen bleiben dürfen. Demgemäss hätte es auf hinreichende Reparatur bereits in erster Instanz durch entsprechenden richterlichen Hinweis hinwirken müssen. Damit wäre auch unzweifelhaft zugleich das mindere und untergeordnete Problem hinreichender Bestimmtheit der abgetretenen Hauptforderung gelöst worden. Der Kläger habe in der Klageschrift insgesamt 9 Darlehensverhältnisse zwischen Zedentin und Gemeinschuldnerin und deren Rechtsvorgängerinnen dargelegt, wobei lediglich das Darlehensverhältnis Nr. 8 bereits zum 1. Januar 1997 ausgeglichen und erledigt gewesen sei. Der Kläger habe dann noch für die noch nicht abgewickelten 8 Darlehensverträge einzelne Forderungsaufstellungen der Zedentin zum 7. September 1998 vorgelegt.

Im vorliegenden Rechtsstreit gehe es nach dem Klageziel um die Abwehr eines Zahlungsanspruchs des Beklagten gegen die Konkursmasse in Höhe von knapp 80.000,00 DM mit Zinsen. Insoweit sei auch bereits im ersten Rechtszug aus der Forderungsaufstellung ersichtlich gewesen, dass die Gemeinschuldnerin gegenüber der Zedentin noch am 7. September 1998 einen restlichen Darlehensrückzahlungsbetrag von über 532.000,00 DM schuldete. Bei verständiger Entgegennahme des Klagevorbringens habe das Landgericht davon ausgehen müssen, dass der Kläger die gemäß § 767 ZPO eingewendete Bürgschaftshaftung aufrechnungsweise zumindest auch auf die ihm als Konkursverwalter von der Zedentin abgetretene Hauptforderung habe stützen wollen. Jedenfalls hätte der Kläger dies bei entsprechendem richterlichen Hinweis bereits in erster Instanz klargestellt.

Dies werde nunmehr vom Kläger im Berufungsrechtszug nachgeholt und dazu die Abtretungsvereinbarung zwischen Zedentin und Kläger bezüglich der Darlehensrückzahlungsforderung der Zedentin gegen die Gemeinschuldnerin D... GmbH & Co. KG aus dem Darlehenskonto 62217195 mit einem Saldobestand von 532.645,00 DM per 7. September 1998 umgehend nachgereicht. Damit sei den Erfordernissen sowohl der hinreichenden Bestimmtheit der abgetretenen Forderung wie auch dem Erfordernis der Abtretung der Hauptforderung als Grundlage für den akzessorischen Übergang von Bürgschaftsansprüchen Genüge getan.

Dies allerdings hätte bei hinreichender richterlicher Aufklärung bereits in erster Instanz bewerkstelligt werden können, zumal angesichts der eindeutig darauf abzielenden Klageverteidigung.

Konfusion stehe nicht entgegen, weil die Insolvenz der Hauptforderungsschuldnerin und deren verschmolzener Rechtsvorgängerin dem Verantwortungsbereich des Beklagten zuzuordnen sei. Dementsprechend erscheine es auch hier angemessen und sachgerecht, die Schuldnerposition der Gemeinschuldnerin gegenüber der S... S... als fortbestehend zu behandeln. Alles andere würde den Beklagten unangemessen belohnen, während es für den Kläger als Konkursverwalter und Amtswalter schlechterdings unerträglich erscheine, dass er den eigennützigen Befriedigungsvorstellungen des Beklagten im Ergebnis nachkommen müsse, obwohl dem zu Lasten aller Konkursgläubiger damals sehr wohl bewusst eingegangene Bürgschaftsverpflichtungen des Beklagten entgegenstünden.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er wendet ein, die abgetretene Forderung sei nicht hinreichend bestimmt. Der Erlös aus der Zwangsversteigerung Zietenstraße sei nicht berücksichtigt. Die M... KG sei mit der Verschmelzung auf die D... KG untergegangen. Die danach eingetretene Forderungsentwicklung sei von der Bürgschaftserklärung nicht gedeckt.

Der Beklagte wendet anderweitige Rechtshängigkeit der Forderung ein. Er widerspricht der Aufrechnung in der Berufungsinstanz. Zudem sei die Forderung infolge der Abtretung an die Schuldnerin erloschen. Ansonsten könne der Kläger etwas für die Schuldnerin fordern, was er dem Bürgen wegen der Legalzession unmittelbar wieder herausgeben müsse.

Schließlich sei die Bürgschaft unwirksam, weil die formularmäßige Zweckerklärung überraschend im Sinne des § 3 AGBG ist, soweit sie zu einer Inanspruchnahme des Bürgen aus Verbindlichkeiten führt, welche über den Anlass des Sicherungsvertrags hinausgehen. Die von dem Beklagten übernommenen Bürgschaften seien indessen zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen übernommen worden.

Der Bürgschaft zu Gunsten der D.... KG fehle es zudem an der notwendigen Schriftform bei der Annahme durch die S... S....

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, den Inhalt der angefochtenen Entscheidung sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat aber aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Das Landgericht hat richtig entschieden. Die Klage ist unbegründet. Ein Anspruch des Klägers auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Senats vom 14. April 2000 – 16 U 109/99 – besteht nicht.

I.

Der Beklagte hat einen titulierten Anspruch gegen den Kläger. Er schuldet der Zedentin aus seinen Bürgschaftserklärungen einen höheren Betrag, als ihm der Kläger schuldet. Allerdings steht ihm bei Befriedigung der Zedentin deren Forderung gegen den Kläger – die Gemeinschuldnerin – zu, so dass er bei Befriedigung der Zedentin zwei Zahlungsansprüche gegen den Kläger hat. Nach allgemeinen Grundsätzen des Schuldrechts kann durch die Abtretung der Rechte der Zedentin an den Kläger als Schuldner der Zedentin die Rechtsposition des Beklagten nicht verschlechtert werden.

II.

Der Kläger hat mehrmals aufgerechnet. In der ersten Instanz hat er mit der Klageschrift vom 18. Mai 2001 vorgetragen, er rechne mit Forderungen auf, "die kürzlich abgetreten wurden". Aus der Bl. 24 GA vorgelegten Abtretungsurkunde ergibt sich indessen, dass dem Kläger am 18. Mai 2001 allein die Ansprüche der S... S... aus den Bürgschaften des Beklagten abgetreten worden sind.

MIt der Berufungsbegründung beruft sich der Kläger erneut auf die in erster Instanz erklärte Aufrechnung, er rechnet aber noch einmal auf, diesmal mit Ansprüchen aus dem Darlehensverhältnis Konto Nr. ..., die ihm zusammen mit den Rechten aus den Bürgschaften abgetreten worden seien. Beide Aufrechnungserklärungen bringen die Forderung des Beklagten indessen nicht zum Erlöschen.

1.

Auf die in erster Instanz erklärte Aufrechnung kann sich der Kläger nicht stützen. Das Landgericht hat richtig entschieden, dass die isolierte Abtretung der Rechte aus den Bürgschaften an den Beklagten wegen der notwendigen Akzessiorität nicht möglich ist, zumal der Kläger bei Inanspruchnahme des Beklagten aus der Bürgschaft diesem den Anspruch aus § 774 BGB nicht verschaffen könnte.

a)

Zu der Frage der Gläubigeridentität bei der Bürgschaft hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHZ 115, 177= NJW 1991, 3025 ausgeführt:

"1. ... es ist - vom Untergang der Hauptschuld infolge Vermögensverfalls des Hauptschuldners abgesehen (BGHZ 82, 323 (326 ff.) = NJW 1982, 875 = LM § 398 BGB Nr. 41) - in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass die Abtretung der Rechte aus der Bürgschaft ohne eine Abtretung der Hauptforderung unwirksam ist und die Gläubigerrechte aus der Bürgschaft dem Gläubiger der Hauptforderung verbleiben (RG, JW 1909, 685; BGH, NJW 1980, 1572 = LM § 117 BGB Nr. 6 = WM 1980, 372; WM 1980, 1085 (1086); BGHZ 95, 88 (93) = NJW 1985, 2528 = LM § 765 BGB Nr. 40; auch bereits RGZ 15, 278 (279 ff.); 33, 269 (270) zum ALR). Dies entspricht einer breiten Meinung des Schrifttums (Flad, Das Recht 1919, Sp. 201, 203 ff.; Jauernig-Stürner, BGB, 5. Aufl., §§ 399, 400 Anm. 1; Pecher, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 765 Rdnr. 27 mit Fußn. 141; Palandt-Heinrichs, BGB, 50. Aufl., § 399 Rdnr. 7; Palandt-Thomas, § 765 Rdnr. 5; Reichel, Schuldmitübernahme, 1909, S. 458 f.; Planck-Oegg, BGB, 4. Aufl., § 765 Anm. 13a; Staudinger-Kaduk, BGB, 12. Aufl., § 399 Rdnr. 69 m. w. Nachw.; krit. Planck-Siber, § 401 Anm. 1c; Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl., S. 319 (anders wohl S. 793); Erman-Seiler, BGB, 8. Aufl., Vorb. § 765 Rdnr. 6; Bydlinski, ZIP 1989, 953 (957 ff.)). ...

2. Welche Rechtsfolgen mit einer isolierten Abtretung der Hauptforderung für die Bürgschaft verbunden sind, ist umstritten.

Nach der Rechtsprechung des RG führt die Abtretung der Hauptforderung entsprechend dem Rechtsgedanken des § 1250 II BGB zum Erlöschen der Bürgschaft, wenn die Rechte aus der Bürgschaft aufgrund einer Vereinbarung zwischen Zedent und Zessionar nicht mit übergehen (RGZ 85, 363 (364); ebenso KG, OLGE 1910 (1905), 360 (362); Reichel, S. 457; Planck-Oegg, § 765 Anm. 13a; Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse, 5. Aufl., § 767 Anm. 8; Ratz, in: Großkomm z. HGB, 3. Aufl., § 349 Anm. 5a; Werner, in: Düringer-Hachenburg, HGB, 3. Aufl., § 349 Anm. 21; Palandt-Heinrichs, § 401 Rdnr. 3; Soergel-Zeiss, BGB, 12. Aufl., § 401 Rdnr. 1; Staudinger-Horn, § 765 Rdnr. 66; Horn, in: Heymann, HGB, § 349 Rdnr. 45; Pottschmidt-Rohr, KreditsicherungsR, Rdnr. 31; Hj. Weber, Sichergeschäfte, 3. Aufl., S. 28 f.; Weitzel, JuS 1981, 112 (114)). Nach anderer Meinung soll sich der Zedent die Bürgschaftsforderung vorbehalten und von dem Bürgen verlangen können, an den Zessionar der Hauptforderung zu leisten (Enneccerus-Lehmann, S. 319; Larenz, Lehrb. d. SchuldR I, 14. Aufl., S. 577 Fußn. 5; Mormann, in: RGRK, § 767 Rdnr. 7; Weber, in: RGRK, § 401 Rdnr. 8; Erman-Seiler, Vorb. § 765 Rdnr. 6; Reinicke-Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, 2. Aufl., S. 135 f.; Staudinger-Kaduk, § 398 Rdnr. 125 (anders wohl § 401 Rdnr. 26); vgl. auch Bydlinski, ZIP 1989, 953 (958)).

Auch wenn - wie im Streitfall - zwischen Gläubiger und Bürge ein Übergang der Rechte aus der Bürgschaft auf den Zessionar der Hauptforderung ausgeschlossen wird, stehen sich zwei Meinungen gegenüber: Nach einer Auffassung soll die Bürgschaft mit der isolierten Abtretung der Hauptforderung erlöschen (Dempewolf, NJW 1958, 979; Pecher, in: MünchKomm, § 767 Rdnr. 15). Die andere Auffassung billigt dem Bürgen für die Dauer der Abtretung ein Leistungsverweigerungsrecht zu (Soergel-Mühl, 11. Aufl., § 765 Anm. 13; Staudinger-Kaduk, § 398 Rdnr. 125; Staudinger-Horn, § 765 Rdnr. 66; auch bereits Planck-Oegg, § 765 Anm. 13a m. w. Nachw.). Dieser Meinung hat sich das BerGer. angeschlossen und daraus in Anlehnung an Werner (in: Düringer-Hachenburg, § 349 Anm. 21) die Folgerung gezogen, dass das Leistungsverweigerungsrecht mit der Rückabtretung der Hauptforderung an die Kl. erloschen sei und die Bekl. trotz der zwischenzeitlichen Abtretung aus der Bürgschaft wieder in Anspruch genommen werden könne.

3. Damit ist die Problematik des Streitfalls nicht voll erfasst.

a) Zwischen Hauptschuld und Bürgschaftsverpflichtung besteht nach dem Gesetz eine strenge Akzessorietät. Das gilt nach § 767 I 1, 2 BGB namentlich für den Bestand von Hauptverbindlichkeit und Bürgenschuld. Es trifft aber auch für die Rechtszuständigkeit auf Gläubigerseite zu (vgl. Medicus, SchuldR II, 3. Aufl., S. 229; Hj. Weber, S. 28 f.). Nach § 765 I BGB verpflichtet sich der Bürge durch den Bürgschaftsvertrag gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für dessen Verbindlichkeit einzustehen. Gem. § 774 I 1 BGB geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den Bürgen über, soweit dieser den Gläubiger befriedigt. Das Gesetz geht mithin davon aus, dass der Gläubiger des Hauptschuldners und der Gläubiger des Bürgen sowohl bei Begründung der Bürgschaft als auch bei der Leistung des Bürgen ein und dieselbe Person sind. Soweit die Rechtsprechung zugelassen hat, dass der Bürge den Bürgschaftsvertrag mit einer anderen Person als dem Gläubiger der Hauptschuld, aber zu dessen Gunsten mit der Wirkung schließt, dass dieser gem. § 328 BGB unmittelbar die Bürgschaftsforderung erwirbt (BGH, WM 1966, 859 (861)), liegt darin keine Abweichung von dem Erfordernis der Gläubigeridentität. Auch in diesem Fall stehen Hauptforderung und Rechte aus der Bürgschaft derselben Person zu.

Demzufolge geht die überwiegende Meinung mit Recht davon aus, dass die Abtretung der Rechte aus der Bürgschaft ohne eine Abtretung der Hauptforderung grundsätzlich unwirksam ist und die Gläubigerrechte aus der Bürgschaft dem Gläubiger der Hauptforderung verbleiben. Ist das Erfordernis der Gläubigeridentität ein notwendiges Merkmal der Bürgschaft, erscheint es folgerichtig, dass die Abtretung der Hauptforderung zum Erlöschen der Bürgschaft führt, wenn die Rechte aus der Bürgschaft aufgrund einer Vereinbarung zwischen Zedent und Zessionar nicht mit abgetreten werden. Das Fehlen einer § 1250 II BGB entsprechenden Norm im Bürgschaftsrecht nötigt nicht zu der Annahme, der Gesetzgeber habe den Ausschluss des Übergangs der Bürgschaft bei Übertragung der Hauptforderung nicht als Erlöschensgrund der Bürgschaft ansehen wollen (vgl. Jakobs-Schubert, Die Beratung des BGB-Recht der Schuldverhältnisse I, S. 782, 784 f.; auch Nörr-Scheyhing, Sukzessionen, S. 71). Dasselbe gilt für den Umstand, dass es sich bei dem Anspruch gegen den Bürgen um eine Forderung handelt, während das Pfandrecht nur zur Befriedigung aus der Sache berechtigt (§ 1204 I BGB; vgl. Bydlinski, ZIP 1989, 953 (960); a. A. wohl Enneccerus-Lehmann, S. 319)."

Den Ausführungen des Bundesgerichtshofs schließt sich der Senat an. Der vorliegende Sachverhalt ist vergleichbar mit dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrundeliegenden Sachverhalt. Die Gläubigeridentität muss grundsätzlich gewahrt bleiben, die isolierte Abtretung der Rechte aus einer Bürgschaft ist unwirksam.

b)

Ein Sachverhalt, der eine Ausnahme von diesem Grundsatz zuließe, liegt nicht vor. Der Bundesgerichtshof hat einen Ausnahmefall von dem Grundsatz der Akzessorietät zugelassen, wenn die Hauptschuld infolge Vermögensverfalls des Hauptschuldners untergegangen ist (BGHZ 82, 323 (326 ff.) = NJW 1982, 875 = LM § 398 BGB Nr. 41).

Das Schuldverhältnis erlischt, wenn der Schuldner ersatzlos wegfällt. Das ist wegen §§ 1922, 1967 BGB nur bei juristischen Personen denkbar. Erforderlich ist, dass die Rechtspersönlichkeit endgültig erloschen ist; die Löschung im Register genügt wegen der nur deklatorische Wirkung nicht (BGHZ 48, 307). Die Bürgschaft als Sicherungsrecht kann dann weiter haften (BGHZ 82, 326). Die Beendigung einer zahlungsunfähigen Handelsgesellschaft führte in diesem Fall nicht zum Erlöschen der für eine ihrer Verbindlichkeiten gegebenen Bürgschaft. Die verselbständigte Bürgschaftsforderung war in diesem Fall als solche abtretbar.

Mit dieser Sachlage ist der vorliegende Fall schon deshalb nicht vergleichbar, weil die Schuldnerin nicht durch Beendigung untergegangen ist. Sie besteht in Form der Gemeinschuldnerin fort. Ihr weiteres Schicksal ist zur Zeit nicht absehbar. Der Beklagte verweist zu Recht auf die Möglichkeit der Fortführung der Gesellschaft gemäß § 144 HGB. Ob die Darlehensforderung gegenüber der Gemeinschuldnerin werthaltig ist, muss deshalb jedenfalls zur Zeit unberücksichtigt bleiben.

Die Gemeinschuldnerin und nicht die durch die Bürgschaft gesicherte Zedentin will den Bürgen in Anspruch nehmen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs dient jedoch dem Schutz des Gläubigers des Schuldners, nicht aber dessen Schutz. Auch wenn in Fortbildung der Entscheidung BGHZ 82, 323, generell die Aufhebung der Akzessorität von Bürgschaft und Hauptforderung bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und das Fortbestehen der Bürgschaftsverpflichtung als eigenständige Forderung angenommen würde, kann dies nicht dem Schuldner zugute kommen. Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass der Beklagte gleichsam für den Konkurs und den Vermögensverfall verantwortlich sei. Seine Aufrechnung stützt er zu Recht nicht auf originär eigene Ersatzansprüche gegen den Beklagten, welche er bereits in dem Vorverfahren hätte geltend machen müssen, sondern auf die ihm abgetretene Forderung.

c)

Damit kann die Klage aufgrund der in erster Instanz vorgetragenen Aufrechnung keinen Erfolg haben.

2.

Auch die weitere Aufrechnung kann der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Die Klage bleibt unbegründet. Die Abtretung ist zwar bestimmt und der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit ist erfolglos. Mit der Abtretung der Hauptforderung aus dem Konto Nr. ... an den Kläger ist der Darlehensanspruch aber durch Konfusion untergegangen. Damit besteht auch die Bürgschaft des Beklagten nicht mehr.

a)

Die in der Berufungsinstanz erklärte weitere Aufrechnung ist zulässig.

Mit der Berufungsbegründung rechnet der Kläger erneut auf. Zwar geschieht dies nicht ausdrücklich, aber Bl. 180 GA führt er aus:

"... müsste auch das Landgericht davon ausgehen, dass der Kläger die ... eingewendete Bürgschaftshaftung aufrechnungsweise zumindest auch auf diese ... abgetretene Hauptforderung stützen wollte".

Das bedeutet, der Kläger will erneut mit der ihm von der S... S... abgetretenen Forderung aus dem Saldo des Kontos Nr. ... aufrechnen. Die erneute Aufrechnung in der Berufungsinstanz ist gemäß §§ 296, 520, 521, 529, 530, 531 ZPO zulässig. Die schriftliche Berufungsbegründung war vollständig, weil die Forderung, welche der Kläger aufrechnet, erst am 12. Juni/26. Juni 2002 abgetreten worden ist (Bl. 199 GA). Die Aufrechnung konnte deshalb erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erklärt werden.

Voraussetzung für die Zulässigkeit der neuen Aufrechnung ist nach § 533 ZPO, dass der Gegner einwilligt, oder das Gericht die Behandlung der Aufrechnung für sachdienlich hält, Nr. 1, und die Aufrechnung auf Tatsachen gestützt wird, welche das Berufungsgericht ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Damit kommt es für die Zulässigkeit , weil der Beklagte nicht einwilligt, nicht nur auf Sachdienlichkeit an, sondern auch auf die Voraussetzungen des § 529 ZPO.

§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bestimmt, dass neue Tatsachen nur vorgetragen werden können, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist, wenn nicht Präklusion nach §§ 530, 531 ZPO eingreift.

§ 530 ZPO verweist auf § 520, 521 ZPO. Danach muss die schriftliche Berufungsbegründung vollständig sein. Das ist der Fall, weil die neue Aufrechnung erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erklärt werden konnte. Auch der Vorschrift des § 296 ZPO wäre genügt, weil die Behandlung der neuen Aufrechnung sachdienlich wäre.

b)

Die abgetretene Forderung ist bestimmt. Die S... S... hat den Anspruch auf Rückzahlung des Kreditsaldos aus dem Konto Nr. ... abgetreten. Nach dem Inhalt der Abtretungsurkunde Bl. 199 GA betrug der Saldo am 7. September 1998 562.645,24 DM.

c)

Der Beklagte wendet anderweitige Rechtshängigkeit ein unter Hinweis auf das gerade genannte Klageverfahren. Die dortige Klage stammt vom 20.11.2001 und steht der Abtretung vom 12.06./26.06.2002 nicht entgegen.

d)

Die Verschmelzung der M... GmbH & Co. KG auf die D... und deren Umbenennung in die Firma der Gemeinschuldnerin haben auf die Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten keinen Einfluss.

aa)

Die Reichweite der Bürgschaftserklärung könnte zweifelhaft sein, wenn die Hauptforderung erst nach Übernahme des Unternehmens begründet worden wäre. Zur Reichweite der Bürgschaftserklärung hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 6. Mai 1999 – IX ZR 73/92 – folgenden Leitsatz aufgestellt:

"a) Eine Bürgschaft, die für Verbindlichkeiten einer Kommanditgesellschaft abgegeben wurde, erlischt nicht, wenn alle Gesellschafter bis auf einen ausscheiden und diesem die Gesellschaftsverbindlichkeiten zuwachsen. Sie gilt aber nicht für neue Verbindlichkeiten, die der Einzelkaufmann danach begründet.

b) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass die Bürgschaft für Verbindlichkeiten eines Unternehmens auch bei Änderung der Rechtsform seines Inhabers oder bei einem Wechsel in dessen Person bestehen bleiben soll, erstreckt sich grundsätzlich nicht auf künftige Verbindlichkeiten, die ein neuer, selbständiger Rechtsträger als Unternehmensinhaber begründet."

Es spricht aber alles dafür, dass der Beklagte als Kommanditist der Gemeinschuldnerin und vor der Insolvenz als deren Geschäftsführer das Schicksal der Gesellschaften in der Hand hatte. Dann ist eine weitreichende Zweckerklärung, wie sie in den Bürgschaftserklärungen enthalten ist, für den Beklagten nicht überraschend gewesen (vgl. BGH NJW 2000, 1179, 1182). Damit greift auch § 3 AGBG nicht ein, die Bürgschaftserklärung war auch für künftige Forderungen aus der Geschäftsentwicklung möglich.

bb)

Jedenfalls hat der Beklagte auch für die Verbindlichkeiten der übernehmenden D... die Bürgschaft übernommen. Da die übernehmende Gesellschaft gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG für die Verbindlichkeiten der übernommenen Gesellschaft haftet, stellt sich nicht mehr die Frage, ob der Beklagte als Bürge auch für die Verbindlichkeiten haftet, die von dem übernehmenden Unternehmen als Gesamtrechtsnachfolger der M. KG nach Umwandlung durch Übernahme begründet worden sind.

e)

Die erneute Aufrechnung führt aber deshalb nicht zum Erfolg, weil die S... S... die Forderung aus dem o.g. Konto an den Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der D... KG, also an die Schuldnerin aus dem Saldo des Kontos ..., abgetreten hat. Das heißt, die Forderungsinhaberin ist identisch mit der Schuldnerin selbst. In diesem Fall tritt Konfusion ein mit der Folge des Erlöschens des Schuldverhältnisses (BGHZ 48, 219).

Bei Abtretung der Forderung der Zedentin an den Kläger aber geht diese grundsätzlich und zu Recht durch Konfusion unter, zumal die Bürgschaft nicht den Schuldner sichern soll, der im Gegenteil dem Bürgen Befreiung von seinen Aufwendungen schuldet. Die Kernfrage ist nur, ob die Konfusion anders zu beurteilen ist und nicht eintritt, wenn der Zedent die Forderung und die Rechte aus der Bürgschaft an einen Konkursverwalter abtritt, weil der Schuldner zahlungsunfähig ist. Diese Frage ist zu verneinen.

Ausnahmsweise bleibt die Forderung trotz Vereinigung der Gläubiger – und Schuldnerstellung bestehen, wenn gesetzliche Vorschriften dies vorsehen, so die §§ 1976, 1991 Abs. 2, 2143, 2175 und 2377 BGB, die das Vermögen des Erben und den Nachlass als gesonderte Vermögensmassen behandeln. Aus den Vorschriften ist zu entnehmen, dass dem Erben im Fall der Trennung der Vermögensmassen die Möglichkeit erhalten bleiben soll, seine gegen den Nachlass gerichtete Forderung etwa gegenüber dem Nachlassverwalter geltend zu machen (vgl. BGHZ 48, 214).

Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es geht nicht darum, die Rechte des Beklagten als Bürgen gegenüber der Schuldnerin zu wahren, sondern der Kläger will das Recht der S... S..., welches diese gegenüber der Schuldnerin, der insolventen KG nicht mehr durchsetzen kann, gegenüber dem Bürgen durchsetzen, indem er mit der ihm abgetretenen Forderung der S... S... gegen eine Forderung des Bürgen aufrechnet. Es geht nicht darum, dass die einheitlich einer Rechtspersönlichkeit zuzuordnenden Vermögensmassen getrennt werden wie bei der Nachlassverwaltung. Es geht allein darum, dass die Schuldnerin die Inanspruchnahme durch den Bürgen aus einer Forderung dadurch abwehren will, dass sie mit einer ihr abgetretenen Forderung gegenüber der Forderung des Bürgen aufrechnet, mit der Besonderheit, dass die Schuldnerin der Forderung infolge der Abtretung auch Anspruchsinhaberin geworden ist. Allein in der Bürgenstellung erschöpft sich die Verbindung der Haftungsmassen der Schuldnerin und des Bürgen, auch wenn er Gesellschafter der Schuldnerin ist. In diesem Fall eine Ausnahme von dem Grundsatz des Untergangs der Forderung bei Konfusion zu machen, besteht kein Anlass.

Außerdem gilt Folgendes:

Würde die Forderung als fortbestehend angesehen, bestünde auch die Bürgschaft fort. Die gesicherte Forderung könnte bei Inanspruchnahme des Bürgen auch auf diesen übergehen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes könnte der Bürge diese Forderung gegenüber dem Kläger als Gläubiger auch nicht geltend machen. Er stünde also infolge der Abtretung der Forderung der Zedentin an den Schuldner schlechter dar als vorher und könnte seine Rechte aus § 774 BGB nicht mehr durchsetzen. Eine Rechtfertigung hierfür gibt es nicht. Die Rechte des Bürgen können durch Abtretung an den Schuldner nicht vereitelt oder eingeschränkt werden.

f)

Im Gegenteil erscheint das Verhalten des Klägers treuwidrig. Die Inanspruchnahme der Schuldnerin ist wegen der Insolvenz ausgeschlossen, und zwar nicht nur für den Gläubiger, die S... S..., sondern auch für den Bürgen. Wenn er die Forderung befriedigt, geht sie nach § 774 BGB auf ihn über. Im vorliegenden Fall würde die Durchsetzung an der Insolvenz der Schuldnerin scheitern. Der Gemeinschuldnerin würde bei Zulassung der Aufrechnung unter Aufgabe des Grundsatzes der Konfusion ein Anspruch zugesprochen, den sie wegen des Forderungsübergangs sofort wieder gegenüber dem Bürgen erfüllen müsste. Die Durchsetzung eines Anspruchs, der sofort wieder rückabgewickelt werden müsste, verstößt gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein gemäß § 543 Abs. 2 ZPO gerechtfertigter Anlass zur Zulassung der Revision.

Beschwer für den Kläger: 40.492 €.

Dr. L... L... P. S...