Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2011, Az. V ZB 186/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V [X.]

vom

1. Dezember 2011

in dem Zwangsversteigerungsverfahren
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 9
a)
Steht ni[X.]ht fest, ob das Re[X.]ht eines vor-
oder glei[X.]hrangigen Gläubigers dur[X.]h das Fortbestehen eines als Altenteil eingetragenen Re[X.]hts na[X.]h §
9 Abs.
1 [X.] beeinträ[X.]htigt ist, ist das Grundstü[X.]k entspre[X.]hend §
59 Abs.
2 [X.] glei[X.]hzeitig zu den Bedingungen na[X.]h §
9 Abs.
1 [X.] und zu den Bedingungen na[X.]h §
9 Abs.
2 [X.] auszubieten.
b)
Für den Zus[X.]hlag kommt es darauf an, ob der antragstellende Gläubiger bei dem Ausgebot zu der Bedingung des [X.] des als Altenteil eingetragenen Re[X.]hts (§
9 Abs.
1 [X.]) keine oder eine s[X.]hle[X.]htere De[X.]kung errei[X.]ht als bei dem Ausgebot zu der Bedingung des Erlös[X.]hen dieses Re[X.]hts (§
9 Abs.
2 [X.]). Der Wert des als Altenteil eingetragenen Re[X.]hts bleibt dabei außer Be-tra[X.]ht.
[X.])
Bei der Erteilung des Zus[X.]hlags hat das Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht kein Ermessen.

[X.], Bes[X.]hluss vom 1. Dezember 2011 -
V [X.] -
LG [X.]

[X.]

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2
-
Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 1. Dezember
2011
dur[X.]h [X.] [X.], die Ri[X.]hter [X.] und Prof.
Dr.
S[X.]hmidt-Ränts[X.]h und die Ri[X.]hterinnen
Dr. Brü[X.]kner
und Weinland
bes[X.]hlossen:
Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 gegen den Be-s[X.]hluss der 3. Zivilkammer des [X.] vom 15.
Juli 2011 wird mit der Maßgabe zurü[X.]kgewiesen, dass die Kostenents[X.]heidung in dem Bes[X.]hluss aufgehoben wird.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt:
557.622

e-herin,
333.000

546.294,50

400.000

Gründe:
Mit Bes[X.]hluss vom 18. Januar 2010 ordnete das Amtsgeri[X.]ht -
Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht
-
auf Antrag der Beteiligten zu 4, der betreibenden Gläubigerin, auf Grund von vollstre[X.]kbaren Grunds[X.]hulden die Zwangsverstei-gerung des im Eingang dieses Bes[X.]hlusses genannten Erbbaure[X.]hts an. Es setzte den Verkehrswert auf 400.000

e-rungstermin auf den 30. März 2011. Zu Beginn dieses Termins wies die 1
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Re[X.]htspflegerin darauf hin, dass für die Beteiligten zu 1 bis 3 an dem Erbbau-re[X.]ht ein dingli[X.]hes Wohnungsre[X.]ht eingetragen sei
und dieses na[X.]h Art. 30 [X.] außerhalb des geringsten Gebots bestehen bleibe. Die Gläubigerin beantragte daraufhin, na[X.]h § 9 Abs. 2 [X.] das Erlös[X.]hen des Re[X.]hts zu bestimmen. Das Erbbaure[X.]ht wurde deshalb glei[X.]hzeitig
sowohl unter der Be-dingung eines
Bestehenbleibens
des Re[X.]hts als au[X.]h zu der seines Erlös[X.]hens
ausgeboten. Abgegeben wurden nur Gebote zu der zweiten Bedingung. Das Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht bestimmte einen besonderen Termin zur Verkündung des Zus[X.]hlags.
In diesem Termin hat es das Erbbaure[X.]ht bei Erlös[X.]hen des Woh-nungsre[X.]hts der Meistbietenden
zuges[X.]hlagen. Die sofortige Bes[X.]hwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen
Re[X.]hts-bes[X.]hwerde streben sie weiterhin die Aufhebung des [X.] an.

II.
Na[X.]h Ansi[X.]ht des [X.] ist der Zus[X.]hlagsbes[X.]hluss ni[X.]ht zu beanstanden. Dafür könne offen bleiben, ob das Wohnungsre[X.]ht der Betei-ligten zu 1 bis 3 als Altenteil
im Sinne von § 9 Abs. 1 [X.] anzusehen sei und na[X.]h dieser Vors[X.]hrift grundsätzli[X.]h außerhalb des geringsten Gebots be-stehen bleibe. Die Gläubigerin habe na[X.]h § 9 Abs. 2 [X.] das Erlös[X.]hen beantragt. Das Erbbaure[X.]ht habe glei[X.]hzeitig unter der Bedingung des Beste-henbleibens
des Wohnungsre[X.]hts und unter der des Erlös[X.]hens dieses Re[X.]hts ausgeboten werden dürfen. Bei der Erteilung des Zus[X.]hlags habe das [X.] au[X.]h keine Interessenabwägung vornehmen müssen, weil [X.] nur auf das Ausgebot unter
Erlös[X.]hen des Re[X.]hts abgegeben worden seien. S[X.]hließli[X.]h habe das Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht den Beteiligten zu 1 au[X.]h ni[X.]ht mit 2
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einem sa[X.]hli[X.]h unzutreffenden Hinweis davon abgehalten, auf das Ausgebot unter
Bestehenbleiben des Wohnungsre[X.]hts 350.000

zu bieten. Sein
Hinweis darauf, dass es auf das zahlenmäßig hö[X.]hste Gebot ankomme und ni[X.]ht da-rauf, wel[X.]hes Gebot wirts[X.]haftli[X.]h das hö[X.]hste sei, sei sa[X.]hli[X.]h zutreffend.

III.
Diese Erwägungen halten einer re[X.]htli[X.]hen Prüfung stand. Die na[X.]h §
574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und au[X.]h sonst zulässige Re[X.]htsbe-s[X.]hwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 ist unbegründet.

1. Der Zus[X.]hlag war ni[X.]ht na[X.]h § 83 Nr. 1 [X.] zu versagen. Das [X.] ist ni[X.]ht zu beanstanden.
a) Doppelt auszubieten war das Erbbaure[X.]ht nur, wenn es mit
einem Wohnungsre[X.]ht belastet war, das als Altenteil eingetragen worden ist. Dann nämli[X.]h blieb das Wohnungsre[X.]ht na[X.]h § 9 Abs. 1 [X.] i.V.m. Art. 30 Abs. 1 [X.] bestehen, obwohl es den Grundpfandre[X.]hten der Gläubigerin im Rang na[X.]hging und deshalb na[X.]h § 44 Abs. 1 [X.] ni[X.]ht in das geringste Gebot aufzunehmen war. Das wiederum bere[X.]htigte die Gläubiger na[X.]h § 9 Abs. 2 [X.] zu dem gestellten Antrag, das Erbbaure[X.]ht (au[X.]h) zu der Bedingung auszubieten, dass das Wohnungsre[X.]ht daran erlis[X.]ht. Ob dieses Re[X.]ht als Teil eines Altenteils eingetragen worden ist, ist zweifelhaft. Allein aus der Vereinba-rung eines Wohnungsre[X.]hts als Gegenleistung für die Übertragung eines Erb-baure[X.]hts kann ni[X.]ht auf das Vorliegen eines Altenteils ges[X.]hlossen werden. Ents[X.]heidend ist vielmehr, dass ein Beteiligter dem anderen seine [X.] Lebensgrundlage überträgt, um dafür in die persönli[X.]he Gebundenheit ei-nes abhängigen Versorgungsverhältnisses einzutreten, während der Überneh-3
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mer eine wirts[X.]haftli[X.]h selbstständige Stellung erlangt (Senat, Bes[X.]hluss vom 31. März 2011 -
V [X.] 313/10, [X.], 533). Daran kann es fehlen, wenn das Wohnungsre[X.]ht
, wie hier,
ni[X.]ht dem bisherigen Inhaber des Erbbaure[X.]hts, sondern einem Dritten eingeräumt wird. Diese von dem Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht of-fen gelassene Frage bedarf indes keiner Klärung.
b) War das Wohnungsre[X.]ht kein Altenteil, war das Erbbaure[X.]ht ni[X.]ht doppelt auszubieten. Es blieb vielmehr bei dem Erlös[X.]hen na[X.]hrangiger Re[X.]hte na[X.]h § 44 Abs. 1, § 52 Abs. 1 [X.]. Dass das Erbbaure[X.]ht denno[X.]h doppelt ausgeboten worden ist, wäre uns[X.]hädli[X.]h. Es ist jedenfalls au[X.]h zu den Bedin-gungen des § 44 Abs. 1 [X.] ausgeboten und zu diesen Bedingungen [X.] worden.
[X.]) Das Ausgebot ist aber ebenfalls
ni[X.]ht zu beanstanden, wenn das Wohnungsre[X.]ht im
Sinne von § 9 Abs. 1 [X.] als Altenteil eingetragen [X.] sein sollte. Die Gläubigerin hatte beantragt, das Erlös[X.]hen des Wohnungs-re[X.]hts als Versteigerungsbedingung zu bestimmen. Dazu war sie na[X.]h §
9 Abs.
2 [X.] bere[X.]htigt, wenn ihre vorrangigen Re[X.]hte bei Fortbestehen des Wohnungsre[X.]hts beeinträ[X.]htigt wurden. Wenn das -
wie hier
-
ni[X.]ht si[X.]her ist, ist entspre[X.]hend § 59 Abs. 2 [X.] doppelt auszubieten
([X.]/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
9 [X.] Rn.
11 unter (2); für direkte Anwendung der Norm: [X.]/
[X.], [X.], 7. Aufl., § 9 [X.] Anm. 10; [X.], [X.]. Ausführungsgesetz zum [X.], 1902 S. 258; Dris[X.]hler, [X.] 1971, 145, 147). Dieses doppelte [X.] ist erfolgt. Es ist ni[X.]ht zu beanstanden, dass beide [X.] -
eines mit dem Erlös[X.]hen und eines ohne das Erlös[X.]hen des Wohnungsre[X.]hts
-
glei[X.]hzei-tig erfolgten.
[X.]) Die Frage, wie das doppelte Ausgebot bei § 9 Abs. 2 [X.] te[X.]h-nis[X.]h dur[X.]hzuführen ist, wird allerdings unters[X.]hiedli[X.]h beantwortet. Na[X.]h einer 6
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Ansi[X.]ht ist das Grundstü[X.]k glei[X.]hzeitig zu den gesetzli[X.]hen Bedingungen des §
9 Abs. 1 [X.] und zu den beantragten abwei[X.]henden Bedingungen des §
9 Abs. 2 [X.] auszubieten ([X.]/Makos, [X.], § 9 [X.] Rn. 23; [X.], [X.], 19. Aufl., § 9 [X.] Rn. 4.8; Dris[X.]hler, Rpfleger 1983, 229, 231; Hagena, Rpfleger 1975, 73, 75 f.; davon gehen au[X.]h aus [X.], [X.] 2, 509, 510; [X.], [X.] (1909) 123; [X.], [X.]O, [X.]. Ausführungsgesetz zum [X.], 1902 S. 258; [X.]/[X.], [X.]O, § 9 [X.] Anm. 10 Absatz 2; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 9 [X.] Rn. 11 Absatz (2) [X.]). Na[X.]h der Gegenmeinung müssen
die [X.] na[X.]heinander erfolgen. Das Grundstü[X.]k müsse
erst unter Fortbestand des Wohnungsre[X.]hts und so-dann
unter dessen Erlös[X.]hen
ausgeboten werden ([X.] in [X.]/
[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 9 [X.] Rn.
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f., klarer no[X.]h in der Vorauflage dieses Kommentars [X.], [X.], 3./4.
Aufl., § 9 [X.] Anm. II 5; so wohl au[X.]h [X.], [X.] 1965, 122). Der [X.] hat si[X.]h mit dieser Frage bislang ni[X.]ht befasst. Der Se-nat
ents[X.]heidet sie im Sinne der zuerst genannten Ansi[X.]ht.
bb) Für die zweite Meinung lässt si[X.]h zwar der Wortlaut der Vors[X.]hrift anführen, die eine tatsä[X.]hli[X.]he Beeinträ[X.]htigung der vorrangigen Re[X.]hte des Gläubigers und damit letztli[X.]h au[X.]h einen Versu[X.]h voraussetzt, diese
festzustel-len
(Hagena, Rpfleger 1975, 73, 75). Die Vors[X.]hrift sieht aber in diesem Fall gerade kein doppeltes, sondern ein Ausgebot zu der von der Regelung in § 9 Abs. 1 [X.] abwei[X.]henden Bedingung vor, dass das Wohnungsre[X.]ht er-lis[X.]ht. Zu der Notwendigkeit eines doppelten [X.] gelangt man ni[X.]ht allein auf Grund von §
9 Abs. 2 [X.], sondern unter entspre[X.]hender Anwendung von § 59 Abs. 2 [X.], der das für eine verglei[X.]hbare Fallgestaltung vorsieht. Ein doppeltes Ausgebot na[X.]h § 59 Abs. 2 [X.] darf aber glei[X.]hzeitig erfolgen
([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], [X.]O, § 59 Rn. 60; 9
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[X.]/Siwonia, [X.], [X.]O, § 59 Rn. 15; [X.], [X.]O, § 59 Rn. 4.4). Das gilt au[X.]h im Fall des § 9 Abs. 2 [X.].
[X.][X.]) Dafür spre[X.]hen die Gesetzgebungsges[X.]hi[X.]hte und die Systematik der Vors[X.]hrift. Die heute in § 9 Abs. 2 [X.] aufgenommene Regelung war im ursprüngli[X.]hen Gesetzentwurf ni[X.]ht enthalten. Sie beruht auf einem Vors[X.]hlag der [X.] [X.] (Dru[X.]ks. 685, abgedru[X.]kt bei [X.][X.], die Gesammten Materialien zu den Rei[X.]hs-Justizgesetzen, Bd.
5, 1897, [X.], 119 f.). Diese hielt es für geboten, die Wohnungsre[X.]hte für Altenteiler gegen ihren Fortfall in der Zwangsversteigerung abzusi[X.]hern und hatte
dazu zunä[X.]hst erwogen, den heutigen § 59 [X.] entspre[X.]hend zu erwei-tern oder um einen §
59a mit entspre[X.]hendem Inhalt zu ergänzen. Vereinfa-[X.]hungsüberlegungen führten s[X.]hließli[X.]h dazu, eine Erweiterung des bis dahin enger gefassten § 9 [X.] vorzusehen, die
später Gesetz geworden ist und bis heute gilt. Dieser Beratungsverlauf zeigt, dass dem Gesetzgeber ein [X.] na[X.]h § 59 Abs. 2 [X.] vorges[X.]hwebt hat. An diese
Vors[X.]hrift lehnt si[X.]h § 9 [X.] jedenfalls systematis[X.]h an ([X.], 310, 314). Das spri[X.]ht für
die Mögli[X.]hkeit eines glei[X.]hzeitigen doppelten [X.].
[X.]) Dafür spre[X.]hen au[X.]h praktis[X.]he Überlegungen
(Hagena, Rpfleger 1975, 73, 76). Die Forderung na[X.]h zwei aufeinander folgenden [X.]n liegt zwar auf den ersten Bli[X.]k nahe, weil sie die ergebnisoffene Prüfung ver-spri[X.]ht, ob das Grundstü[X.]k au[X.]h mit dem Wohnungsre[X.]ht zu einem den Gläu-biger befriedigenden Gebot versteigert werden kann. Bei näherem Hinsehen zeigt si[X.]h aber, dass das praktis[X.]h ni[X.]ht errei[X.]hbar ist. Der Gläubiger muss zu Beginn der
Versteigerung auf die Notwendigkeit eines Antrags auf ein doppel-tes Ausgebot hingewiesen werden
([X.], Urteil vom 21. März 1991 -
III
ZR 118/89, NJW 1991, 2759, 2760). Für die Bietinteressenten ist damit von [X.] klar, dass es zu einem sol[X.]hen Antrag
und damit au[X.]h zu einem Ausgebot 10
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kommen kann, das von §
9 Abs. 1 [X.] abwei[X.]ht. Dem Gläubiger muss re[X.]htzeitig vor Ablauf der Bietstunde die Mögli[X.]hkeit gegeben werden, diesen Antrag zu stellen. Das hat zur Folge, dass die Chan[X.]en auf ein für den [X.] günstigeres Versteigerungsergebnis dur[X.]h ein Hinaus-s[X.]hieben des [X.] zu den gemäß § 9 Abs. 2 [X.] abwei[X.]henden Ver-steigerungsbedingungen ni[X.]ht steigen. Dann aber ist es zwe[X.]kmäßiger, ein glei[X.]hzeitiges Ausgebot zuzulassen.
ee) Diesem Ergebnis steht, anders als die Beteiligten zu 1 bis 3 meinen, der S[X.]hutzzwe[X.]k des § 9 Abs. 1 [X.] ni[X.]ht entgegen. Der Vors[X.]hrift wird zwar gelegentli[X.]h die Funktion entnommen, dem Altenteiler
auf Kosten des Gläubigers das Wohnungsre[X.]ht zu si[X.]hern
([X.], Rpfleger 1990, 233, 237 f.). Das entspri[X.]ht aber weder der Intention
des Gesetzgebers no[X.]h dem Text der Vors[X.]hrift. Sie
will den Gläubiger ni[X.]ht zurü[X.]ksetzen. Das wäre au[X.]h s[X.]hwer vertretbar, weil das Wohnungsre[X.]ht des [X.] in der von §
9 Abs. 1
[X.]
geregelten [X.] regelmäßig den Re[X.]hten des Gläubigers im Rang na[X.]hgeht. Die vorrangigen Gläubiger können auf den Fortbestand ihrer Re[X.]hte und der damit verbundenen [X.] vertrauen. Diesen Zugriff si[X.]hert ihnen § 9 Abs.
2 [X.]
([X.] in [X.]/[X.]/
[X.]/[X.]/[X.], [X.]O, §
9 [X.] Rn. 2, 16). Damit reduziert si[X.]h der S[X.]hutzzwe[X.]k des § 9 Abs. 1 [X.] darauf, dem Altenteiler die Chan[X.]e
zu vers[X.]haffen, den Verlust seines
Wohnungsre[X.]hts zu vermeiden, wenn der vor-rangige Gläubiger keinen Antrag auf Bestimmung des Erlös[X.]hens stellt oder wenn zu den gesetzli[X.]hen Bedingungen ein den Gläubiger zufriedenstellendes Gebot abgegeben wird
(vgl. [X.], 310, 315). Diese wird dur[X.]h ein glei[X.]h-zeitiges Ausgebot gegenüber den denkbaren Alternativen ni[X.]ht ges[X.]hmälert.
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2. Der Zus[X.]hlag war ni[X.]ht na[X.]h § 83 Nr. 6 [X.] zu versagen. Das Verfah-ren des Vollstre[X.]kungsgeri[X.]hts ist nämli[X.]h au[X.]h im Übrigen ni[X.]ht zu [X.].
Das Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht hat seine Hinweispfli[X.]ht ni[X.]ht verletzt.
a)
Es musste dem Beteiligten zu 1 als Bietinteressenten auf dessen -
aus dem Protokoll allerdings ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]he
-
Frage, wel[X.]he Gebote zu berü[X.]k-si[X.]htigen seien, eine zutreffende Auskunft über die Re[X.]htslage geben (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 1991 -
III
ZR 118/89, NJW 1991, 2759). Dem ent-spri[X.]ht die von den Beteiligten zu 1 bis 3 behauptete Antwort des [X.]s,
es komme auf das zahlenmäßig hö[X.]hste Gebot an. Diese [X.] war jedenfalls im vorliegenden Fall ri[X.]htig.
b)
Au[X.]h die Frage, wel[X.]he Gebote bei der Prüfung einer Beeinträ[X.]hti-gung der Re[X.]hte des Gläubigers na[X.]h § 9 Abs. 2 [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind, ist streitig. Na[X.]h einer Meinung kommt es ni[X.]ht ents[X.]heidend auf den Be-trag des Gebots, sondern auf seinen wirts[X.]haftli[X.]hen Wert an ([X.], Rpfleger 2010, 532, 533 f.). Gemeint ist damit im Wesentli[X.]hen, dass der Wert des Wohnungsre[X.]hts dem Gebot hinzuzure[X.]hnen ist. Na[X.]h einer
anderen Mei-nung kommt es darauf an, in wel[X.]hem Umfang der Gläubiger bei Bestehenblei-ben oder Erlös[X.]hen des Wohnungsre[X.]hts mit seinen Re[X.]hten ausfällt ([X.], Rpfleger 2010, 467). Das muss zwar ni[X.]ht immer dazu führen, dass der [X.] auf das
zahlenmäßig hö[X.]hste
Gebot zu erteilen ist. Au[X.]h ein niedrigeres Gebot unter der Bedingung des Bestehenbleibens des Wohnungsre[X.]hts kann dazu führen, dass der Gläubiger mit seinem Re[X.]ht ni[X.]ht ausfällt. Dann wäre es dem zahlenmäßig höheren unter der Bedingung des Erlös[X.]hens des Woh-nungsre[X.]hts vorzuziehen
([X.],
[X.] (1909) 123; [X.], [X.] 2010, 467, 468). Dieser Sonderfall liegt hier aber ni[X.]ht vor. Die Gläubigerin 13
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verliert als Folge der Versteigerung ihre Re[X.]hte vollständig. Für sie kommt es allein darauf an, wel[X.]hen Erlös die Versteigerung erbringt. Deshalb wäre die Antwort der Re[X.]htspflegerin auf die Frage des Beteiligten zu 1 ri[X.]htig, wenn man der zweiten Meinung folgt.
[X.]) Diese hält der Senat für zutreffend. Die Regelung in §
9 Abs.
2 [X.] soll dem vorrangigen Gläubiger die Mögli[X.]hkeit geben, einen Ausfall mit seinem Re[X.]ht zu vermeiden, der auf dem Fortbestand des später begründe-ten Wohnungsre[X.]hts
beruht. Maßgebli[X.]h
ist dafür
eine Beeinträ[X.]htigung seines Re[X.]hts. Die liegt zwar ni[X.]ht s[X.]hon darin, dass das Wohnungsre[X.]ht bestehen
bleibt, wohl aber darin, dass er bei einem Ausgebot mit Bestehenbleiben des Re[X.]hts weniger Erlös erzielt als auf ein Ausgebot mit Erlös[X.]hen dieses Re[X.]hts ([X.], 310, 315). Der Wert des bestehenbleibenden Wohnungsre[X.]hts ist für ihn dabei ohne Bedeutung, weil er ihm ni[X.]ht zugutekommt. Ents[X.]heidend ist die zahlenmäßige Höhe des Gebots. Das war au[X.]h die Vorstellung des Gesetzge-bers. Die [X.] [X.] hat bei ihren Überlegungen zum S[X.]hutz der Altenteiler au[X.]h einen entspre[X.]henden Textvors[X.]hlag erarbeitet
([X.][X.], [X.]O, [X.]). Dieser Vors[X.]hlag ist zwar ni[X.]ht Gesetz
ge[X.], aber ni[X.]ht aus inhaltli[X.]hen Gründen, sondern, weil man mit §
9 [X.] eine s[X.]hlankere Formulierung errei[X.]hen wollte.
3. Der Zus[X.]hlag ist au[X.]h ni[X.]ht deswegen zu beanstanden, weil es si[X.]h, wie die Beteiligten zu 1 bis 3 formulieren, um "einen Fall unzulässiger Re[X.]hts-ausübung handele".
a) Die Beteiligten zu 1 bis 3 ma[X.]hen in diesem Rahmen in erster Linie geltend, das Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht habe bei Erteilung des Zus[X.]hlags eine Ab-wägung zwis[X.]hen den Interessen der Gläubigerin und ihren Interessen vor-nehmen und dabei zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Erteilung des 17
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Zus[X.]hlags in Anbetra[X.]ht der Folgen für sie als Wohnungsbere[X.]htigte unbillig sei. Mit dem Wohnungsre[X.]ht gehe nämli[X.]h die einzige Gegenleistung für die Übertragung des Erbbaure[X.]hts auf die S[X.]huldnerin verloren. Das führe ange-si[X.]hts der kurzen Nutzungsdauer von nur se[X.]hs Jahren zu einer Wertverzer-rung, die ni[X.]ht hingenommen werden könne.
b) Dem ist ni[X.]ht zu folgen. Dem Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht steht na[X.]h [X.] Meinung bei der Erteilung des Zus[X.]hlags im Fall des § 9 [X.] kein Ermessen zu. Seine Ents[X.]heidung ist gebunden und bestimmt si[X.]h allein da-na[X.]h, ob der betroffene Gläubiger einen Antrag na[X.]h § 9 Abs. 2 [X.] stellt
und ob er bei einem Ausgebot unter
Fortbestehen des Wohnungsre[X.]hts keine oder eine s[X.]hle[X.]htere De[X.]kung errei[X.]ht als bei einem Ausgebot ohne Fortbe-stehen dieses Re[X.]hts ([X.], [X.] (1909) 123; [X.], Rpfleger 1984, 427; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Reller-meyer, [X.]O, § 9 [X.] Rn. 16; [X.]/Makos, [X.]O, § 9 [X.] Rn. 24; [X.], [X.]O, § 9 [X.] Rn. 4.7 [X.]; Dris[X.]hler, Rpfleger 1983, 229, 230). [X.] einer vereinzelt gebliebenen Ansi[X.]ht ([X.], Rpfleger 1990, 233, 237 f.), die si[X.]h die Beteiligten
zu 1 bis 3 zu Eigen ma[X.]hen, ergibt si[X.]h die Notwendig-keit einer Abwägung der Interessen
des Gläubigers mit denen des Wohnungs-re[X.]htsinhabers au[X.]h ni[X.]ht aus einer verfassungskonformen Auslegung der Norm. Verfassungsre[X.]htli[X.]h geboten ist im Gegenteil
der Abänderungsanspru[X.]h des Gläubigers. Die Norm stellt den Wohnungsre[X.]htsinhaber in Absatz 1 [X.],
als es dem Rang seines Re[X.]hts entspri[X.]ht. Das wäre bedenkli[X.]h, wenn der Gläubiger eine dadur[X.]h ausgelöste
Beeinträ[X.]htigung seines besseren Re[X.]hts ents[X.]hädigungslos in Kauf nehmen müsste. Gerade das soll § 9 Abs. 2 [X.] vermeiden.
Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat deshalb zu Re[X.]ht au[X.]h nur nebenbei erwähnt, dass die S[X.]huldnerin für das Erbbaure[X.]ht keineswegs nur das Woh-nungsre[X.]ht bestellt, sondern im Gegenteil au[X.]h die den Wert des Erbbaure[X.]hts auss[X.]höpfenden Grunds[X.]huldverpfli[X.]htungen übernommen hat.
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[X.]) Der Zus[X.]hlag ist s[X.]hließli[X.]h au[X.]h ni[X.]ht deshalb zu versagen, weil, wie die Beteiligten zu 1 bis 3 weiter meinen, das Vorgehen von Gläubigerin und Er-steherin re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h sei. Ri[X.]htig ist zwar, dass ein re[X.]htsmissbräu[X.]hli-[X.]hes Gebot ni[X.]ht zus[X.]hlagsfähig gewesen wäre und dass ein Re[X.]htsmiss-brau[X.]h in einem kollusiven
Zusammenwirken von Beteiligten an dem Zwangsversteigerungsverfahren liegen kann (Senat, Bes[X.]hluss vom 10. Juni 2010 -
V [X.] 192/09, NJW-RR 2010, 1314, 1315 Rn. 11 f.). Dafür fehlt hier aber die notwendige Tatsa[X.]hengrundlage.
4. Aufzuheben ist
die Kostenents[X.]heidung. Die Beteiligten stehen si[X.]h in einem Zus[X.]hlagsbes[X.]hwerdeverfahren ni[X.]ht kontradiktoris[X.]h gegenüber. § 97 Abs. 1 ZPO ist deshalb ni[X.]ht anwendbar (vgl. Senat, Bes[X.]hluss vom 25. Januar 2007 -
V [X.] 125/05, [X.]Z 170, 378, 381 Rn. 7).

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13
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IV.
Eine Kostenents[X.]heidung ist aus dem vorgenannten Grund ni[X.]ht [X.]. Die Festsetzung der [X.] beruht auf § 54 Abs. 2 GKG und § 26 [X.].
Krüger
Lemke
S[X.]hmidt-Ränts[X.]h

Brü[X.]kner
Weinland
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 05.04.2011 -
3 K 4/10 -

LG [X.], Ents[X.]heidung vom 15.07.2011 -
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