Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2016, Az. VIII ZR 55/15

VIII. Zivilsenat | REWIS RS 2016, 4152

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ECLI:DE:BGH:2016:121016UVIIIZR55.15.0

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 55/15
Verkündet am:

12. Oktober 2016

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
BGB § 357 Abs. 3 in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung
Der Verbraucher, der im Fernabsatz einen Katalysator gekauft, diesen an-schließend in sein Kraftfahrzeug eingebaut und mit diesem eine (kurze) Probe-fahrt durchgeführt hat, schuldet im Falle des Widerrufs dem Verkäufer Ersatz für die Verschlechterung, die dadurch an dem Katalysator eingetreten ist. Sol-che Maßnahmen gehen über die in §
357 Abs. 3 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung vorgesehene Prüfung der Eigenschaften und Funkti-onsweise der Sache hinaus, denn diese Vorschrift soll den Verbraucher nicht gegenüber einem Käufer im stationären Handel begünstigen, sondern nur einen Ausgleich dafür schaffen, dass ihm die im stationären Handel zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten entgangen sind (Fortführung von
Senatsur-teil vom 3. November 2010 -
VIII
ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23).

BGH, Urteil vom 12. Oktober 2016 -
VIII ZR 55/15 -
LG Berlin

AG Berlin-Lichtenberg

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 2016
durch die Vorsitzende Richterin
Dr.
Milger, die Richterin Dr.
Hessel, den Richter Prof. Dr. Achilles, die Richterin
Dr.
Fetzer und
den
Richter Dr.
Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 84 des Landgerichts Berlin vom 16. Februar 2015
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden
ist.
Auf die Anschlussrevision der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil ferner insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 184,59

Die wei-tergehende Anschlussrevision wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Beklagte betreibt einen Onlinehandel
für Autoteile. Im Februar 2012 bestellte der Kläger über deren
Internetseite
einen Katalysator nebst Montage-satz zu einem Gesamtkaufpreis von . Hiervon entfielen auf den
Kataly-1
-
3
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sator 351,99

,
auf den

Versand-kosten.
Am 7. Februar 2012 erhielt der Kläger von der Beklagten per E-Mail eine Bestätigung über den Versand der Ware, die mit einer Widerrufsbelehrung
und Hinweisen zu den Widerrufsfolgen
versehen war.

Den am 9. Februar 2012 gelieferten Katalysator ließ der Kläger von einer Fachwerkstatt in seinen Mercedes-Benz S420 einbauen. Als er nach einer kur-zen Probefahrt feststellte, dass das Fahrzeug nicht mehr die vorherige Leistung
erbrachte, widerrief er mit
E-Mail vom 21.
Februar 2012
sowie
mit Schreiben vom 22. Februar 2012 seine auf Abschluss des Kaufvertrags gerichtete Wil-lenserklärung
und sandte die Kaufsache am
22. Februar 2012 an die Beklagte zurück.
Der Katalysator wies deutliche Gebrauchs-
und Einbauspuren auf. Die Beklagte verweigerte die Rückzahlung des Kaufpreises mit der Begründung, der Katalysator sei durch die Ingebrauchnahme wertlos geworden. Sie rechne daher mit einem hieraus resultierenden Wertersatzanspruch auf.
Die
auf Rückzahlung des Gesamtkaufpreises von
386,58

gerichtete Klage hat
vor dem Amtsgericht Erfolg gehabt.
Auf die vom Amtsge-richt zugelassene Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanz-liche Urteil abgeändert und der Klage unter Berücksichtigung eines Wertersatz-anspruchs der

stattgegeben.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt
der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte bezif-fert ihren Wertersatzanspruch auf 255,begehrt daher im Wege der Anschlussrevision die Abweisung der Klage, soweit sie einen Betrag von

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-
4
-
Entscheidungsgründe:
Die
Revision des Klägers hat im Ergebnis Erfolg; die zulässige An-schlussrevision der Beklagten ist nur teilweise begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger
stehe aufgrund des
wirksam
ausgeübten Widerrufs seiner auf den Abschluss eines Fernabsatzvertrags gerichteten Willenserklärung ein Anspruch aus § 346 Abs. 1, §
357 Abs. 1, § 355 Abs.
1,
2, § 312d Abs. 1, 2, §
312b Abs. 1 BGB -
jeweils in der im Februar 2012 geltenden Fassung -
auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises für den Katalysator
mit Montagesatz nebst Versandkosten in Höhe von 386,58

zu. Allerdings sei dieser Anspruch infolge der von der Beklagten
erklärten
Aufrechnung
mit einem aus §
357 Abs.
3 Satz 1 BGB -
in der im Februar 2012 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) -
resultierenden Gegenanspruch auf Wertersatz für die eingetretene Ver-schlechterung des Katalysators


389 BGB), so dass der
Kläger
nur Rückzahlung von langen könne.
Nach § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB aF habe der Verbraucher Wertersatz für eine Verschlechterung zu leisten, die auf einen Umgang mit der Sache zurück-zuführen sei, der über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgehe, wenn er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden sei. Der danach erforderliche Hinweis sei nach den -
insoweit nicht angegriffenen -
Feststellungen des Amtsgerichts er-teilt worden.
Der Einbau des Katalysators in das Fahrzeug des Klägers und die anschließende Probefahrt stellten einen Umgang mit der Sache dar, der über 5
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die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise im Sinne von § 357 Abs.
3 Satz 1 Nr. 1 BGB aF hinausgehe.
Zwar solle der Verbraucher grundsätzlich Gelegenheit haben, eine durch Vertragsabschluss im Fernabsatz erworbene
Ware einer Prüfung in dem Um-fang zu unterziehen, wie dies auch bei einem Kauf im traditionellen Handel (La-dengeschäft) möglich sei. In einem Ladengeschäft könne der Verbraucher zwar die Kaufsache
nicht unbedingt auspacken, aufbauen oder ausprobieren, sich aber in der Regel zumindest durch ausgestellte Musterstücke
einen unmittelba-ren Eindruck von der Ware verschaffen.
Eine Prüfung der Sache durch ihren Einbau und eine anschließende Probefahrt wäre bei
einem Kauf des Katalysa-tors in einem Ladengeschäft aber nicht möglich gewesen. Vielmehr sei ein
Käu-fer in diesem Falle
auf ein Anfassen der Ware und auf optische Prüfungen
-
insbesondere mittels eines Vergleichs verschiedener Modelle oder eines Ab-gleichs mit dem alten Katalysator
-
beschränkt. Da der Kläger durch die vorge-nommenen Maßnahmen den nach §
357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB
aF
erlaubten
Prüfungsumfang überschritten habe, müsse er der Beklagten den hierdurch entstandenen Wertverlust ersetzen. Für den nunmehr als gebraucht einzustu-fenden Katalysator verbleibe
nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachver-ständigen noch ein Marktwert
von 150

.

Bei dem Wertersatzanspruch der Beklagten sei allerdings der von ihr mit dem Kaufvertrag erstrebte Gewinnanteil nicht zu berücksichtigen, der nach §
287 Abs. 2 ZPO auf 10
% des Netto-Verkaufspreises des Katalysators, mithin auf 29,58

hätzen sei. Die in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF angeordnete
allgemeine Verweisung
auf
die entsprechende Anwendung der "Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt"
müsse in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Widerruf bei Haustür-
und
Teilzahlungsgeschäften zum Schutz des Verbrauchers einschränkend dahin ausgelegt werden,
dass
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einem verschuldensunabhängigen Wertersatzanspruch des Unternehmers
für bis zum Widerruf erbrachte Leistungen
nicht gemäß
§
346 Abs. 2 Satz 2 Halbs.
1 BGB das vertraglich vereinbarte
Entgelt, sondern der objektive Wert der Unternehmerleistungen
zugrunde zu legen
sei, soweit dieser das vertragli-che Entgelt nicht übersteige.
Die von der Beklagten für die Abwicklung des Widerrufs und den Weiter-verkauf des Katalysators geltend gemachten Kosten
seien nicht durch den Klä-ger zu erstatten. Die Beklagte könne nach alledem mit einem Wertersatzan-Rück-zahlungsanspruch in Höhe von

Ein weitergehender Rückzah-lungsanspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt eines zum Rücktritt be-rechtigenden Sachmangels scheide aus, nachdem der Sachverständige entge-gen der Behauptung des Klägers die Eignung des Katalysators für einen Einbau in das
Fahrzeug des Klägers bestätigt habe.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht
in allen Punkten stand.
Zwar hat das
Berufungsgericht zutreffend und im Revisionsverfahren nicht angegriffen dem Kläger aufgrund des wirksam erklärten
Widerrufs seiner auf den Abschluss eines Fernabsatzvertrags gerichteten Willenserklärung einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von insgesamt zugesprochen, der sich aus der nach der Übergangsregelung des Art. 229 §
32 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen, bis
einschließlich 12.
Juni 2014 geltenden Fas-sung der Bestimmungen in §
312d Abs. 1 Satz 1, § 312b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 355 Abs. 1 Satz 1, §
357 Abs. 1 Satz 1 BGB (nachfolgend jeweils:
aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB ergibt.
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Dagegen hat es
auf der Grundlage unzureichender tatsächlicher
Fest-stellungen
und damit rechtsfehlerhaft
angenommen, der Beklagten
stehe eine
aufrechenbare Gegenforderung auf Wertersatz nach der gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB anzuwendenden, bis einschließlich 12.
Juni 2014 geltenden Fassung der Vorschrift des § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB (nachfolgend: aF)
zu. Da-bei hat es
zwar entgegen der Auffassung der Revision des Klägers rechtsfehler-frei das Vorliegen der nach § 357 Abs. 3 Satz
1
Nr.
1 BGB aF für das Entstehen eines Wertersatzanspruchs notwendigen Voraussetzungen, also eine Ver-schlechterung des Katalysators bejaht, die
auf einen über eine Prüfung der Kaufsache hinausgehenden Gebrauch zurückzuführen ist. Jedoch fehlen -
was die Revision allerdings nicht rügt, aber von Amts wegen zu beachten
ist -

tat-sächliche Feststellungen zu einer weiter erforderlichen Anspruchsvorausset-zung, nämlich dazu, ob
der
Verbraucher spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf die Rechtsfolge eines
möglichen Wertersatzanspruches
hingewie-sen worden ist (§ 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB aF) beziehungsweise ein sol-cher Hinweis nachträglich erfolgt ist (§
357 Abs. 3 Satz 2 BGB aF).
Weiter hat das Berufungsgericht -
was die Anschlussrevision der Beklag-ten zu Recht rügt -
bei der Bemessung eines (möglichen) Wertersatzanspruchs rechtsfehlerhaft den Gewinnanteil der Beklagten in Höhe von e-setzt.
1. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen der in § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr.
1 BGB aF für einen
Anspruch der Beklagten auf Wertersatz erforderlichen
Voraussetzungen rechtsfehlerfrei
bejaht.

a) Der Einbau des Katalysators in das Fahrzeug des Klägers und sein anschließender Gebrauch im Rahmen einer kurzen Probefahrt gingen -
anders als die Revision des Klägers meint
-
über eine nach § 357 Abs. 3 Satz 1
Nr. 1 14
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BGB aF gestattete bloße Prüfung seiner Eigenschaften und seiner Funktions-weise
hinaus
und führten unstreitig zu einer Verschlechterung der Kaufsache in Form von deutlichen Gebrauchs-
und Einbauspuren.

aa)
Der Verbraucher soll nach dem Wortlaut dieser Vorschrift die Kauf-sache zwar nicht nur in Augenschein nehmen, sondern darüber hinaus einer Prüfung auf ihre Eigenschaften und ihre Funktionsweise unterziehen können, ohne eine Inanspruchnahme für einen
hieraus resultierenden Wertverlust be-fürchten zu müssen. Dies entspricht ausweislich der Gesetzesmaterialien auch der erklärten Zielsetzung des nationalen Gesetzgebers
(vgl. BT-Drucks. 17/5097, S. 15
[zum Nutzungswertersatz nach
§ 312e BGB aF],
S. 17
[zu §
357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB aF]).
Der Gesetzgeber hat ausweislich der Begrün-dung zum Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften über den Wertersatz bei Widerruf von Fernabsatzverträgen und über verbundene Verträ-ge anerkannt, dass eine Prüfung der Ware auf ihre Eigenschaften und ihre Funktionsweise in bestimmten Fällen über eine Inaugenscheinnahme hinaus auch eine Ingebrauchnahme erfordern kann (BT-Drucks. 17/5097, S. 17 [zu §
357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB aF] sowie S. 15 [zu §
312e BGB aF]; vgl. hierzu auch Senatsurteil vom 3. November 2010 -
VIII ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn.
22 [zur Vorgängerfassung]).

bb) Mit der Neufassung des § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB aF, bei der unter anderem die in der -
bereits mit der Schuldrechtsreform eingeführten und bis zum 10.
Juni 2010 geltenden -
früheren
Fassung des §
357 Abs.
3 BGB verwendete Formulierung "Prüfung der Sache"
durch die Wendung "Prüfung der Eigenschaften und Funktionsweise"
der Sache ersetzt wurde, wollte der Gesetzgeber die dem Verbraucher bisher eingeräumten Prüfungsmöglichkeiten nicht erweitern, sondern lediglich in Umsetzung der Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union erreichen, dass die Beweislast für die Frage, ob die 18
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Verschlechterung einer Sache auf einen für die Prüfung der Sache nicht erfor-derlichen Umstand zurückzuführen ist, auf den Unternehmer verlagert wird (BT-Drucks. aaO
S. 17).
(1) Daher kommt den in der Gesetzesbegründung zu der mit der Schuld-rechtsreform eingeführten Fassung des §
357 Abs. 3 BGB zur Veranschauli-chung angeführten
Beispielen
nach wie vor Bedeutung
für die Abgrenzung ei-ner gestatteten Prüfungsmaßnahme von einer übermäßigen Nutzung
zu. Da-nach soll der Verbraucher beispielsweise nicht für den Wertverlust
aufkommen müssen, den etwa ein Kleidungsstück allein dadurch erleidet, dass es aus der Verpackung
genommen und anprobiert wird, den ein
Buch durch das bloße Aufschlagen und Durchblättern erfährt, oder der bei einem Kraftfahrzeug durch das Ausprobieren
seiner Instrumente oder durch eine kurze Testfahrt auf einem nicht-öffentlichen Gelände eintritt (BT-Drucks. 14/6040, S. 200; vgl. auch BT-Drucks. 17/5097, S.
15; Senatsurteil vom 3. November 2010 -
VIII ZR 337/09, aaO
Rn. 20 f.).
(2) Die Vorschriften über den Widerruf von Willenserklärungen, die auf den Abschluss von Fernabsatzverträgen gerichtet
sind, dienen der Kompensa-tion von Gefahren aufgrund der fehlenden physischen Begegnung von Anbieter und Verbraucher und der in der Regel fehlenden Möglichkeit, die Ware oder Dienstleistung vor Vertragsschluss in Augenschein zu nehmen (BGH, Urteile vom 19. März 2003 -
VIII ZR 295/01, BGHZ 154, 239, 243 [zu § 3 FernAbsG]; vom 21. Oktober 2004 -
III ZR 380/03, BGHZ 160, 393, 399; vom
3. November 2010
-
VIII ZR 337/09, aaO Rn. 23;
jeweils mwN). Dementsprechend soll nach der Intention des Gesetzgebers ein Gleichlauf mit den Prüfungs-
und Unterrich-tungsmöglichkeiten im Ladengeschäft erreicht werden.

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-
(a) Ausgehend von diesem Regelungszweck hat sich die
Beurteilung, was im Einzelfall vom Tatbestandsmerkmal der Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise umfasst ist, zunächst daran zu orientieren, wie ein Verbrau-cher beim Testen und Ausprobieren der gleichen Ware in einem Ladengeschäft
im stationären Handel
typischerweise hätte verfahren können
(BT-Drucks. 17/5097, S. 15 [zu § 312e BGB
aF]; BT-Drucks. 17/12637 S. 63 [zu § 357 Abs.
7 BGB nF]; Senatsurteil vom 3.
November 2010 -
VIII ZR 337/09, aaO Rn.
23
[zu § 357 Abs. 3 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung]; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 357 Rn. 45; MünchKommBGB/
Masuch, 6. Aufl., § 357
Rn.
47; jeweils mwN). Der Verbraucher soll mit der Wa-re grundsätzlich so umgehen und sie so ausprobieren dürfen, wie er dies auch in einem Ladengeschäft hätte tun dürfen (BT-Drucks. 17/5097, S.
15). Ihm muss es zumindest gestattet sein, dieselben Ergebnisse wie bei einer Prüfung im Ladengeschäft zu erzielen (BT-Drucks. aaO).
(b) Weiter ist allerdings zu berücksichtigen, dass dem Verbraucher beim Kauf von Waren im Fernabsatz gegenüber dem Kauf im Ladengeschäft selbst
dann ein Nachteil
verbleibt, wenn der Kunde die gekaufte Ware im Ladenge-schäft nicht auspacken, aufbauen und ausprobieren kann
(Senatsurteil vom 3.
November 2010 -
VIII ZR 337/09, aaO). Denn für den Kauf im Ladengeschäft ist typisch, dass dort zumindest Musterstücke ausgestellt sind, die es dem Kun-den ermöglichen, sich einen unmittelbaren Eindruck von der Ware zu verschaf-fen und diese
auszuprobieren. Das ist bei einem Vertragsabschluss im Fernab-satz,
bei dem der Verbraucher sich allenfalls Fotos der Ware anschauen kann, nicht der Fall
(Senatsurteil vom 3. November 2010 -
VIII ZR 337/09, aaO
mwN). Der Umstand, dass beim Fernabsatz im Rahmen einer Prüfung der Ware zu Hause solche im stationären Handel vielfach üblichen Vergleichs-,
Vorführ-
und Beratungsmöglichkeiten fehlen, ist daher durch die Einräumung angemessener Prüfungsmöglichkeiten zu Hause auszugleichen (BT-Drucks. 17/5097, S. 15).
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cc) Gemessen an diesen Maßstäben
hat
das Berufungsgericht rechtsfeh-lerfrei angenommen, dass der vom Kläger veranlasste Einbau des Katalysators in sein
Fahrzeug und die anschließende
kurze Probefahrt
über die bloße Prü-fung der Eigenschaften
und der Funktionsweise der Kaufsache hinausgingen.

(1) Eine Ware, die bestimmungsgemäß in einen anderen Gegenstand eingebaut werden soll, ist
für den Käufer im Ladengeschäft regelmäßig nicht auf ihre Funktion im Rahmen der Gesamtsache prüffähig.
Daher ist eine
solche Prüfung auch beim Kauf im Fernabsatz nicht wertersatzfrei zu gewähren (so auch jurisPK-BGB/Wildemann, 6. Aufl., § 357 Rn. 49; Kaestner/Tews, WRP 2005, 1335, 1346; aA
KG
Berlin, KGR 2008, 244, 247 [Einbau eines Autora-dios]; Staudinger/Kaiser, aaO, Rn. 47).
So liegen die Dinge hier. Den
streitgegenständlichen Katalysator hätte der Kläger im stationären Handel nicht -
auch nicht in Gestalt eines damit aus-gestatteten Musterfahrzeugs oder durch Nutzung einer mit einem Fahrzeugmo-tor versehenen Testeinrichtung, an die wiederum Katalysatoren probeweise angeschlossen werden könnten -
dergestalt ausprobieren können, dass er des-sen Wirkungsweise auf sein oder ein vergleichbares Kraftfahrzeug nach Einbau hätte testen können. Dies stellt auch die Revision nicht in Frage. Wie das Beru-fungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre der Kläger bei
einem Kauf im stati-onären Handel vielmehr darauf beschränkt gewesen, das ausgewählte Kataly-satormodell oder ein entsprechendes Musterstück eingehend in Augenschein zu nehmen
und
den Katalysator mit Alternativmodellen oder dem bisher ver-wendeten Teil zu vergleichen. Darüber hinaus hätte er sich beim Verkaufsper-sonal gegebenenfalls über die technischen
Daten des ausgewählten Modells erkundigen und sich über dessen Vorzüge oder Nachteile gegenüber anderen Modellen fachkundig beraten lassen können.
Die vom Kläger ergriffenen
Maß-nahmen
gehen über die Kompensation solcher ihm
entgangener
Erkenntnis-24
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möglichkeiten im Ladengeschäft hinaus.
Sie stellen
sich vielmehr als eine
-
wenn auch nur vorübergehende -
Ingebrauchnahme des Katalysators dar, die ihm eine im stationären Handel unter keinen
Umständen eröffnete Überprüfung der
konkreten
Auswirkungen des erworbenen Autoteils auf die Fahrweise sei-nes Fahrzeugs in der Praxis verschaffen sollte.
(2) Dem lässt sich entgegen der Auffassung der Revision
nicht entge-genhalten, eine (vollständige) Funktionsprüfung eines Katalysators sei ohne Einbau nicht möglich, da dieser auch Auswirkungen auf die Motorleistung des Fahrzeugs habe könne. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll zwar der Aus-fall im stationären Handel vielfach gegebener Beratungs-, Vergleichs-
und Vor-führmöglichkeiten durch die Gewährung angemessener Prüfungsmöglichkeiten bei Fernabsatzverträgen ausgeglichen werden (BT-Drucks. 17/5097,
S. 15). Die vom Kläger durch die ergriffenen
Maßnahmen erlangten Erkenntnisse wären aber bei lebensnaher Betrachtung im Falle einer Beratung im Ladengeschäft
nicht erreichbar gewesen. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang gel-tend macht, eine fachkundige Beratung hätte den Kläger über die -
vom gericht-lich bestellten Sachverständigen beschriebenen -
konstruktiven Unterschiede von Originalteil und Nachbau sowie über deren möglichen Auswirkungen auf die Motorleistung des klägerischen Fahrzeugs aufklären
können, verkennt sie, dass auch ein geschulter Verkäufer lediglich eine Beratung anhand der techni-schen Daten der Kaufsache hätte vornehmen, nicht aber die tatsächlichen Auswirkungen eines Einbaus in das klägerische Fahrzeug -
zumal ohne nähere Kenntnisse von besagtem Fahrzeug
-
hätte verlässlich beurteilen
können. Die von der Revision eingenommene Sichtweise liefe folglich auf eine durch sachli-che Gründe nicht
gerechtfertigte
und vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Besserstellung eines Vertragsabschlusses im Fernabsatz
gegenüber einem solchen
im stationären Handel
hinaus.

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13
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(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Revision zur Begründung ihrer
abweichenden
Auffassung
angeführten Erwägungen im Se-natsurteil
vom 3.
November 2010 (VIII ZR 337/09, aaO
Rn. 23). Der Senat hat dort zwar ausgeführt,
dass der Vergleich mit den Prüfungsmöglichkeiten beim Kauf im Ladengeschäft nicht alleiniger Prüfungsmaßstab sein
könne, sondern lediglich den Mindestumfang der zulässigen Prüfung darstelle. Damit ist aber lediglich dem Umstand Rechnung getragen worden, dass
auch dann, wenn ein Verbraucher beim Kauf im Ladengeschäft die konkrete Kaufsache nicht auspa-cken oder
ausprobieren kann, ihm dort regelmäßig die Möglichkeit verbleibt, im stationären Handel typischerweise vorhandene Musterstücke in Augenschein zu nehmen und auszuprobieren (Senatsurteil vom 3. November 2010 -
VIII ZR 337/09, aaO). Um das Fehlen dieser ergänzenden Erkenntnismöglichkeiten auszugleichen, hat der Senat beim Fernabsatzkauf eines zerlegt gelieferten Wasserbetts dem Verbraucher das Recht eingeräumt, die zugesandte Ware selbst dann auszupacken, aufzubauen und auszuprobieren, wenn ihm ein sol-ches Vorgehen im Ladengeschäft nicht in vergleichbarer Form gestattet wäre
(Senatsurteil vom 3. November 2010 -
VIII ZR 337/09, aaO). Eine solche Kons-tellation ist aber im Streitfall nicht gegeben.
dd) Anders als die Revision meint, widerspricht dieses Verständnis des §
357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB aF auch nicht der Richtlinie 97/7/EG des Euro-päischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucher-schutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz
(ABl. EG Nr. L 144 S. 19; im
Folgenden: Fernabsatzrichtlinie)
und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof).
(1) Zwar dürfen gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 der Fern-absatzrichtlinie dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts nur die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren auferlegt werden. 28
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Von diesem Verbot wird auch die Verpflichtung des Verbrauchers
erfasst, Wert-ersatz für die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache ent-standene Verschlechterung der Sache zu leisten (Senatsurteil vom 3. Novem-ber 2010 -
VIII ZR 337/09, aaO Rn. 29).
Der Gerichtshof hat im Zusammenhang mit einem -
hier nicht in Frage stehenden -
Anspruch auf Wertersatz für die Nutzung der Kaufsache während der Widerrufsfrist
ausgeführt, die Wirksamkeit und die Effektivität des Rechts auf Widerruf würden beeinträchtigt, wenn dem Verbraucher auferlegt würde, allein deshalb (Nutzungs-)Wertersatz zu zahlen, weil er die durch Vertragsabschluss im Fernabsatz gekaufte Ware geprüft und ausprobiert habe
(EuGH, Urteil vom 3. September 2009 -
C-489/07, NJW 2009, 3015 Rn. 24 -
Messner/Krüger).

Gleichzeitig
hat der Gerichtshof aber betont, die Fernabsatzrichtlinie ha-be nicht zum Ziel, dem Verbraucher Rechte einzuräumen, die über das hinaus-gingen, was zur zweckdienlichen Ausübung des Widerrufsrechts erforderlich sei. Demzufolge stehe die Zielrichtung der Fernabsatzrichtlinie und insbesonde-re das in Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie festgelegte Verbot grundsätzlich Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaats nicht entgegen, wonach der Verbraucher einen angemessenen Wertersatz zu zahlen habe, wenn er die durch Vertragsabschluss im Fernabsatz gekaufte Ware auf eine mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts wie denen von Treu und Glauben
oder der ungerechtfertigten Bereicherung unvereinbare Art und Weise benutzt habe (EuGH, Urteil vom 3. September 2009 -
C-489/07, aaO Rn. 25 f. -
Messner/
Krüger).
(2) Diese Vorgaben hat der Gesetzgeber bei der Änderung
des §
357 Abs. 3 BGB aF durch das
Gesetz zur Anpassung der Vorschriften über den Wertersatz bei Widerruf von Fernabsatzverträgen und über verbundene Verträ-ge vom 27. Juli 2011 (BGBl. I S. 1600)
ausdrücklich
berücksichtigt (BT-Drucks. 31
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17/5097, S. 1, 11 f., 14 f., 17), indem er den Verbraucher zum Wertersatz nur verpflichtet, soweit die Verschlechterung auf einen Umgang mit der Kaufsache zurückzuführen ist, der über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktions-weise hinausgeht. Dass eine solche Ersatzpflicht für einen durch über die Prü-fungs-
und Unterrichtungsmöglichkeiten im stationären Handel hinausgehende (übermäßige) Maßnahmen ausgelösten Wertverlust
der Sache mit Wertungen des Unionsrechts
im Einklang steht, verdeutlicht
der damals schon vorliegende und vom Gesetzgeber herangezogene
(BT-Drucks. 17/5097, S. 12) Vorschlag der Kommission (KOM[2008] 614, Art. 17 Abs. 2) zur kurze
Zeit
später verab-schiedeten
Richtlinie 2011/83/EU
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.
Oktober 2011
(ABl. EG Nr. L 304, S. 64 -
Verbraucherrechterichtlinie; so auch Staudinger/Kaiser, aaO Rn.
40), die
durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013 (BGBl. I S.
3642) in natio-nales Recht umgesetzt wurde.
Nach Art. 14 Abs. 2 dieser Richtlinie haftet der Verbraucher für einen etwaigen Wertverlust der Waren, wenn dieser auf einen zur Prüfung der Beschaffenheit, Eigenschaften und Funktionsweise der Waren nicht notwendigen Umgang mit den Waren zurückzuführen ist.

ee) Hiernach hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass
der vom Kläger veranlasste Einbau des Katalysators in sein Fahrzeug und die an-schließende kurze Probefahrt über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise der Kaufsache
im Sinne von § 357 Abs. 3 Satz 1
Nr. 1
BGB
aF
hinausgingen. Entgegen der Ansicht der Revision hat es dabei auch nicht die Beweislast verkannt. Durch die Neufassung des § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
BGB aF hat der Gesetzgeber zwar die Beweislast für die Frage, ob die Verschlechte-rung auf einen Umgang
zurückzuführen ist, der für die Prüfung nicht notwendig war, vom Verbraucher auf den Unternehmer verlagert (BT-Drucks. 17/5097, S.
17).
Vorliegend ist es aber unstreitig, dass die Verschlechterung des Kataly-33
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16
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sators auf Einbau und Gebrauch zurückgehen. Bei der allein streitigen Fra-ge,
ob es sich dabei um einen für die Prüfung notwendigen Umgang mit der Kaufsache handelte, handelt es sich um eine dem Beweis nicht zugängliche Rechtsfrage.
b) Entgegen der Auffassung der
Revision entfällt ein
Wertersatzanspruch der Beklagten auch nicht im Hinblick auf die -
für einen Käufer im Vergleich zu §
357 Abs. 3 Satz 1 BGB aF günstigere -
Bestimmung des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Halbs. 2 BGB, die im Falle der Ausübung eines gesetzlichen Rücktritts-rechts eine Wertersatzpflicht wegen Verschlechterung der Kaufsache durch eine "bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme"
ausschließt. Die Revision will den vom Kläger erklärten Widerruf als Rücktritt vom Kaufvertrag wegen Vorlie-gens eines Sachmangels (§ 437 Nr. 2 BGB) auslegen
oder umdeuten. Hilfswei-se macht sie geltend, in den Fällen, in denen zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufsrechts im Fernabsatz gleichzeitig ein zum Rücktritt berechtigender Sachmangel vorliege, müsse sich der Inhalt des durch den Widerruf entstande-nen Rückgewährschuldverhältnisses nach den für den Verbraucher günstigeren Rechtsfolgen des Rücktritts richten, um die Effektivität des Widerrufs nicht zu gefährden. Diese Auffassung geht aus mehreren Gründen fehl.
aa) Das Berufungsgericht hat die Erklärungen des Klägers in der E-Mail vom 21. Februar 2012 ("") und im anschließenden Schreiben vom 22. Februar 2012 ("mache ich von mei-nem Widerrufsrecht bzgl. o.a. Artikels Gebrauch") rechtsfehlerfrei als Wider-rufserklärungen ausgelegt. Die Auslegung einer Individualerklärung -
wie sie hier vorliegt -
durch den Tatrichter darf vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Ausle-gungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind,
wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Ausle-34
35
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17
-
gung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; Se-natsurteil vom 10. Juni 2015 -
VIII ZR 99/14, NJW 2015, 2324 Rn. 13 mwN). Solche Rechtsfehler macht die Revision, die lediglich ihre eigene Wertung an die Stelle der Deutung des Berufungsgerichts setzt, nicht geltend und sind auch sonst nicht ersichtlich.
Auch eine nachträgliche Umdeutung der abgegebenen Widerrufserklärung in eine für den Kläger hinsichtlich der Wertersatzverpflich-tung günstigere Rücktrittserklärung (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Halbs. 2 BGB),
wie sie die Revision im Ergebnis beabsichtigt, scheidet aus. Mit dem Zugang der wirksamen Widerrufserklärung ist das Rückgewährschuldverhältnis mit den Rechtsfolgen nach § 357 BGB aF
entstanden. Die getroffene Wahl dieses Ge-staltungsrechts (vgl. dazu MünchKommBGB/Fritsche, 7. Aufl., § 355 Rn. 34) ist für den Verbraucher verbindlich.
bb) Für die von der Revision hilfsweise geforderte Anwendung der güns-tigeren Rechtsfolgen beim
gesetzlichen Rücktritt, namentlich des
Entfallens
ei-nes Wertersatzanspruchs bei einer durch die bestimmungsgemäße Inge-brauchnahme der Sache ausgelösten Verschlechterung gemäß der -
durch §
357 Abs. 3 BGB aF verdrängten -
Bestimmung des § 346 Abs. 2 Satz
1 Nr. 3 Halbs. 2 BGB, besteht kein Raum.
Der Gesetzgeber hat mit §
357 Abs. 3 Satz
1 BGB aF für den Fall des Widerrufs von Willenserklärungen im Fernabsatz be-züglich der Wertersatzpflicht des Verbrauchers eine im Vergleich zu §
346 Abs.
2 Satz 1 Nr. 3 BGB für den Verbraucher ungünstigere Sonderregelung getroffen (vgl. KG
Berlin, KGR 2008, 244,
Rn. 24 f.; OLG Stuttgart, OLGR 2008, 377, 380; MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn.
43). Die
darin ange-ordnete, im Vergleich zu den Rechtsfolgen beim Rücktritt schärfere Haftung des Verbrauchers für Verschlechterungen der Kaufsache beruht auf den unter-schiedlichen Interessenlagen beim gesetzlichen Rücktritt einerseits und
beim
Widerruf einer auf den Abschluss eines Fernabsatzvertrages gerichteten Wil-lenserklärung des Verbrauchers andererseits. Sie rechtfertigt sich dadurch, 36
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18
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dass das Widerrufs-
oder Rückgaberecht des Verbrauchers nicht von einer Ver-tragsverletzung des Unternehmers abhängt, sondern ihm kraft Gesetzes in je-dem Fall zusteht (BT-Drucks. 16/6040, S. 199).
Bei einem Fernabsatzgeschäft bleibt es dem freien Willen des Verbrauchers überlassen, ob und aus welchen Gründen er von dem -
nicht an eine Begründungspflicht geknüpften -
gesetzli-chen Widerrufsrecht Gebrauch macht (Senatsurteil vom 16. März 2016 -
VIII ZR 146/15, NJW 2016, 1951 Rn. 20).
Weiter wird ihm das Recht
eingeräumt, die bestellte Sache zu prüfen und auszuprobieren, und zwar auch dann, wenn dies zu Verschlechterungen führt. Wertersatz muss der Verbraucher nur leisten, wenn er den gesetzlich gestatteten
Prüfungsumfang überschreitet und wenn er spätestens bei Vertragsschluss auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist (§ 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB aF)
oder
ein entsprechender Hinweis unter den Voraussetzungen des §
357 Abs. 3 Satz 2 BGB aF nachgeholt worden ist.
Entgegen der Auffassung der Revision besteht in Anbetracht der be-schriebenen Unterschiede der
beiden Rückabwicklungssysteme weder ein Wer-tungswiderspruch noch gefährdet es die Effektivität des Widerrufsrechts, wenn einem sein Widerrufsrecht ausübenden
Verbraucher hinsichtlich einer etwaigen Wertersatzpflicht die für ihn günstigere Rechtsfolge des § 346 Abs. 2 Satz
1 Nr.
3 Halbs. 2 BGB nicht für den
Fall zugebilligt wird, dass der Kaufgegenstand mit Mängeln behaftet ist
und er
die Prüfung im Sinne von § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB aF (auch) dazu nutzt, eine etwaige
Mangelhaftigkeit
der Kaufsache festzustellen. Für eine solche Durchbrechung des in sich geschlossenen und auf die beiderseitige Interessenlage abgestimmten Systems des Widerrufs bei Fernabsatzverträgen besteht auch keine Verlassung. Dem Verbraucher bleibt es, wie auch in sonstigen Fällen einer Konkurrenz mehrerer zur Wahl stehender Rechte oder Ansprüche,
unbenommen, bei der Lieferung einer mangelhaften Sache dasjenige
Gestaltungsrecht (Widerruf oder Rücktritt) zu wählen, das für ihn im Gesamtergebnis günstiger erscheint. Das Berufungsgericht war daher 37
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19
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nicht gehalten, die Wertersatzpflicht des Klägers an der durch § 357 Abs. 3 BGB aF verdrängten Regelung des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Halbs. 2 BGB zu messen.
2. Rechtsfehlerhaft hat es das Berufungsgericht allerdings unterlassen, die erforderlichen Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Wert-ersatzanspruchs nach § 357 Abs. 3 BGB aF zu treffen. Gemäß § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB aF hängt ein solcher Anspruch des Verkäufers neben den vom Berufungsgericht geprüften Anforderungen zusätzlich davon ab, dass der Verbraucher spätestens bei Vertragsschluss in Textform (§ 126b BGB) auf die Rechtsfolge einer möglichen Wertersatzverpflichtung hingewiesen worden ist. Das Berufungsgericht hat den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht festge-stellt, sondern insoweit lediglich ausgeführt, die genannte Voraussetzung sei nach den unangegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts gegeben.
a) Dabei hat es den Inhalt der vom Amtsgericht getroffenen Feststellun-gen verkannt. Dieses hat lediglich festgestellt, dass der Kläger am 7.
Februar 2012 von der Beklagten eine Versandbestätigung erhielt, der eine dem amtli-chen Muster entsprechende Widerrufsbelehrung unter Angabe auch der Wider-rufsfolgen beigefügt war.
Ob die
in einer Versandmitteilung erteilte Belehrung den Anforderungen des § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr.
2
BGB aF genügte, der eine Belehrung "spätestens bei Vertragsschluss"
verlangt, hat das Amtsgericht da-gegen nicht festgestellt, weil es aus seiner Sicht hierauf nicht ankam. Nach sei-ner Auffassung schied ein Wertersatzanspruch der Beklagten schon mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB aF aus.

b) Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Grün-den als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen einer vereinzelt gebliebenen Auffas-sung in der Instanzrechtsprechung (OLG Hamburg, OLGR 2007, 657 f.; 2008, 38
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20
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129, 130 [jeweils zu § 312c Abs. 2 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung]) lässt sich aus § 312d Abs. 2 BGB in der bis zum 21.
Juli 2013 gel-tenden Fassung (aF) nicht
ableiten, dass ein
Hinweis auf die Wertersatzver-pflichtung nach § 357 Abs. 3 BGB aF bei der Lieferung von Waren im Fernab-satz noch bis zum Wareneingang beim Verbraucher erfolgen könne. Denn die genannten Vorschriften regeln unterschiedliche Gegenstände.
§
312d Abs.
2
BGB aF bezieht sich auf
die bei jedem Fernabsatzgeschäft vorzuneh-menden Pflichtangaben, während §
357 Abs.
3 Satz 1 BGB aF die Bestimmun-gen in §
357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF, § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr.
3 BGB zugunsten des Unternehmers abbedingt
(OLG Köln, OLGR 2007, 695, 700; OLG Stuttgart, aaO S.
380; KG Berlin, GRUR-RR 2008, 352, 353 f.; Staudinger/Kaiser, aaO Rn. 50 mwN; offen gelassen im Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 -
VIII ZR 219/08, WM 2010, 721 Rn. 36 [jeweils zu § 312c Abs. 2 BGB in der bis zum 10.
Juni 2010 geltenden Fassung]). Auch der Gesetzgeber hat diese Auffas-sung anlässlich der Einfügung des Satzes 2 von § 357 Abs. 3 BGB aF als "nicht überzeugend"
bezeichnet (BT-Drucks. 16/11643, S. 72).
c) Das Berufungsgericht hat schließlich auch keine Feststellungen
zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 357 Abs. 3 Satz 2 BGB aF
getroffen, wo-nach ein unterbliebener Hinweis unter bestimmten Umständen vom Unterneh-men nachgeholt werden kann.
Nach dieser Bestimmung
steht ein unverzüglich nach Vertragsschluss in Textform mitgeteilter
Hinweis einem solchen bei Ver-tragsschluss gleich, wenn
der Unternehmer den Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in einer dem eingesetzten Fernkommu-nikationsmittel entsprechenden Weise über die Wertersatzpflicht unterrichtet hat.

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3. Nicht in allen Punkten frei von Rechtsfehlern ist auch die vom Beru-fungsgericht vorgenommene Bemessung eines etwaigen Wertersatzanspruchs der Beklagten nach § 357 Abs. 3 BGB aF.
a) Ohne Erfolg rügt die Anschlussrevision
der Beklagten allerdings, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO
für die Berechnung des geschuldeten Wertersatzes den vom
Sachverständigen ermittelten Marktwert des gebrauchten Katalysators in Hö, ohne dabei

zu bringen.
aa) Es trifft bereits entgegen der Rüge der Anschlussrevision nicht zu, dass das
schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 8. Juli 2014, dem das Berufungsgericht gefolgt ist, in keiner Weise erkennen lässt, ob und auf welche Anknüpfungstatsachen und/oder Erwägungen der Sachverständige sei-ne Wertermittlung gestützt hat.
Ausweislich des Gutachtens hat der Sachver-ständige Preisrecherchen bei Verwerterbetrieben und Auktionsplattformen
durchgeführt und dabei in Erfahrung gebracht, dass gebrauchte Originalkataly-satoren für Fahrzeuge des vorliegenden Typs je nach Zustand zu Preisen zwi-erden. Ausgehend hiervon hat er für den streitgegenständlichen
Nachbaukatalysator, der ihm zur Begutachtung vor-gelegen hat, anhand des Alters, des Zustandes, des Neupreises sowie aller anderen wertbeeinflussenden FaktoSoweit die Anschlussrevision eine vertiefte Darstellung im Gutachten vermisst, ist ihr entgegen zu halten, dass die
Parteien weder innerhalb der vom Beru-fungsgericht gesetzten Frist nach §
411 Abs. 4 Satz 2 ZPO
noch
danach Ein-wendungen gegen das Gutachten erhoben oder Ergänzungsfragen mitgeteilt haben.
Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision
hat sich das Berufungsge-42
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22
-
richt auch nicht nur floskelhaft dem Gutachten angeschlossen, sondern sich in mehreren Absätzen seines Urteils mit diesem auseinandergesetzt.
bb) Aus Rechtsgründen nicht zu bestanden ist, dass das Berufungsge-richt bei der Bemessung des Wertersatzanspruchs der Beklagten die
vom Sachverständigen nicht berücksichtigten Kosten für die Weiterveräußerung des gebrauchten Katalysators nicht in Abzug gebracht hat.
Mit den Kosten für die Vorbereitung und die Durchführung des Wiederverkaufs der Kaufsache nach erfolgtem darf der Verbraucher nicht belastet werden
(aA ohne nähere Begründung
Kaestner/Tews, WRP 2005, 1335, 1348 und Fn. 97).
Wie bereits ausgeführt, steht es der Zielsetzung der Fernabsatzrichtlinie nicht entgegen, wenn der Verbraucher einen angemessenen Wertersatz für eine unangemessene Benutzung der im Fernabsatz gekauften Ware zu leisten hat (EuGH, Urteil vom 3. September 2009 -
C-489/07, aaO Rn. 26 -
Messner/
Krüger).
Diesen mit der Richtlinie noch zu vereinbarenden Wertersatz leistet der Verbraucher bereits vollständig dadurch, dass er nach § 357 Abs. 3 BGB aF für den Wertverlust aufkommen muss, den er durch seinen über eine bloße Prü-fung der Eigenschaften und Funktionsweise hinausgehenden Umgang mit der Kaufsache verursacht hat. Kosten für die Vorbereitung und die Durchführung eines
Wiederverkaufs
sind aber
nicht durch die unangemessene oder übermä-ßige Benutzung der Kaufsache vor Widerruf entstanden. Diese Kosten fallen vielmehr auch in den Fällen an, in denen sich der Verbraucher keinem Werter-satzanspruch nach § 357 Abs. 3 BGB aF ausgesetzt sieht, weil er den
ihm nach §
357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB aF eingeräumten Prüfungsumfang nicht über-schritten hat.

45
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23
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b) Mit Erfolg macht die Anschlussrevision allerdings geltend, dass das Berufungsgericht den Wertersatzanspruch nicht um den Gewinnanteil der
Be-klagten

kürzen dürfen.

aa) § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in der mit dem Schuldrechtsmodernisie-rungsgesetz eingeführten und bis zum 12. Juni 2014 anzuwendenden Fassung verweist, soweit er nicht (wie bei § 357 Abs. 3 BGB aF) ausnahmsweise spezi-ellere Regelungen
für die Rechtsfolgen des Widerrufs getroffen hat, auf die Bestimmungen des Rücktrittsrechts. Hiervon ist auch die Regelung in §
346 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BGB
erfasst,
die vorschreibt, dass die im Vertrag be-stimmte Gegenleistung bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu le-gen ist (so auch Staudinger/Kaiser, aaO, §
357 Rn. 35; MünchKommBGB/
Masuch, aaO
Rn. 31; jurisPK-BGB/Wildemann, aaO
Rn. 58; Giesen in: Ge-dächtnisschrift Heinze, 2005, 233, 246 ff.; Lorenz, NJW 2005, 1889, 1893; aA Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 357 Rn. 14; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1154; Arnold/Dötsch, NJW 2003, 187, 188). Für die
Berechnung des nach §
346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB -
und aufgrund der Verweisung in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF -
auch des nach § 357
Abs. 3
BGB
aF
geschuldeten Wertersatzes ist daher
die im Vertrag bestimmte Gegenleistung zugrunde zu legen. Nach der vom Gesetzgeber getroffenen Wertentscheidung ist es interes-sengerecht, die Parteien bei einem gesetzlichen Rückgewährschuldverhältnis grundsätzlich an ihrer
Bewertung von vereinbarter Leistung und Gegenleistung festzuhalten; die objektiven Wertverhältnisse sollen dagegen nur ausnahms-weise dann maßgebend sein, wenn eine Bestimmung der Gegenleistung, also eine privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede, fehlt (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 196; Senatsurteil vom 19. November 2008 -
VIII
ZR 311/07, BGHZ 178, 355 Rn. 16).

47
48
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24
-
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bemessung des nach § 357 Abs.
1 Satz 1 BGB aF, § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB geschuldeten Werter-satzes für bis zum Widerruf empfangene Unternehmerleistungen (BGH, Urteile vom 15. April 2010 -
III ZR 218/09, BGHZ 185, 192; vom 19. Juli 2012 -
III
ZR 252/11, BGHZ 194, 150)
nicht auf die Bemessung des nach § 357 Abs. 3 BGB aF geschuldeten Wertersatzes wegen Verschlechterung der nach Widerruf zu-rückzugewährenden Sache übertragen. Die in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF ent-haltene allgemeine Verweisung auf die "Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt"
ist nicht dahingehend einschränkend auszulegen, dass für die Be-messung eines nach § 357 Abs. 3 BGB aF geschuldeten Wertersatzes statt des
vertraglich vereinbarten
Entgelts
der objektive Wert der Sache maßgebend ist, soweit dieser das vertragliche Entgelt nicht übersteigt.
Zwar hat der
Bundesgerichtshof eine derartige
einschränkende Ausle-gung
bei der Bemessung des Wertersatzes
vorgenommen, den ein Verbrau-cher nach dem Widerruf eines durch Haustürgeschäft abgeschlossenen Part-nervermittlungsvertrages und eines Teilzahlungsgeschäfts über Maklerleistun-gen für
die
bereits empfangenen
Unternehmerleistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF, § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB schuldet
(Urteile vom 15. April 2010 -
III ZR 218/09, aaO Rn. 24 ff.; vom 19. Juli 2012 -
III ZR 252/11, aaO Rn.
19 ff.). Die dabei angestellten Erwägungen finden jedoch bei der
für die Verschlechterung einer Sache bestehenden Wertersatzverpflichtung
nach §
357 Abs. 3 BGB aF keine Entsprechung.
(1) So hat der Bundesgerichtshof in den genannten
Entscheidungen na-mentlich
darauf abgestellt, dass es an der in § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB voraus-gesetzten privatautonom ausgehandelten Entgeltabrede fehle, wenn einem Verbraucher wegen der
Verhandlungssituation beim Haustürgeschäft, die für 49
50
51
-
25
-
ihn typischerweise mit einem Überraschungsmoment und einer Überrumpe-lungsgefahr verbunden sei, zur Wiederherstellung seiner dadurch beeinträchtig-ten Entschließungsfreiheit ein Widerrufsrecht eingeräumt werde (BGH, Urteile
vom 15. April 2010 -
III ZR 218/09, aaO
Rn. 26; vom 19. Juli 2012 -
III ZR 252/11, aaO Rn. 22). Dies gelte entsprechend für Teilzahlungsgeschäfte über Maklerleistungen, bei denen die Widerrufsrechte aus §§ 495, 506 BGB dem Schutz des Verbrauchers vor Übereilung und vor den spezifischen Gefahren der streitgegenständlichen Rechtsgeschäfte dienten (BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 -
III ZR 252/11, aaO).
Hiermit ist die Situation des Verbrauchers bei einem Fernabsatzvertrag aber nicht vergleichbar. Diese Art des Vertragsschlusses ist für ihn typischer-weise nicht mit einem Überraschungsmoment verbunden und auch eine Überei-lungsgefahr spielt hier keine wesentliche Rolle. Dem Verbraucher
steht es frei, zu einem von ihm ausgewählten Zeitpunkt und in einer vom ihm gewählten Umgebung eigenbestimmt den Entschluss
zu fassen, eine zu allgemein gültigen Preisen und Bedingungen angebotene Ware im Fernabsatz zu bestellen. Das ihm eingeräumte, an keine materiellen Voraussetzungen gebundene, einfach auszuübende Recht zur einseitigen Lösung vom Vertrag (Senatsurteile vom 25.
November 2009 -
VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 17; vom 16. März 2016 -
VIII ZR 146/15, aaO
Rn. 16)
ist ihm daher nicht zum Schutz vor einer möglichen Übervorteilung oder Übereilung, sondern deswegen an die Hand gegeben worden, weil er das Erzeugnis in der Regel nicht vor Vertragsab-schluss in Augenschein nehmen kann und eine physische Begegnung zwischen Anbieter und Verbraucher nicht stattfindet (BGH, Urteile vom 19. März 2003
-
VIII ZR 295/01, aaO
[zu § 3 FernAbsG]; vom 21. Oktober 2004 -
III ZR 380/03, BGHZ 160, 393, 399;
vom 3. November 2010
-
VIII ZR 337/09, aaO Rn. 23; Staudinger/Thüsing, BGB, Neubearb. 2012, § 312b Rn. 34; vgl. auch den 14.
Erwägungsgrund der Fernabsatzrichtlinie). Die fehlende Möglichkeit, die 52
-
26
-
Kaufsache vor Vertragsschluss unmittelbar in Augenschein zu nehmen, wird durch die Einräumung eines an keine materiellen Voraussetzungen geknüpften
Widerrufsrechts
und die dem Verbraucher gemäß § 357 Abs. 3 BGB aF einge-räumte Möglichkeit zur Prüfung der Eigenschaften und Funktionsweise ausge-glichen. Sie führt -
entgegen der Ansicht der Anschlussrevisions-erwiderung
-

nicht dazu, dass der Verbraucher in seiner Entschließungsfreiheit so beein-trächtigt wäre, dass es an einer -
vom Gesetzgeber bei § 346 Abs.
2 Satz 2 BGB vorausgesetzten -
privatautonom ausgehandelten Entgeltabrede fehlte.
(2) Ergänzend
hat der Bundesgerichtshof zur Begründung seiner ein-schränkenden Auslegung des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in den entschiede-nen Fällen zu Haustürwiderrufs-
und Teilzahlungsgeschäften hervorgehoben, dass die Ausübung eines Widerrufsrechts insbesondere im Bereich der Dienst-leistungen in vielen Fällen wirtschaftlich sinnlos und somit dieses Recht wesent-lich entwertet würde, wenn der Verbraucher für die an ihn bereits erbrachten Unternehmerleistungen das vertraglich vereinbarte Entgelt leisten müsste. Auf diese Weise wäre er letzten Endes doch zur Zahlung des vereinbarten Entgelts verpflichtet; der Zweck des Widerrufsrechts, der dem Verbraucher gerade die Möglichkeit geben wolle, sich von einem nachteiligen, unter Beeinträchtigung seiner Entschließungsfreiheit zustande gekommenen Vertrages wieder lösen zu können, würde insoweit verfehlt (BGH, Urteile vom 15. April 2010 -
III ZR 218/09, aaO Rn. 27; vom 19. Juli 2012 -
III ZR 252/11, aaO Rn. 24).
Diese Erwägungen treffen auf Dienstleistungen
und Gebrauchsüberlas-sungen
zu, bei denen
nach einem
Widerruf grundsätzlich immer Wertersatz gemäß § 357 Abs. 1 Satz
1
BGB aF, § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB zu leisten sein wird, weil eine Rückgewähr nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist. Anders liegt jedoch der Fall bei
einem -
hier gegebenen -
Widerruf eines Vertrages über eine Sachleistung. In einem solchen Fall wird der Verbraucher 53
54
-
27
-
grundsätzlich bei Rückgabe der Kaufsache an den Anbieter vollständig vom Vertrag befreit. Dies gilt selbst dann, wenn sich die Sache durch eine Prüfung ihrer
Eigenschaften und ihrer
Funktionsweise verschlechtert haben sollte. Die die Bestimmung des § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB zu Lasten des Verbrauchers modifizierende
Wertersatzpflicht nach § 357 Abs. 3 BGB aF kommt -
ebenso wie die Nutzungsersatzpflicht nach § 312e BGB aF
-
nur dann zum Tragen, wenn der Verbraucher die Sache aus Gründen, die aus seinem Verantwor-tungsbereich herrühren,
nicht oder nur mit Verschlechterungen
zurückgeben kann, namentlich weil er die Sache über eine angemessene Prüfung hinaus
genutzt hat,
und dies auch nur dann, falls er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf eine Wertersatzpflicht wegen Verschlechterung hingewiesen oder ein entsprechender Hinweis rechtzeitig nachgeholt worden ist (§ 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2
BGB aF).
Beim Widerruf einer auf den Abschluss eines auf den Bezug von Waren gerichteten Fernabsatzvertrages ist daher -
anders als das Berufungsgericht meint -
regelmäßig nicht davon auszugehen, dass eine auf der Grundlage der vertraglichen Entgeltabrede bemessene Wertersatzpflicht die Wirksamkeit
und die Effektivität des dem Verbraucher eingeräumten Widerrufsrechts und damit die Zielsetzung der Fernabsatzrichtlinie beeinträchtige. Es verkennt hierbei, dass eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers für eine übermäßige Nutzung oder Prüfung der Kaufsache im Falle des Widerrufs mit der Zielsetzung der Fernabsatzrichtlinie grundsätzlich vereinbar ist (vgl. EuGH, Urteil vom 3.
Sep-tember 2009 -
C-489/07, aaO Rn. 26 -
Messner/Krüger). Daran ändern auch die weiteren vom Berufungsgericht berücksichtigten Gesichtspunkte nichts, dass die Wertersatzpflicht nach § 357 Abs. 3 BGB aF verschuldensabhängig ausge-staltet ist und die trennscharfe Bestimmung der Reichweite der nach dieser Vorschrift ersatzlos möglichen Prüfung in manchen Fällen Schwierigkeiten auf-werfen kann. Dass der Verbraucher in Eigenverantwortung erkennen muss, ab 55
-
28
-
wann die Prüfung das erlaubte Maß überschreitet, beschränkt
die Wirksamkeit und Effektivität des ihm zustehenden Widerrufsrechts nicht,
zumal der Unter-nehmer -
wie vom Gerichtshof gefordert -
im Rahmen des § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB aF die Beweislast dafür trägt, dass die Verschlechterung der Sache auf einer unangemessenen Prüfung beruht. Ebenso wenig besteht die Gefahr, dass allein durch die Zugrundelegung des vertraglich vereinbarten Entgelts die Höhe des Wertersatzes außer Verhältnis zum Kaufpreis der fraglichen Sache stünde, so dass auch unter diesem Aspekt die Wirksamkeit und Effektivität des einge-räumten Widerrufs nicht in Frage gestellt ist
(vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 3.
September 2009 -
C-489/07, aaO Rn. 27 -
Messner/Krüger).
c) Der aufrechenbare Wertersatzanspruch der Beklagten würde damit
-
falls der für das
Entstehen
eines solchen Anspruchs erforderliche Hinweis er-teilt worden sein sollte (§ 357 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 BGB aF) -
nicht nur, wie vom Berufungsgericht angenommen,

betragen, sondern wäre
um beliefe

Demzufolge reduzierte sich der dem Kläger in diesem Falle

III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil in dem aus dem
Tenor ersichtli-chen Umfang keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§
563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die erforderlichen Feststellungen
bezüglich der Hinweispflicht nach § 357 Abs. 3 Satz 1 Nr.
2, Satz
2 BGB aF
nachgeholt
werden
können.
Ist der erforderliche Hinweis nicht erfolgt, steht der Beklagten 56
57
-
29
-
kein Wertersatzanspruch zu, so dass der Kläger den gezahlten Kaufpreis in vollem Umfang zurückverlangen kann. Ist dagegen ein Hinweis rechtzeitig er-teilt oder nachgeholt worden, steht dem Kläger gegen die Beklagte nur ein
ihr Rechtsmittel zurückzuweisen.
Dr. Milger
Dr. Hessel
Dr. Achilles

Dr. Fetzer
Dr. Bünger

Vorinstanzen:
AG Berlin-Lichtenberg, Entscheidung vom 24.10.2012 -
21 C 30/12 -

LG Berlin, Entscheidung vom 16.02.2015 -
84 S 96/12 -

Meta

VIII ZR 55/15

12.10.2016

Bundesgerichtshof VIII. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2016, Az. VIII ZR 55/15 (REWIS RS 2016, 4152)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 4152

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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III ZR 252/11

III ZR 218/09

VIII ZR 146/15

VIII ZR 99/14

VIII ZR 337/09

VIII ZR 55/15

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