VG Ansbach: AN 11 E 15.01108 vom 24.09.2015

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Gegenstand

Bewerbungsverfahrensanspruch, Auswahlentscheidung, Konkurrentenstreit, beamtenrechtliche Beförderung


Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Die Beteiligten streiten im gegenständlichen Verfahren im Wege des Eilrechtsschutzes über die Vornahme einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Rahmen eines Verpflichtungswiderspruchs auf beamtenrechtliche Beförderung.

Der am ... geborene Antragsteller ist Beamter auf Lebenszeit im Dienste der Antragsgegnerin und bekleidet ein Amt als technischer Fernmeldehauptsekretär (A 8) bei der Deutschen Telekom AG (DT AG). Er wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2002 in eine entsprechende Planstelle eingewiesen.

Mit Verfügung vom 19. Mai 2009 wurde dem Antragsteller nach § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3

PostPersRG ab dem 15. Dezember 2008 dauerhaft eine Tätigkeit bei der DT Technischer Service GmbH (im weiteren DTTS) zugewiesen. Bei der DTTS nimmt der Antragsteller den Posten eines Disponenten wahr, welcher nach der unternehmensinternen Umrechnungsmatrix einer beamtenrechtlichen Stelle A 9 entspricht.

Für den Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 wurde der Antragsteller unter dem 15. Januar 2015 beamtenrechtlich beurteilt.

Der Beurteilung liegen insgesamt vier Stellungnahmen wechselnder unmittelbarer Führungskräfte des Antragstellers bei der DTTS für den obigen Zeitraum vom 27. Dezember 2013, 30. Dezember 2013 und 28. Februar 2014 zugrunde. In den in diesen Stellungnahmen festgelegten Kriterien Arbeitsergebnisse, praktische Arbeitsweise, allgemeine Befähigung, fachliche Kompetenz soziale Kompetenzen und wirtschaftliches Handeln wurde der Antragsteller jeweils unterschiedlich anhand von fünf Notenstufen bewertet. In der ersten Stellungnahme erhielt der Antragsteller vier Mal die Bestnote („sehr gut“) und zwei Mal die zweitbeste Note („gut“). In der zweiten, dritten und vierten Stellungnahme erhielt der Antragsteller jeweils vier Mal die zweitbeste Note („gut“) und zwei Mal die drittbeste Note („rundum zufriedenstellend“) - jedoch nicht immer in den gleichen Einzelkriterien.

Im Rahmen der Beurteilung vom 15. Januar 2015 wurden die Einzelkriterien mit zwei Mal der Bestnote („sehr gut“) und vier Mal mit der zweitbesten Note („gut“) bewertet. Als Gesamturteil der Beurteilung wurde die zweithöchste von 6 Notenstufen (sehr gut) mit der Ausprägung „Basis“ vergeben. Die Begründung der Beurteilung führt aus, der Antragsteller sei im Statusamt A 8 über den gesamten Beurteilungszeitraum leicht höherwertig in der Funktion als Sachbearbeiter Disposition bei der DTTS eingesetzt. Dieses werde in der Gesamtbeurteilung berücksichtigt.

Die Beurteilung wurde mit dem Antragsteller am 2. März 2015 erörtert. Gegen die Beurteilung ist bisher kein Widerspruch eingelegt worden.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2015 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass er aufgrund des in der dienstlichen Beurteilung erzielten Ergebnisses „sehr gut Basis“ nicht befördert werden könne. Es könnten nicht alle Beamten befördert werden, die mit „sehr gut Basis“ bewertet worden seien. Eine weitere Differenzierung der gleich beurteilten Beamten sei anhand der Feinausschärfung sowie unter Heranziehung der letzten Beurteilung nicht möglich gewesen. Daher sei in einem weiteren Schritt das Hilfskriterium Zeitpunkt der letzten Beförderung zu nutzen gewesen. Die Auswahl habe ergeben, dass nur die spätestens zuletzt zum 1. Januar 2001 geförderten Beamten hätten befördert werden können.

Mit Schreiben vom 15. Juli 2015 ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten hiergegen Widerspruch einlegen.

Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2015 - eingegangen hier am gleichen Tag - begehrt der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz und beantragt

1. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, für die Beförderungsrunde 2015 bei der Telekom AG eine Planstelleneinweisung in die letzten 5 nach A 9_vz zu vergebenden Planstellen der Beförderungsliste „DTTS“ einstweilen zu unterlassen, bis über den Widerspruch des Antragstellers über seine Nichtberücksichtigung im Beförderungsauswahlverfahren nach A9_vz entschieden wurde.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Antragsgegnerin habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Ein Anordnungsgrund sei in der Einweisung in die Beförderungsplanstellen zu sehen, welche unmittelbar bevorstehe.

Es bestehe auch ein Anordnungsanspruch. Die Reihung des Klägers in der Beförderungsliste beruhe auf einer fehlerhaften dienstlichen Beurteilung. Die Determinierung der Beförderung bereits im Beurteilungsverfahren durch die Beurteilungsnote sei rechtsfehlerhaft. Erneut stelle die Antragsgegnerin einen unzulässigen Zusammenhang zwischen Beurteilungsnote und Beförderung her. Nach Aussage der Antragsgegnerin könnten nur Beamte befördert werden, die als Beurteilungsnote mindestens die Beurteilungsnote „sehr gut Basis“ erhalten hätten. Damit stehe fest, dass bereits die Beurteilungsnote über die Beförderung entscheide. Der Beurteiler, der diese Beurteilungsnote festlegt, entscheide über die Beförderung. In der Beförderungsrunde 2012 sei diese Praxis obergerichtlich einhellig als rechtswidrig angesehen worden. Darin liege eine zielorientierte rechtswidrige Steuerung der zukünftigen Auswahlentscheidung bereits auf der Beurteilungsebene, ohne dass eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese stattfinde.

Entgegen dem Lippenbekenntnis in der Beurteilung sei die höherwertige Tätigkeit des Antragstellers nicht berücksichtigt worden. Denn die Beurteilung entspreche in der Bewertung der Einzelmerkmale der des Fachvorgesetzten des Antragstellers. Unstreitig bewerte der Fachvorgesetzte jedoch die Leistungen anhand der Funktion, die ausgeübt werde und nicht am Statusamt. Die vorbehaltlose Übernahme der Bewertungen des Fachvorgesetzten sei ein Indiz, dass die Beurteilung der Höherwertigkeit der Tätigkeit des Antragstellers nicht in die Beurteilung eingeflossen sei. Es sei nicht nachzuvollziehen, wie und in welcher Form die Berücksichtigung der höherwertigen Tätigkeit stattgefunden habe. Unter anderem habe dies das OVG Münster in seinem Beschluss vom 18.6.2015 - 1 B 146/15 - (Rn. 36) als Ursache für die Rechtswidrigkeit der Maßnahme herangezogen. Die vom OVG Münster kritisierte Formel werde in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ebenfalls verwendet.

Es gebe kein Statusamt A 9_vz. Damit könne es auch keine Beförderungsliste für dieses angebliche Statusamt geben. Warum es keine Beförderungsliste nach A 9 gebe, sei unbekannt (wird weiter ausgeführt).

Das Hilfskriterium „Zeitpunkt der letzten Beförderung“ sei unzulässig. Es habe keinen Bezug zum Leistungsgrundsatz. Die Beförderungsliste sei bereits deshalb rechtswidrig, weil es kein Statusamt A 9_vz gebe. Das Hilfskriterium spiele daher keine Rolle. Das Kriterium höherwertige Tätigkeit sei deutlich näher am Leistungsgrundsatz als der Zeitpunkt der letzten Beförderung. Selbstverständlich stelle die Klärung der Frage, welche Wertigkeit die Tätigkeit der Bewerber der Beförderungsliste hätten - ob sie unter Wert, amtsangemessen oder höherwertig beschäftigt seien - ein taugliches Kriterium zur Binnendifferenzierung dar. Es sei nicht nur zu bezweifeln, dass die höherwertige Tätigkeit des Antragstellers in der Beurteilung berücksichtigt worden sei, es sei ebenso zu bezweifeln, dass in der Beförderungsliste eine Abschichtung nach diesen nachvollziehbaren und am Leistungsprinzip orientierten Kriterien stattgefunden habe. Die Akteneinsicht werde nachweisen, dass eine derartige Differenzierung nicht stattgefunden habe. Wolle die Antragsgegnerin dagegen einwenden, dass diese Differenzierung bereits in der Beurteilung vorgenommen wurde, so fehle es hieran an der Begründung. Zudem unterliege sie der Darlegungs- und Beweislast in 2005 Fällen diese Berücksichtigung nachzuweisen. Sollte nur ein Beamter die Note erzielt haben, die der Antragsteller erzielt habe, der unterwertig oder amtsangemessen beschäftigt sei und sollte dieser Beamte zum Zuge gekommen sein, so sei die Reihung fehlerhaft.

Mit Schriftsatz vom 13. August 2015 erwiderte die Antragsgegnerin hierauf und beantragte:

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Zur Begründung führt die Antragsgegnerin aus, bei der aktuellen Beförderungsrunde seien der Beförderungsliste DTTS, auf welcher der Antragsteller geführt werde, zur Beförderung nach A 9 532 Beförderungsplanstellen zugewiesen worden. Die Beförderungsliste umfasse 2005 Beförderungsbewerber. Der Antragsteller sei wegen seines Beurteilungsergebnisses in Verbindung mit dem Hilfskriterium „Zeitpunkt der letzten Beförderung“ nicht ausgewählt worden. Die Anzahl der zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen reiche nicht aus, um alle Beamten dieser Beförderungsliste zu befördern. Es könnten nur Beamte befördert werden, die mit mindestens „sehr gut Basis“ bewertet worden seien. Eine weitere Differenzierung der gleich beurteilten Beamten sei anhand der „Feinausschärfung“ sowie unter Heranziehung der letzten Beurteilung nicht möglich gewesen. Daher sei in einem weiteren Schritt das Hilfskriterium „Zeitpunkt der letzten Beförderung“ zu nutzen gewesen.

Der Antrag sei unbegründet und könne daher keinen Erfolg haben. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die mit dem - vom Bundesministerium der Finanzen genehmigten - Stellenplan zugewiesenen Planstellen seien auf 44 Einheiten des Konzerns Deutsche Telekom auf der Grundlage einer Quotenregelung aufgeteilt worden. Diese Planstellenverteilung sei nach derselben Systematik wie bei der Beförderungsrunde 2012 und 2014 erfolgt. Diese Vorgehensweise sei auch durch die Rechtsprechung als rechtskonform bestätigt, da keine Anhaltspunkte für ein willkürliches oder rechtsmissbräuchliches Verhalten vorlägen. Die Verteilung der Planstellen auf verschiedene Einheiten habe zur Folge, dass eine Umverteilung nicht zulässig sei. Dies bedeute, dass einzelne Einheiten nicht auf das Planstellenkontingent anderer Einheiten zugreifen könnten. Da dem Antragsteller eine Tätigkeit bei der DTTS zugewiesen worden sei, werde er in der entsprechenden Beförderungsliste dieser Einheit geführt.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setze voraus, dass in summarischer Prüfung hinreichende Anhaltspunkte dafür bestünden, dass durch die in Aussicht genommene Ernennung eines Mitbewerbers in rechtswidriger Weise in Rechte des Antragstellers eingegriffen werde. Das sei hier nicht der Fall. Es bestehe weder ein Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens noch auf eine Beförderung. Der Antragsteller könne lediglich beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden werde. Insbesondere dürfe der Dienstherr nicht zum Nachteil des Beamten vom Leistungsgrundsatz abweichen. Es obliege allein dem Dienstherrn, die Auswahl unter den Beförderungsbewerbern, die gemäß dem Leistungsgrundsatz allein anhand der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu erfolgen habe, zu treffen. Die Beförderungsentscheidung sei in Anwendung der konzerninternen Beförderungsrichtlinien erfolgt. Die konkrete Auswahlentscheidung unter den Bewerbern sei entsprechend nachfolgender Grundsätze erfolgt. Der Bewerbervergleich werde primär anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorgenommen. In einem zweiten Schritt werde die Auswahl anhand der Ausprägung durchgeführt. Falls hierdurch die Differenzierung nicht erfolgen könne, werde in einem weiteren Schritt eine „Feinausschärfung“ der Beurteilung vorgenommen. Wenn durch die Feinausschärfung ebenfalls keine weiteren bzw. ausreichenden Erkenntnisse erlangt werden könnten, sollten entsprechend der Beförderungsrichtlinien vergleichbare Vorbeurteilungen betrachtet werden. Falls eine leistungsbezogene Differenzierung auch damit nicht erfolgen könne, seien sodann die Kriterien „Zeitpunkt der letzten Beförderungsentscheidung“ und „Lebensalter“ heranzuziehen.

Anhand der hier dargelegten, abgestuften Bewertungsgrundsätze würden die Bewerber auf der Beförderungsliste gereiht.

Für die Beförderung bei der DTTS seien 532 Planstellen A 9_vz zugewiesen worden. Die Bezeichnung A 9_vz stehe weder für eine Stellenzulage oder gar für eine Amtszulage. Es handele sich um das Statusamt A 9 des mittleren Dienstes. Das Kürzel „vz“ stehe telekomintern für „verzahnt“ zur Verdeutlichung dafür, dass es sowohl im mittleren als auch im gehobenen Dienst Planstellen nach A 9 gebe. Aufgrund der Vielzahl der Bewerber könnten nicht alle Beamten der DTTS befördert werden. Für den Antragsteller sei zur Reihung das Beurteilungsergebnis „sehr gut Basis“ zugrunde gelegt worden.

Da bei dem Betrieb DTTS die Binnendifferenzierung nicht ausreichend gewesen sei, um die zu befördernden Beamten mit dem Ergebnis „sehr gut Basis“ auszuwählen, hätte eine Feinausschärfung durchgeführt werden müssen. Eine Ausschärfung der mit „sehr gut Basis“ beurteilten Beamten sei hier nicht möglich gewesen, da bei mindestens einem der für die Beförderungsauswahl zu vergleichenden Beamten eine fiktive Fortschreibung der Beurteilung vorliege. Deswegen habe eine Ausschärfung vorliegend nicht durchgeführt werden können, da die hierfür erforderliche Bewertung von Einzelmerkmalen im Rahmen einer fiktiven Fortschreibung nicht erfolge. Daher sei im nächsten Schritt die Vorbeurteilung der zu vergleichenden Beamten in die Auswahlbetrachtung einzubeziehen. Auch nach Heranziehung der Vorbeurteilung habe die notwendige Abstufung zwischen den zu betrachtenden Beamten nicht vorgenommen werden können, so dass auf den Zeitpunkt der letzten Beförderung als Hilfskriterium zurückzugreifen gewesen wäre.

Die Auswahl habe ergeben, dass nur die spätestens zuletzt zum 1. Januar 2001 beförderten Beamten haben befördert werden können. Mit dem Ergebnis „sehr gut Basis“ könne der Antragsteller daher in der aktuellen Beförderungsrunde nicht befördert werden.

Die Beurteilungsrichtlinien sähen vor, dass die dienstlichen Beurteilungen im Auftrag des Dienstvorgesetzten durch Erst- und Zweitbeurteiler innerhalb der DT AG erfolgten. Sofern die Beurteiler nicht selbst in der Lage seien, sich aus eigener Anschauung ein vollständiges Bild von den Leistungen sowie der Befähigung und Eignung der zu beurteilenden Beamten zu machen, was der Regelfall sei, griffen sie auf Stellungnahmen/Beurteilungsbeiträge zur dienstlichen Beurteilung der jeweiligen Führungskräfte der Beamten zurück. Die Beurteilung berücksichtige die Anforderungen des jeweiligen statusrechtlichen Amtes sowie die konkreten Tätigkeiten (Arbeitsposten) innerhalb des Beurteilungszeitraums. Für die der Beurteilung zugrunde gelegten Einzelkriterien seien jeweils 5 Bewertungsstufen vorgesehen. Die Beurteilung schließe mit einem Gesamturteil und einem Vorschlag zur weiteren Verwendung. Das Gesamturteil sei unter Beachtung aller zur Verfügung stehender Erkenntnisse einer von insgesamt 6 Beurteilungsnoten zuzuordnen, wobei sich das Gesamtergebnis aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungskriterien ergebe. Weiter werde zu dem Gesamturteil eine Ausprägung angegeben. Hier seien jeweils die Ausprägung „Basis“, „+“ und „++“ vorgesehen, wobei letztere die beste sei.

Der Antragsteller trage vor, dass er über den gesamten Beurteilungszeitraum höherwertig in einer A 9/A 10 Position eingesetzt worden sei und diese höherwertige Tätigkeit in der Beurteilung nicht angemessen berücksichtigt worden sei. Tatsächlich sei der Antragsteller nur leicht höherwertig eingesetzt innerhalb der eigenen Laufbahn. Seine Tätigkeit entspreche A 9. Wenn man die Einzelbewertungen in den vier Stellungnahmen unter Berücksichtigung der verschiedenen Zeiträume berücksichtige, komme man zu dem Ergebnis dass dies in der Gesamtbewertung etwa ein „gut +“ ergeben hätte. Unter Berücksichtigung der Höherwertigkeit der Tätigkeit sei das Gesamturteil hingegen ein „sehr gut Basis“.

Soweit der Antragsteller vortrage, die Beförderungssystematik würde an den gleichen Rechtsmängeln leiden wie die Beförderungsrunde 2012, sei darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zu Beförderungsaktion 2012 nicht die Zahl der verfügbaren Planstellen die Zahl der Beurteilungsprädikate bedinge. Die Beurteilungen würden vielmehr unabhängig davon vorgenommen.

Auf Nachfrage des Gerichts, warum die vorhergehenden Beurteilungsnoten vorliegend nicht zur Beförderungsauswahl unter den (aktuell) gleich beurteilten Beamten herangezogen werden konnten, gab die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 8. September 2015 an, dass die Vorbeurteilung des Mitkonkurrenten ... nicht „nachweisbar“ sei, obwohl dieser durchgängig beschäftigt gewesen sei.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Gerichts- und Verwaltungsakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist zwar zulässig, aber unbegründet, da der Antragsteller insofern keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen konnte.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Zum Erlass einer einstweiligen Anordnung ist die Glaubhaftmachung sowohl eines Anordnungsgrundes (1.) als auch eines Anordnungsanspruches (2.) notwendig (BVerwG v. 19.12.2011 - 1 WDS-VR 5/11 - Rn. 29 ff. = BVerwGE 141, 271).

1. Im Hinblick auf die erforderliche Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes ist dieser im Rahmen von beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten regelmäßig schon durch die Gefahr der Ernennung/Beförderung des konkurrierenden Bewerbers gegeben. Aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität könnte die einmal vorgenommene Ernennung/Beförderung des Konkurrenten im Wege der Anfechtungsklage nur noch dann erfolgreich angefochten werden, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert wurde, seine Rechtsschutzmöglichkeiten effektiv wahrzunehmen (BVerwG v. 04.11.2010 - 2 C 16/09 - Rn. 27 = BVerwGE 138, 102). Dies kann im vorliegenden Fall aufgrund der Mitteilung vom 26. Juni 2015 über die Nichtberücksichtigung in der Beförderungsrunde nicht angenommen werden. Ein Anordnungsgrund ist somit glaubhaft gemacht.

2. Ein Anordnungsanspruch konnte dagegen nicht glaubhaft gemacht werden.

a) Es entspricht ständiger verwaltungsgerichtlicher Praxis, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs grundsätzlich anhand der in summarischer Prüfung bewerteten Erfolgsaussichten der Hauptsache zu beurteilen. Diese Praxis ist von der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht beanstandet worden (BVerfG v. 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - Rn. 12 = NVwZ 2003, 200). Im Beamtenrecht ist dieser Grundsatz allerdings zu modifizieren. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der unterlegene Bewerber in der Hauptsache faktisch nie einen Rechtsanspruch auf Vornahme seiner Ernennung/Beförderung in Form einer spruchreifen Entscheidung nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO wird begründen können. Dies erklärt sich damit, dass Art. 33 Abs. 2 GG keinen Rechtsanspruch auf Ernennung oder Beförderung begründet, sondern einen Anspruch (Bewerbungsverfahrensanspruch) auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung gewährt (BVerwG v. 25.02.2010 - 2 C 22/09 - Rn. 18 = BVerwGE 136, 140). Statt einer Ernennung oder Beförderung wird der unterlegene Bewerber für den Fall seines Obsiegens regelmäßig nur ein Verbescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erhalten. Da die einstweilige Anordnung wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität die einzig effektive Rechtsschutzmöglichkeit des unterlegenen Bewerbers ist, muss die (auch für die Begründetheit einer Verbescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ausreichende) Darlegung, dass eine andere Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten möglich erscheint, ebenso für die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs ausreichen (BVerfG v. 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - Rn. 13 f. = NVwZ 2003, 200; BVerwG v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - Rn. 22 = BVerwGE 145, 112). Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens muss mithin wenigstens „offen“ in dem Sinne sein, dass der Kläger ausgewählt werden könnte (BVerfG v. 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - Rn. 13 = NVwZ 2003, 200; BVerwG v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - Rn. 22 = BVerwGE 145, 112; BayVGH v. 01.09.2008 - 15 CE 08.2049 - Rn. 21).

b) Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (BVerwG v. 29.11.2012 - 2 C 6/11 - Rn. 10 m. w. N. = BVerwGE 145, 185). Dabei legt Art. 33 Abs. 2 GG den sog. Leistungsgrundsatz fest, da allen Deutschen nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern gewährt werden muss. Demnach ist für die Ablehnung eines Bewerbers die Heranziehung leistungsorientierter Kriterien erforderlich. Solche leistungsorientierten Kriterien liefern im Rahmen einer Beförderungskonkurrenz in erster Linie aktuelle, hinreichend differenzierte und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen (BVerwG v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - Rn. 24 = BVerwGE 145, 112). Primär ist dabei auf das Gesamturteil der Beurteilung abzustellen. Erst wenn sich danach kein Leistungsunterschied feststellen lässt, ist auf weitere Einzelkriterien der Beurteilung abzustellen (BVerwG v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - Rn. 25 ff. = BVerwGE 145, 112). Dabei ist ein Vorrang (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV) leistungsbezogener Kriterien vor den nicht leistungsbezogenen Hilfskriterien zu beachten (BVerwG v. 19.12.2002 - 2 C 31/01 - Rn. 15 = NVwZ 2003, 1398; BayVGH v. 17.03.2015 - 3 CE 14.2503 - Rn. 21).

c) Dienstliche Beurteilungen sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgrund eines Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur eingeschränkt gerichtlich kontrollierbar (BVerwG v. 21.03.2007 - 2 C 2/06 - Rn. 7 = DÖD 2007, 281; BayVGH v. 17.03.2015 - 3 CE 14.2503 - Rn. 25). Den Verwaltungsgerichten ist es nicht möglich, die Details der Wertungsfindung einer Beurteilung, welche sich ja auch zumeist aus einem Vergleich mit den Leistungen anderer - im hiesigen Fall über 2500 - Konkurrenten ergibt, zu beurteilen. Aus diesem Grund ist die gerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung darauf beschränkt, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten wurden, ob der Sachverhalt richtig und vollständig zugrunde gelegt wurde, ob ein allgemeingültiger Wertmaßstab oder der gesetzliche Rahmen verkannt wurde und ob sachfremde Erwägungen angestellt wurden (BVerwG v. 21.03.2007 - 2 C 2/06 - Rn. 7 = DÖD 2007, 281; BayVGH v. 17.03.2015 - 3 CE 14.2503 - Rn. 25). Einwendungen gegen die Beurteilung sind dabei auch in einem Konkurrentenstreitverfahren zu berücksichtigen (BVerwG v. 18.04.2002 - 2 C 19/01 - Rn. 15 = NVwZ-RR 2002, 620). Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage einer Beförderungsauswahl ist, als fehlerhaft, hätte das Gericht einer entsprechenden Klage stattzugeben und auf eine Neuverbescheidung nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu verurteilen, wenn das Ergebnis der Auswahlentscheidung auf der fehlerhaften Beurteilung beruhen kann (BayVGH v. 17.03.2015 - 3 CE 14.2503 - Rn. 26). Der gleiche Maßstab gilt auch für den vorläufigen Rechtsschutz.

d) Eine nach diesen Maßstäben zu bewertende Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers liegt nicht vor. Die Ablehnung des Antragstellers beruht nicht auf einer rechtswidrigen Missachtung des Leistungsprinzips. Dies kann weder hinsichtlich der allgemeinen Modalitäten des Auswahlverfahrens (aa) noch hinsichtlich der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 15. Januar 2015 (bb) noch hinsichtlich der Auswahlentscheidung aufgrund von nicht leistungsbezogenen Hilfskriterien (cc) festgestellt werden. Insofern erscheint es ausgeschlossen, dass der Antragsteller in der Hauptsache wenigstens die Möglichkeit einer Berücksichtigung darlegen kann. Aus diesem Grund sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht offen im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung.

aa) Soweit der Bevollmächtigte des Antragstellers allgemeine Bedenken gegen die Modalitäten des Auswahlverfahrens vorbringt, gehen seine Erwägungen fehl. In der Tatsache, dass die Antragsgegnerin ihre Beförderungsauswahl anhand der aktuellen Beurteilungen vorgenommen hat, liegt gerade keine - wie vom Antragstellerbevollmächtigten behauptete - unzulässige, sondern gerade eine - wie oben b) ausgeführt - zwingende Verknüpfung von Beurteilungsnote und Bewerberauswahl vor. Die Antragsgegnerin muss zur Auswahl unter den Bewerbern auf die aktuellen Beurteilungen zurückgreifen, um rechtsstaatlichen Grundsätzen zu genügen (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV). Im Gegensatz zur Beförderungsrunde 2012 bei der Telekom ist im vorliegenden Verfahren sichergestellt, dass nicht die Anzahl der Beförderungsstellen die Anzahl der „Beförderungsnoten“ determiniert (hierzu etwa VGH Mannheim v. 21.03.2013 - 4 S 227/13 - Rn. 12 ff.). Nur insoweit lag 2012 eine unzulässige (vorgreifliche) Verknüpfung der Beurteilung mit der zum Zeitpunkt der Beurteilung noch nicht absehbaren Beförderung vor. Dass hier im Zeitpunkt der Beförderung auf die Beurteilungsnote (rückgreiflich) abgestellt wird, ist rechtsstaatlich sogar geboten, denn so bleibt sichergestellt, dass die Beurteilung ohne eine „Notendeckelung“ - und damit leistungsgerecht - vorgenommen wird.

bb) Auch soweit sich der Antragsteller gegen seine Beurteilung vom 15. Januar 2015 wendet, bleibt sein Vorbringen erfolglos.

Soweit auf eine inhaltliche Fehlerhaftigkeit der Beurteilung mangels angeblicher Nichtbeachtung der höherwertigen Tätigkeiten des Antragstellers abgestellt wird, dringt der Antragsteller nicht durch.

Wie bereits die Antragsgegnerin richtig ausgeführt hat, ist die Höherwertigkeit der Tätigkeit des Antragstellers bei der DTTS im Hinblick auf sein Statusamt in der Begründung des Gesamturteils genannt und damit erkannt worden (Bl. 23 d. Verwaltungsakte [VA]). Insofern liegt kein unrichtiger oder unvollständig erfasster Sachverhalt vor.

Soweit der Bevollmächtigte des Antragstellers meint, die Würdigung sei aufgrund dieser sprachlichen Regelung nicht erkennbar, vielmehr handele es sich um eine bloße Beteuerung im Sinne einer Floskel, so ist der Antragsgegnerin zuzustimmen, dass sich die Würdigung in der Gesamtbewertung mit „sehr gut Basis“ niedergeschlagen hat. Es ist sonst auch nicht erkennbar, warum der Antragsteller, ein „sehr gut“ in der Gesamtbeurteilung erhalten haben sollte. Ginge man nämlich - wie vom Bevollmächtigten des Antragstellers behauptet - von der unreflektierten Übernahme der Einzelbewertungen aus den 4 Beurteilungsbeiträgen durch die unmittelbaren Führungskräfte in der Beurteilung aus, so könnten diese nicht die Bewertung „sehr gut Basis“ rechtfertigen. Unterstellt man die Gleichwertigkeit aller 4 Beurteilungsbeiträge so hat der Antragsteller insgesamt 4 Mal die Einzelnote „sehr gut“, 14 Mal die Einzelnote „gut“ und 6 Mal die Einzelnote „rundum zufriedenstellend“ erhalten. Wie sich daraus die Gesamtbeurteilungsnote „sehr gut“ ergeben sollte verbleibt bei der vom Antragsteller unterstellten Nichtberücksichtigung seiner höherwertigen Tätigkeit unklar. Die Behauptung, es sei eine unreflektierte Übernahme der Einzelbewertungen der Beurteilungsbeiträge in der Beurteilung vorgenommen worden, kann jedenfalls im Hinblick auf die Benotung dieser Einzelkriterien in der Beurteilung widerlegt werden, da diese erheblich besser als in den Beurteilungsbeiträgen ausfielen (Bl. 21 f. d. VA.).

Auch kann der Antragsteller aus der zitierten Entscheidung des OVG Münster (OVG Münster v. 18.06.2015 - 1 B 146/15 - Rn. 36) nichts für sich herleiten. Zwar hat das OVG dort die Beurteilung deswegen als rechtswidrig beanstandet, weil dort ebenfalls „nur“ in der Begründung des Gesamtergebnisses auf die Höherwertigkeit hingewiesen wurde. Dort lag jedoch auch ein gänzlich anderer Sachverhalt vor. Im Fall des OVG Münsters hatte der dortige Bewerber - im Gegensatz zum hiesigen Antragsteller - in den Einzelkriterien „ganz überwiegend“ die Note „sehr gut“ erhalten. Zusätzlich war der dortige Bewerber ebenfalls auf einem Arbeitsposten eingesetzt, der mit A 9 zu bewerten war und hatte daraufhin „nur“ die Gesamtnote „gut ++“ erhalten. So liegt der Fall hier gerade nicht, da der Antragsteller eben überwiegend nur die Note „gut“ in den Einzelbewertungen erhalten hat und zusätzlich ohnehin schon mit der Gesamtnote „sehr gut“ bewertet wurde. Es liegt somit im Gegensatz zum Fall des OVG Münster kein Unterschreiten der Gesamtbeurteilungsnote unter die Benotung der Mehrzahl der Einzelkriterien vor.

Im Hinblick auf die geltend gemachte Fehlerhaftigkeit der Reihung auf der Beförderungsliste sind aufgrund der pauschalen Ausführungen des Antragsstellers keine zusätzlichen Ermittlungen angezeigt. Insofern ist schon die Annahme des Bevollmächtigten falsch, die Reihung sei schon dann fehlerhaft, wenn sich nur ein einziger Beamter finde, der unterwertig oder amtsangemessen beschäftigt sei und die gleiche Beurteilungsgesamtnote wie der Antragsteller habe. Dass dieses „Phänomen“ auf einer im Vergleich zum Antragsteller besseren Benotung der Einzelkriterien beim Mitbewerber liegen kann, wird dabei nämlich außer Acht gelassen.

Weiterhin kann auch keine - vom Antragsteller angedachte - Heranziehung der Amtsangemessenheit der Tätigkeit als Differenzierungskriterium zwischen Bewerben mit gleichen Beurteilungsgesamtnoten herangezogen werden. Dieses Kriterium wurde zur Überzeugung des Gerichts bereits bei der Findung der Beurteilungsgesamtnote herangezogen und würde ansonsten doppelt berücksichtigt.

cc) Schließlich kann der Antragsteller aus der Berücksichtigung des nicht leistungsbezogenen Hilfskriteriums „Zeitpunkt der letzten Beförderung“ als maßgebliches Differenzierungskriterium für die konkrete Beförderungsauswahl (unter den mit der Gesamtbeurteilungsnote „sehr gut Basis“ beurteilten Beamten) keine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs herleiten. Zwar ist insoweit der oben beschriebene Vorrang leistungsbezogener Auswahlkriterien vor den nicht leistungsbezogenen Hilfskriterien zu beachten, jedoch ist dieser Vorrang zu Recht ignoriert worden bzw. seine Beachtung hätte dem Antragsteller keine Auswahl in der Beförderungsrunde beschert.

Im Hinblick auf die gemäß den Beurteilungsrichtlinien vorrangig heranzuziehenden Bewertungen der Einzelkriterien der Beurteilungsbeiträge ist eine Nichtbeachtung zu Recht unterblieben, da einer der Mitkonkurrenten Betriebsratsmitglied oder Schwerbehindertenvertreter ist und insofern keine Beurteilung (und folglich auch kein Beurteilungsbeitrag mit Einzelkriterien) erstellt wurde. Statt einer Beurteilung erhielt dieser Konkurrent eine fiktive Fortschreibung seiner alten Beurteilung (vgl. § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BLV). Zum Schutz dieses Konkurrenten und seiner Tätigkeit muss auf die Berücksichtigung der Bewertung der Einzelkriterien verzichtet werden, da er an diesem Leistungsvergleich nicht teilnehmen kann. Dass keine Fortschreibung der jeweiligen Einzelkriterien im Rahmen fiktiver Fortschreibungen bei der Antragsgegnerin erfolgt, ist insofern unschädlich, da diese rechtlich nicht vorgesehen ist. Der über § 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG anwendbare § 33 BLV sieht nämlich nur die Fortschreibung der Beurteilung vor.

Im Hinblick auf die unterbliebene Berücksichtigung der vorherigen Beurteilung (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV) für die konkrete Auswahlentscheidung kann ein Verstoß gegen den Vorrang leistungsbezogener Differenzierungskriterien hier ausdrücklich offen bleiben. Es kann und muss hier nicht weiter ermittelt werden, ob und warum für den Konkurrenten ... eine frühere Beurteilung nicht auffindbar ist. Denn selbst wenn die vorherige Beurteilung des Antragstellers zugrunde gelegt würde, käme er ausweislich der Reihung in der Beförderungsliste nicht zum Zuge. Die in den Akten befindliche Beförderungsliste der DTTS weist 532 Planstellen aus. Von diesen 532 Planstellen sind nur 83 Planstellen noch mit Bewerbern mit der Beurteilungsnote „sehr gut Basis“, welche auch Antragsteller hat, zu besetzen. Die übrigen Stellen werden von Bewerbern mit besserer Beurteilungsnote besetzt. Bei einer weiteren Differenzierung anhand der vorherigen Beurteilungsnote, die entsprechend den Beurteilungsstufen im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 8. September 2015 vorzunehmen wäre, hätte der Antragsteller keine Planstelleneinweisung erhalten. Ausweislich der Beförderungsliste (Bl. 34 ff. der VA) hatten 24 Mitkonkurrenten mit gleicher Beurteilungsgesamtnote wie der Antragsteller in der vorherigen Beurteilung die Bestnote „O“; weitere 60 Mitkonkurrenten mit gleicher Beurteilungsgesamtnote hatten in der vorherigen Beurteilung die zweitbeste Note „P“. Der Antragsteller hatte in der Vorbeurteilung lediglich die drittbeste Note „Q“. Damit wären alle 83 noch zu vergebenden Stellen bereits mit besser vorbeurteilten Konkurrenten zu besetzen gewesen.

Nach alledem ist der Antrag mangels wenigstens offener Erfolgsaussichten in der Hauptsache abzulehnen. Die Kostenentscheidung folgt § 154 Abs. 1 VwGO. Mangels Antragstellung durch die Beigeladenen und damit mangels Inkaufnahme des Kostenrisikos nach § 154 Abs. 3 VwGO sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig.

Die Festsetzung des Streitwerts in Höhe des Regelstreitwerts fußt auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG, da der einstweilige Rechtsschutz beim Bewerbungsverfahrensanspruch regelmäßig die Hauptsache ersetzt. Diese Festsetzung entspricht obergerichtlicher Rechtsprechung (BayVGH v. 16.04.2013 - 6 C 13.284 = BayVBl 2013, 609).

Datenquelle d. amtl. Textes: Bayern.Recht

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AN 11 E 15.01108

24.09.2015

VG Ansbach

Entscheidung

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Zitiert

2 C 6/11

2 VR 5/12

2 C 22/09

2 C 16/09

§ 123 VwGO


(1) 1Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. 2Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) 1Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. 2Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. 3§ 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

§ 113 VwGO


(1) 1Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. 2Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. 3Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) 1Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. 2Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. 3Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) 1Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. 2Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. 3Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. 4Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) 1Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. 2Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

§ 154 VwGO


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

§ 162 VwGO


(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) 1Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in Abgabenangelegenheiten auch einer der in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. 2Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. 3Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

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