Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.02.2002, Az. 2 StR 545/01

[X.]/01vom6. Februar 2002in der Strafsachegegenwegenversuchter [X.] 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. Februar 2002beschlossen:1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwalt-schaft wird das Urteil des [X.] vom14. Juni 2001 aufgehoben. Die Feststellungen bleiben jedochaufrechterhalten.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,an eine andere [X.] des [X.] zurückverwie-sen.2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchter [X.] schweren Fall gemäß § 121 Abs. 2 StGB-[X.] zu einer Freiheitsstrafe vonzwei Jahren verurteilt. Eine Strafaussetzung zur Bewährung hat es abgelehnt.Wegen neun weiterer Taten hat es das Verfahren wegen Verjährung einge-stellt. Gegen die Verurteilung richtet sich die Revision des Angeklagten, der miteiner Verfahrensrüge und der [X.]üge eine Aufhebung des Urteils in [X.] anstrebt, sowie die zugunsten des Angeklagten eingelegte [X.] 3 -der Staatsanwaltschaft, die sich mit der [X.] Versagung der Straf-aussetzung zur Bewrung wendet.Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlußformel ersichtlichenUmfang Erfolg, die weitergehende Revision des Angeklagten ist im Sinne von§ 349 Abs. 2 StPO unbegrt.Das [X.] hat den Schuldspruch auf § 121 Abs. 2 StGB-[X.] ge-sttzt, die Frage einer Strafaussetzung zur Bewrung aber an § 56 Abs. 2StGB ausgerichtet. Dies ist rechtsfehlerhaft, denn dadurch wird der [X.] stri[X.]n [X.] verletzt (vgl. [X.]St 37, 320, 322; 41, 247, 277;[X.]R StGB § 2 Abs. 3 [X.]-StGB 2 und 11; mildere Strafe 2; [X.] = NStZ 1995, 505; NStZ-RR 1996, 201 = [X.], 297; NStZ-RR 2000,302 f.). Die Rechtsprechung des [X.] verlangt in Fllen [X.] einen Gesamtvergleich des [X.] und des derzeit geltenden Strafrechts(vgl. [X.]St 37, 320, 322; 38, 18, 20). Dabei hat der Tatrichter die Strafrahmender unter Zugrundelegung einer konkreten Betrachtungsweise der besonderenUmsts Einzelfalles (vgl. [X.]St 20, 22, 25; Tröndle/[X.], [X.]. § 2 Rdn. 10 ff. m.w.[X.]) in Frage kommenden Strafvorschriften zu ver-gleichen und den Grundsatz der stri[X.]n [X.] zu beachten.Einen solchen Gesamtvergleich des Tatzeitrechts der [X.] mit dem [X.] geltenden Recht hat die [X.] nicht vorgenommen.Daß dieser Rechtsfehler sich auf Schuld- und Strafausspruch ausgewirkt hat,kann der [X.] nicht ausschließen. Die rechtsfehlerfrei getroffenen [X.] können jedoch [X.] -Fr die neue Hauptverhandlung ist auf folgendes hinzuweisen:Der neu erkennende Tatrichter wird - unter Bercksichtigung des Ver-bots der reformatio in peius ([X.]St 38, 66 f.) - in Anwendung des § 121 Abs. 2i. V. m. § 21 Abs. 4 Satz 3, § 62 StGB-[X.] eine (zwei Jahre nicht rschrei-tende) Strafe zu bilden haben und wird dann prfen mssen, ob diese ausset-zungsfig ist (Strafrahmen des § 121 Abs. 2 StGB-[X.]: zwei bis zehn Jahre:vgl. §§ 1 Abs. 2 und 3, 39, 30-35 StGB-[X.]; vgl. auch §§ 62, 25 StGB-[X.];zur Problematik der Aussetzung von Strafen nach [X.]-Recht: [X.], Urt. [X.] April 2001 - 5 StR 68/01 = NJ 2001, 434 f.). Dieses Ergebnis wird dann miteiner nach §§ 177, 22 StGB (in der fr den Angeklagtstigsten Fassung:§ 2 Abs. 3 StGB; vgl. dazu [X.]/[X.] aaO § 177 Rdn. 45) zu bildendenStrafe, die ebenfalls zwei Jahre nicht rschreiten darf, zu vergleichen sein.Die [X.] wird, falls die nach [X.]-Recht gebildete Strafe nicht ausset-zungsfig sein sollte, feststellen mssen, ob eine nach § 177 StGB gebildeteStrafe nach § 56 StGB zur Bewrung ausgesetzt werden [X.] mit der Fol-ge, [X.] letztere als mildere Sanktion gemû Art. 315 Abs. 1 Satz 1 EGStGB,§ 2 Abs. 3 StGB vert werden mûte.Der [X.] weist im rigen noch auf folgendes hin:Das [X.] hat eine Strafaussetzung zur Bewrung nach § 56Abs. 2 StGB unter anderem mit folgender [X.] Angeklagte hat zur Aussage seiner Tochter erklrt, das stimme [X.] nicht, er sei erscttert, dass ihm so etwas vorgeworfen werde. [X.] lût besorgen, dass der Angeklagte auch heute noch nicht willens- 5 -ist, seine Verantwortr der Tochter wahrzunehmen. Es lûtweiter besorgen, dass er sich mit seinem abnormen Sexualverhalten bishernicht kritisch auseinandergesetzt [X.] bercksichtigten rechtsfehlerhaft (vgl. [X.] StV1998, 482; 1999, 602; [X.]R StGB § 56 Abs. 2 Umst, besondere 12) zu-lssiges Verteidigungsverhalten des ein strafrechtlich erhebliches Verhaltenbestreitenden Angeklagten zu dessen Lasten.[X.] Rothfuû [X.] Ri'in[X.] Elf ist durch Urlaub an der Unterschrift gehindert. Bode