Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2012, Az. V ZB 308/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V [X.] 308/10

vom

16. Februar 2012

in der Grundbuchsache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 67; [X.] § 310
Das Recht des Gläubigers einer Briefgrundschuld, nach Kraftloserklärung des bishe-rigen Briefs die Erteilung eines neuen zu beantragen, geht mit Erlass der Pfändungs-verfügung nach § 310 [X.] auf den Pfändungsgläubiger über. Einer zusätzlichen Pfändung dieses Rechts bedarf es nicht.

[X.], Beschluss vom 16. Februar 2012 -
V [X.] 308/10 -
OLG München

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 16. Februar 2012
durch [X.] [X.], die Richter Dr. [X.]
und Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch, die Richterin [X.] und den
Richter Dr. Czub
beschlossen:
Dem
Beteiligten
zu 1 wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren un-ter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. S. Verfahrenskos-tenhilfe bewilligt.

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des 34. Zivilsenats des [X.] vom 26. No-vember 2010 wird als unzulässig verworfen.

Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den vorge-nannten Beschluss des [X.] wird zu-rückgewiesen.

Die Beteiligten zu 1 und 2 tragen die Kosten des [X.].

Der
Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 150.000

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Gründe:
I.
Der Beteiligte zu 3 (fortan Finanzamt) pfändete mit Verfügung vom 16.
Juni 2008 eine Grundschuld des Schuldners, für den nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Beteiligte zu 1 als Insolvenzverwalter tätig ist, und überwies sie sich zur Einziehung. In den Besitz des Briefs gelangte das Finanz-amt nicht, weil er angeblich nicht auffindbar war. Das Finanzamt erwirkte am 14. Dezember 2009 ein Ausschlussurteil, durch das der Brief für kraftlos erklärt wurde. Es beantragte am 17. März 2010 die Erteilung eines neuen [X.]. Über diesen Antrag ist noch nicht entschieden. Am 10. Mai 2010 trat der Schuldner die Grundschuld an die Beteiligte zu 2 ab. Beide Beteiligten haben
am selben Tag die Eintragung der [X.]
in das Grundbuch, die Erteilung eines neuen Briefs und dessen Aushändigung an die [X.] be-antragt. Diesen Antrag hat das Grundbuchamt zurückgewiesen. Die Beschwer-de des Schuldners und der Beteiligten zu 2
ist ohne Erfolg geblieben. Mit den
von dem Oberlandesgericht
hinsichtlich des Antrags auf Erteilung eines neuen Grundschuldbriefs zugelassenen Rechtsbeschwerden
verfolgen die Beteiligten zu 1 und 2 ihre ursprünglichen Anträge weiter.

II.
Das Beschwerdegericht meint, das Grundbuchamt habe zwar zuerst über den früher gestellten Antrag des Finanzamts entscheiden müssen. Dieser Fehler bleibe aber folgenlos. Die in erster Linie beantragte
Eintragung der [X.] sei nicht möglich, da die einzutragende Abtretung unwirksam sei. Der dazu verwendete wieder aufgefundene Grundschuldbrief sei für kraftlos erklärt 1
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worden und sei damit keine taugliche Grundlage für eine Abtretung. Der Antrag auf Erteilung eines neuen Briefs sei für den Fall der Eintragung der Abtretung gestellt und mit deren berechtigter Ablehnung hinfällig. Eine Zwischenverfügung an diese Beteiligten, sich dazu zu erklären, ob der Brief dem Schuldner mit Rücksicht auf dessen Gläubigerstellung erteilt werden solle, komme nicht in Betracht. Denn der
Schuldner, jetzt der Beteiligte zu 1, sei nicht antragsberech-tigt. Das sei allein das Finanzamt. Die Pfändung werde zwar erst mit der Über-gabe des Briefs wirksam. Abweichend
von der herrschenden Ansicht erlange der Pfändungsgläubiger das Recht, den nicht auffindbaren Brief für kraftlos er-klären zu lassen und die Erteilung eines neuen Briefs zu beantragen, aber nicht erst auf Grund einer Pfändung und Überweisung auch dieser Ansprüche, son-dern schon auf Grund der Pfändung und Überweisung der Grundschuld.

III.
1. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 ist unzulässig, weil sie nicht fristgerecht begründet worden ist.
2. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1 ist nur zulässig, soweit der Antrag auf Erteilung eines neuen Grundschuldbriefs zurückgewiesen worden ist.
a) Statthaft ist die Rechtsbeschwerde nach § 78 Abs. 1 [X.], wenn sie von dem Beschwerdegericht zugelassen worden ist. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde im Tenor der angefochtenen Entscheidung zugelas-sen, "soweit die Sache den Antrag auf Erteilung eines neuen Grundschuldbriefs betrifft".

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b) Diese Beschränkung ist entgegen der Ansicht des Beteiligten zu
1 wirksam.
[X.]) Die Rechtsbeschwerde ist nach § 78 Abs. 2 [X.] zuzulassen, wenn Zulassungsgründe vorliegen. Betreffen diese
einen Teil des [X.]s, darf die Zulassung nur insoweit erfolgen. Etwas anderes gilt, wenn über den zulassungsrelevanten [X.] nicht gesondert entschieden werden könnte. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kann nämlich nur auf Verfah-rensstoff beschränkt werden, der Gegenstand einer Teilentscheidung sein könnte ([X.], Beschluss vom 15. Juni 2010 -
XI [X.] 33/09, NJW-RR 2011, 427).
Eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auf einzelne Rechts-
oder Vor-fragen kommt dagegen nicht in Betracht. Das Rechtsmittel wäre dann uneinge-schränkt zugelassen.
[X.]) Der Antrag auf Erteilung eines neuen Grundschuldbriefs, für den das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat, ist einer gesonder-ten Entscheidung zugänglich.
Über ihn
muss in jedem Fall gesondert entschie-den werden. Er erledigt sich weder durch die Zurückweisung des in erster Linie gestellten Antrags auf Eintragung der Abtretung der Grundschuld an die [X.] zu 2 noch durch die -
von dem Grundbuchamt allerdings zurückgewiese-ne
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Vornahme der Eintragung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beteiligten zu 1 und 2 nach der Auslegung ihrer Anträge durch das Beschwerdegericht von der Möglichkeit des § 16 Abs. 2 [X.] Gebrauch [X.] haben zu bestimmen, dass der Brief nicht ohne die beantragte Eintra-gung der Abtretung erteilt werden soll. Eine solche Verknüpfung von Anträgen kann jederzeit wieder aufgehoben werden, insbesondere dann, wenn dem [X.] eines von mehreren Anträgen Hindernisse entgegenstehen. Entscheidend ist
deshalb, ob die gestellten Anträge inhaltlich voneinander abhängig sind oder ob sie unabhängig voneinander vollzogen werden können.
Der zweite Fall liegt 6
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hier vor. Der für die Briefgrundschuld des Schuldners erteilte Brief ist
für kraftlos erklärt worden.
Ohne einen neuen Grundschuldbrief konnte auch der Schuldner selbst von der Grundschuld keinen Gebrauch machen. Es war deshalb unab-hängig von der Abtretung geboten, die Erteilung eines neuen Briefs zu [X.].

IV.
In dem danach statthaften Umfang ist das Rechtsmittel des Beteiligten zu 1 unbegründet.
1. Ein neuer Brief ist nach Kraftloserklärung des bisherigen Briefs gemäß § 67 [X.] zu erteilen, wenn ein Ausschlussbeschluss nach § 478 FamFG, in einem Altfall wie dem vorliegenden ein Ausschlussurteil nach §
1017 ZPO aF, vorgelegt wird. Zu erteilen ist der neue Brief dem "Berechtigten". Das ist der eingetragene oder, bei einer Briefgrundschuld, der gemäß § 1155 BGB legiti-mierte Grundschuldgläubiger. An[X.] liegt es, wenn das Antragsrecht auf einen Pfändungsgläubiger übergegangen ist. Dann ist der neue Brief diesem, nicht dem Grundschuldgläubiger zu erteilen. Diesen zweiten Fall hat das Beschwer-degericht hier zu Recht angenommen.
2. Das Antragsrecht nach § 67 [X.] ist auf das Finanzamt als [X.] übergegangen.
a) Das ergibt sich allerdings nicht schon aus dem vorgelegten Aus-schlussurteil. Das Ausschlussurteil bewirkt zwar nach der hier noch anwendba-ren Vorschrift des § 1018 Abs. 1 ZPO aF (= heute § 479 Abs. 1 FamFG), dass derjenige, der das Urteil erwirkt hat, hier das Finanzamt, dem durch die für kraftlos erklärte Urkunde Verpflichteten gegenüber berechtigt ist, die Rechte 9
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aus der Urkunde geltend zu machen. Ob der Antragsteller des [X.] einer neuen Urkunde verlangen kann, bestimmt sich aber nicht nach § 1018 Abs. 1 ZPO aF (= § 479 Abs.
1 FamFG), sondern nach dem dafür maßgeblichen materiellen und Verfahrensrecht, bei der Erteilung eines neuen Grundschuldbriefs also nach § 67 [X.] (so BayObLG, [X.] 1988, 111, 113; KG, [X.], 10, 11; [X.], [X.], 28. Aufl., § 67 Rn. 3; [X.], 3. Aufl., §§
1003-1024 Rn. 44; [X.]/[X.] [2009],
§ 1162 Rn. 12). Nach dieser Vorschrift ist auf Grund des Ausschlussurteils (heute [X.]) nicht demjenigen der neue Brief zu erteilen, der dieses Urteil erwirkt hat, sondern dem "Berechtigten". [X.] hat sich auch durch das [X.] nichts geändert. Die [X.] sind durch dieses Gesetz inhaltlich unverändert geblieben.
b) Auch aus einem Pfändungspfandrecht an der Grundschuld lässt sich die alleinige Antragsberechtigung des Finanzamts nicht ableiten. Denn dieses ist noch nicht entstanden.
[X.]) Zur Pfändung einer Briefgrundschuld ist nach den hier anzuwenden-den Vorschriften der §§
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Abs.
6 in Verbindung mit 310 Abs. 1 Satz 1 [X.] (die § 857 Abs. 6 iVm §
830 Abs. 1 Satz 1 ZPO entsprechen) außer der Pfändungs-verfügung nach § 309 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Aushändigung des Grundschuld-briefs oder, §
310 Abs. 1 Satz 2 [X.], die Wegnahme
des Briefs durch den Voll-ziehungsbeamten erforderlich (für die nahezu wortgleichen Vorschriften der ZPO: [X.], Urteil vom 21. November 1960 -
III
ZR 160/59, NJW 1961, 601; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 830 Rn. 10-12; vgl. auch Senat, Urteil vom 6. April 1979 -
V
ZR 216/77, NJW 1979, 2045).
[X.]) Zu der Herausgabe des Briefs an das Finanzamt ist es bisher nicht gekommen. Durch Übergabe des wieder aufgefundenen Grundschuldbriefs lie-13
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ße sich die erforderliche Briefübergabe jetzt nicht mehr erreichen. Denn dieser ist durch das Ausschlussurteil vom 14. Dezember 2009 für kraftlos erklärt [X.] und entfaltet keine Rechtswirkungen mehr. Das Ausschlussurteil ersetzt die Übergabe des Briefs nicht (BayObLG, [X.] 1988, 111, 113; KG, [X.] 45, 294, 296 und [X.], 10, 11; [X.]/[X.], BGB [2009],
§ 1154 Rn. 49).

c) [X.] ist aber auch schon vor dem Entstehen des Pfändungspfandrechts an der Grundschuld zur Stellung des Antrags auf Ertei-lung eines neuen Grundschuldbriefs im Sinne von § 67 [X.] "berechtigt".
[X.]) Unter welchen Voraussetzungen dem Pfändungsgläubiger die Rech-te
des Grundschuldgläubigers nach § 1162 BGB, § 67 [X.] zustehen
wird un-terschiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht ist das nur der Fall, wenn der [X.] nicht nur die Pfändung und Überweisung der Briefgrundschuld erwirkt hat, sondern daneben auch die Pfändung und Überweisung dieser Rechte (Beemann/[X.]/[X.], [X.], Stand 2002, § 310 Rn. 22; [X.]/
[X.]/[X.]/Beemann, [X.], Stand Juni 2010, § 310 Rn.
21; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 830 Rn. 18; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 830 Rn.
21; Tempel, [X.], 75 ff., 117, 121). Nach einer anderen, von dem Be-schwerdegericht geteilten Ansicht geht dieses Recht, ebenso wie das Recht, den abhanden gekommenen bisherigen Brief für kraftlos erklären zu lassen, schon mit der Pfändung und Überweisung der Grundschuld auf den [X.] über ([X.]/Wagner, Immobilienrecht, § 67 [X.] Rn. 10; Stö-ber, Forderungspfändung, 15. Aufl., Rn. 1830; [X.]. in [X.], ZPO, 29. Aufl., §
830 Rn. 5 [X.]).
[X.]) Der Senat teilt
die
zweite Ansicht.
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(1) Die für die Pfändung erforderliche Herausgabe des Grundschuldbriefs steht nicht im Belieben des [X.]. Dieser ist vielmehr schon auf Grund der Pfändungsverfügung verpflichtet, den Brief
an den Pfändungs-gläubiger
herauszugeben. Ist er zur Herausgabe nicht bereit, kann der [X.] auf Grund der Pfändung und Überweisung der Grundschuld gegen ihn die Zwangsvollstreckung (nach § 883 ZPO) betreiben ([X.]/Jonas/
Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 830 Rn. 14; [X.]/[X.], ZPO, 3.
Aufl., § 830 Rn.
10). Diese Verpflichtung folgt nicht aus einem Recht des [X.] an dem Brief, das er nach § 952 Abs. 2 BGB erst mit dem [X.], mithin erst mit der Übergabe oder vollstre-ckungsrechtlichen Wegnahme des Briefs
erwirbt. Grundlage der Verpflichtung ist eine Vorwirkung des mit der Pfändungsverfügung nach §
309 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aufzuerlegenden Verbots, über die gepfändete Grundschuld zu verfügen. Das
Verbot
liefe ins Leere, wäre der Schuldner nicht verpflichtet, an der für die Pfändung einer Briefgrundschuld erforderlichen Herausgabe des Briefs mitzuwirken. Es setzt eine schon mit Erlass der Pfändungsverfügung ent-stehende Verpflichtung des Schuldners zur Herausgabe des Briefs voraus.
(2) Auch die Rechte des Schuldners als Gläubiger der gepfändeten Grundschuld auf Kraftloserklärung eines nicht auffindbaren Briefs nach §
1162 BGB und auf Erteilung eines neuen Briefs nach § 67 [X.] muss der Gläubiger schon vor dem Wirksamwerden des Pfandrechts
geltend machen können. An-[X.] ließe
sich bei Abhandenkommen des Briefs die für die Pfändung einer Briefgrundschuld erforderliche Übergabe nicht erreichen. Diese Möglichkeit kann
sich der Gläubiger nicht (erst) durch eine zusätzliche Pfändung dieser
Rechte verschaffen. Bei diesen Rechten handelt es sich nicht um zivilrechtliche Ansprüche, sondern um der Sache nach öffentlich-rechtliche Bescheidungsan-sprüche, und zwar gegenüber dem
Aufgebotsgericht bei dem Recht aus §
1162 BGB, die Kraftloserklärung zu beantragen, und gegenüber dem Grundbuchamt 19
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bei dem Recht aus § 67 [X.], die Erteilung eines neuen Briefs zu beantragen. Diese Befugnisse sind zudem untrennbar mit der Grundschuld verbunden. Sie fallen dem Pfändungsgläubiger ohne zusätzlichen Übertragungsakt zu, wenn er das Pfändungspfandrecht erlangt. Auch insoweit entfaltet das in der Pfän-dungsverfügung ausgesprochene Verfügungsverbot eine vollstreckungsrechtli-che Vorwirkung. Ebenso wie der Schuldner den Brief nicht mehr behalten darf, sondern ihn an den Pfändungsgläubiger herausgeben muss, darf er auch von seinen Befugnissen, einen abhanden gekommenen Brief für kraftlos erklären zu lassen und die Erteilung eines neuen Briefs zu beantragen, keinen Gebrauch mehr machen. Das ist -
unmittelbar auf Grund der Pfändung der Grundschuld und ohne zusätzliche Pfändung dieser Befugnisse
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allein Sache des [X.]s.
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V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 1, 84 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 131 Abs. 4, § 30 KostO. Der Wert bestimmt
sich nach dem Nominalbetrag der Grundschuld, weil auch im [X.] die Eintragung
der Abtretung angestrebt wird.
Krüger
[X.]
Schmidt-Räntsch

Stresemann
Czub

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.06.2010 -
GB v. Bruckmühl Bl. 2705 -

OLG München, Entscheidung vom 26.11.2010 -
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