Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.05.2012, Az. II ZR 205/10

[X.]er Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 20. [X.]ezember 2005, die am 29. [X.]ezember 2005 angenommen wurde, an der Klägerin, einem geschlossenen Fonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Er wählte unter den im Beitrittsformular angebotenen Beteiligungsmöglichkeiten das Programm [X.] und verpflichtete sich zu monatlichen Ratenzahlungen von 50 € zuzüglich 5 % Agio über einen Zeitraum von 30 Jahren (Vertragssumme: 18.900 €), wobei er zwischen einer Rateneinzahlungsdauer von 18, 25, 30 und 40 Jahren hatte wählen können.

[X.]ie erste Rate war am 1. Februar 2006 fällig; der Beklagte zahlte lediglich die Raten für Februar und März 2006.

[X.]as Beitrittsformular enthält folgende, vom Beklagten unterschriebene Widerrufsbelehrung:

Unter „Verbraucherinformationen“ enthält die Beitrittserklärung die folgenden Regelungen:

Mit ihrer im [X.] erhobenen Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten die rückständigen Raten April 2006 bis [X.]ezember 2009 (= 2.362,50 €) nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 272,87 €. In der Klageerwiderung vom 4. März 2010 hat der Beklagte die außerordentliche Kündigung des [X.] erklärt, die Beitrittserklärung wegen arglistiger Täuschung angefochten und deren Widerruf erklärt.

[X.]as Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] die Klage hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten abgewiesen und im Übrigen festgestellt, dass die Forderung der Klägerin gegen den Beklagten in Höhe von 2.362,50 € als unselbständiger Rechnungsposten im Rahmen der Berechnung des Abfindungsanspruchs des Beklagten einzustellen sei. Es hat darüber hinaus dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wendet sich die Klägerin gegen das Berufungsurteil, soweit es sie beschwert.

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der [X.] habe den [X.] weder wirksam angefochten noch wirksam widerrufen. Aufklärungspflichten oblägen bei einer Publikumsgesellschaft dem [X.] und ihre Verletzung werde der [X.] nicht zugerechnet. Ein gesetzliches Widerrufsrecht stehe dem [X.] nicht zu, da er sich den [X.] selbst vermittelt habe. Das ihm in der Beitrittserklärung eingeräumte vertragliche Widerrufsrecht habe er nicht fristgerecht ausgeübt. Er habe seine Beteiligung jedoch mit Schriftsatz vom 4. März 2010 wirksam gemäß § 723 Abs. 1 Satz 1 [X.] gekündigt, da der Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts über einen Zeitraum von 19 Jahren gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit § 307 Abs. 1 [X.] verstoße. Infolge der Kündigung erlösche das [X.]sverhältnis ex nunc und werde die Auseinandersetzung zwischen dem ausscheidenden und den anderen [X.]ern ausgelöst. Einzelforderungen könnten grundsätzlich nicht mehr isoliert geltend gemacht werden und demnach unterliege die Forderung der Klägerin auf die rückständigen Raten der [X.]. Die Klage sei aber nicht insgesamt abzuweisen, weil in der klageweise Geltendmachung der Forderung ohne weiteres auch ein entsprechendes Feststellungsbegehren enthalten sei, dass die Forderung in die zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung einzustellen sei. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Kosten, da sie ihren Anspruch, den der [X.] bestritten habe, nicht mit den im [X.] zulässigen Beweismitteln bewiesen habe.

II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die vertragliche Kündigungsbeschränkung unwirksam war mit der Folge, dass der [X.] sein Beteiligungsverhältnis am 4. März 2010 wirksam gekündigt hat.

1. Dies folgt jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht daraus, dass die Kündigungsbeschränkung in Nummer 11 der Verbraucherinformationen zum Nachteil des Verbrauchers von einem gesetzlichen Leitbild abweicht (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). § 723 [X.] geht, anders als das Berufungsgericht meint, nicht von dem gesetzlichen Leitbild einer jederzeit ordentlich kündbaren [X.] aus. Dort sind vielmehr lediglich die Kündigungsregelungen für die unterschiedlichen, jedoch gleichwertig nebeneinanderstehenden Formen der unbefristeten und der befristeten [X.] aufgeführt.

2. Die Beschränkung des Kündigungsrechts des [X.] verstößt jedoch gegen § 723 Abs. 3 [X.].

a) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass aufgrund der allgemeinen [X.]sfreiheit rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden können. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 [X.] und gegebenenfalls § 307 Abs. 1 [X.]. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, dass die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß "auf Gedeih und Verderb" ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 2005 - [X.], [X.], 753, 756 m.w.[X.]). Diese Abwägung führt vorliegend dazu, die [X.]sbindung des [X.] als eine gegen § 723 Abs. 3 [X.] verstoßende, unzulässige Kündigungsbeschränkung zu bewerten mit der Folge, dass der [X.] sich jederzeit durch Kündigung von seiner Beteiligung an der Klägerin lösen konnte.

b) Dabei ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision nach den vertraglichen Bedingungen nicht von einer 19-jährigen, sondern von einer 31-jährigen Befristung der Beteiligung des [X.] als [X.]er der Klägerin auszugehen. Der [X.] kann die Auslegung selbst vornehmen, da die Verbraucherinformationen über den Bereich des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurden und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2011 - [X.], [X.], 1657 Rn. 46; Urteil vom 27. November 2000 - [X.], [X.], 243, 244 jew. m.w.[X.])

Nach Nummer 10 der Verbraucherinformationen entsprach die Mindestlaufzeit des [X.]s des [X.] mit der Klägerin der gewählten Rateneinzahlungsdauer zuzüglich eines Ruhejahres. Der [X.] hatte eine Rateneinzahlungsdauer von 30 Jahren gewählt. Nach Nummer 11 Satz 1 der Verbraucherinformationen war bei dem gewählten [X.] eine ordentliche Kündigung mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres, in dem die "gewählte [X.]" endet, möglich. Nach Satz 3 dieser Verbraucherinformation besteht die Kündigungsmöglichkeit u.a. beim [X.] zum Ende des 19., 26., 31. oder 41. "[X.]". Aus der Zusammenschau der Regelungen in den Nummern 10 und 11 folgt, dass derjenige, der [X.] (= Beteiligungsjahre) gewählt hat, erst zum Ende des 31. [X.] kündigen konnte.

c) Eine Befristung von 31 Jahren stellt unter den hier gegebenen Umständen eine nach § 723 Abs. 3 [X.] unzulässige Kündigungsbeschränkung dar. § 723 Abs. 3 [X.] kann auch bei überlangen Befristungen von [X.]sverträgen eingreifen.

aa) Im [X.] an die Entscheidung des [X.]s vom 17. Juni 1953 ([X.], [X.]Z 10, 91, 98), derzufolge § 723 Abs. 3 [X.] sich nicht auf zeitliche Beschränkungen, sondern auf andere Erschwerungen oder den völligen Ausschluss des Kündigungsrechts bezieht, entsprach es der früher herrschenden Meinung, dass Befristungen in [X.]sverträgen zwar nicht auf die Lebenszeit eines [X.]ers (§ 724 [X.]), im Übrigen aber zeitlich unbeschränkt vereinbart werden konnten (vgl. [X.], [X.], 4. Aufl., § 24 I, 5; [X.], [X.] 148 (1984), 503, 520; [X.], Festschrift [X.], S. 631, 646 f.; weitere Nachweise bei [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 723 Rn. 133). Als Grenze einer nicht mehr hinnehmbaren [X.]sdauer wurde allein ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 [X.] anerkannt.

Mit Urteil vom 18. September 2006 ([X.], [X.], 2316 ff.) hat der [X.] entschieden, dass dem in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden kann. Bereits im Urteil vom 11. Juli 1968 (- [X.], [X.]Z 50, 316, 321 f.) hatte der [X.] den Zweck des § 723 Abs. 3 [X.] darin gesehen, Vereinbarungen über die Beschränkung des ordentlichen Kündigungsrechts die Wirksamkeit zu versagen, bei denen die Bindung der [X.]er an die [X.] zeitlich ganz unüberschaubar ist und infolgedessen ihre persönliche und wirtschaftliche Betätigungsfreiheit unvertretbar eingeengt wird. Hierin ist ihm die Literatur ganz überwiegend gefolgt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 723 Rn. 22; [X.], [X.]srecht II, S. 272 f.; [X.] Komm[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 723 Rn. 65 m.w.[X.]). Eine derartige zeitliche Unüberschaubarkeit mit den entsprechenden nachteiligen Folgen für die persönliche Freiheit des [X.]ers besteht nicht nur bei unbefristeten oder diesen wegen der Unbestimmbarkeit der [X.]slaufzeit gleichstehenden [X.]sverträgen, sondern auch bei zeitlich befristeten [X.]sverträgen, bei denen die vertragliche Bindung von so langer Dauer ist, dass bei [X.]sschluss die Entwicklung und damit die Auswirkungen auf die [X.]er unübersehbar sind. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die Freiheit des Einzelnen zu wahren, können bei bestimmten [X.]sverträgen den Ausschluss einer übermäßig langen Bindung erfordern, wenn diese in ihrer praktischen Wirkung einem Kündigungsausschluss für unbestimmte Zeit gleichkommt (vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2006 - [X.], [X.], 2316 Rn. 11 m.w.[X.]).

Die Frage, wo die zeitliche Grenze einer zulässigen Zeitbestimmung verläuft, lässt sich nicht allgemein, sondern nur anhand der Umstände des Einzelfalls beantworten. Hierbei sind außer den schutzwürdigen Interessen der einzelnen [X.]er an absehbaren, einseitigen, ohne wichtigen Grund gewährten Lösungsmöglichkeiten auch die Struktur der [X.], die Art und das Ausmaß der für die Beteiligten aus dem [X.]svertrag folgenden Pflichten sowie das durch den [X.]szweck begründete Interesse an möglichst langfristigem Bestand der [X.] zu berücksichtigen (siehe [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 723 Rn. 66 m.w.[X.]).

bb) Die danach erforderliche Interessenabwägung führt hier zur Unwirksamkeit der [X.]sbindung von 31 Jahren.

Zwar setzt die als Kapitalanlage konzipierte [X.] notwendigerweise eine längere Laufzeit voraus. Auch stellt die monatliche Belastung mit einer Zahlung in Höhe von 52,50 € für sich gesehen wirtschaftlich keine übermäßige Einschränkung der Handlungsfreiheit eines Anlegers dar. Nicht unberücksichtigt bleiben darf bei der Abwägung auch, dass der [X.] in Kenntnis seines Alters nicht die geringere Laufzeit von 18 Jahren, sondern freiwillig eine Ratenzahlungsdauer bis zu seinem 75. Lebensjahr gewählt hat. Gleichwohl vermag auch unter Berücksichtigung all dessen der Umstand, dass nach zwölf Jahren die Beitragsfreistellung beantragt werden kann, nichts an der Unzulässigkeit einer 31-jährigen [X.]sbindung zu ändern. Denn der [X.] würde dadurch nur von seiner Einzahlungspflicht befreit, bliebe jedoch [X.]er der Klägerin und wäre für weitere 19 Jahre der unbeschränkten, persönlichen Außenhaftung mit seinem gesamten Vermögen (§ 128 HGB analog) ausgesetzt. Diesem grundsätzlich unbegrenzten, von einem nur kapitalistisch beteiligten Anleger nicht überschaubaren Haftungsrisiko über einen Zeitraum von 31 Jahren steht, wie die geringe Ratenhöhe zeigt, wirtschaftlich nur eine Beteiligung des [X.]ers in geringem Umfang gegenüber. Angesichts dessen wird der [X.]er durch das unüberschaubare Haftungsrisiko in seiner persönlichen und wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit in einem Ausmaß beeinträchtigt, das zwar noch nicht die Grenze der Sittenwidrigkeit nach § 138 [X.] überschritten haben mag, das aber durch keine Interessen der [X.] an seinem Verbleib gerechtfertigt ist und sich demnach als eine unzulässige Umgehung des in § 723 Abs. 3 [X.] verbotenen [X.] darstellt. In diesem unüberschaubaren Haftungsrisiko liegt der Unterschied zu dem mit Urteil vom 21. März 2005 - [X.], [X.], 753 entschiedenen Fall eines stillen [X.]ers, der sich zudem nur für zwölf Jahre gebunden hatte.

d) Der [X.] war am 4. März 2010 zur ordentlichen Kündigung berechtigt. Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 723 Abs. 3 [X.] besteht in der Nichtigkeit (nur) der entgegenstehenden Kündigungsbeschränkung. An die Stelle der nichtigen Kündigungsregelung tritt [X.] Recht (vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2006 - [X.], [X.], 2316 Rn. 21; Urteil vom 13. Juni 1994 - [X.], [X.], 1180, 1182), das heißt der [X.]er kann seine Beteiligung jederzeit nach § 723 Abs. 1 Satz 1 [X.] ordentlich kündigen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der [X.]szweck oder die sonstigen zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen erkennen lassen, dass sie übereinstimmend eine zeitlich unbegrenzte oder lang anhaltende Bindung gewollt haben und mit der Nichtigkeit aus § 723 Abs. 3 [X.] nicht gerechnet haben. In derartigen Fällen ist das Gericht befugt, den Parteiwillen durch ergänzende [X.]sauslegung, das heißt durch Festsetzung einer den Vorstellungen der Beteiligten möglichst nahe kommenden, noch zulässigen Befristung Rechnung zu tragen (siehe insoweit [X.], Urteil vom 18. September 2006 - [X.], [X.], 2316 Rn. 21 f.; Urteil vom 13. Juni 1994 - [X.], [X.], 1180, 1182 f.).

Anhaltspunkte für eine derartige ergänzende [X.]sauslegung sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr liegt es nach Ansicht des [X.]s nahe, dass die Parteien, wenn sie den Fall der Unwirksamkeit der Kündigungsregelung nach § 723 Abs. 3 [X.] bedacht hätten, bei der hier vorliegenden Form der durch monatliche Ratenzahlungen anzusparenden Kapitalanlage, die von Aufbau und Ziel her einer Prämienzahlung zwecks Aufbau einer Kapitallebensversicherung vergleichbar ist, entsprechend § 168 [X.] eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit vereinbart hätten.

3. Einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision ebenfalls zu Recht verneint. Abgesehen davon, dass der [X.] die Zahlung der rückständigen Raten im Hinblick auf die in Folge der Kündigung für die gegenseitigen Ansprüche eingetretenen [X.] zu Recht verweigert hat, so dass es ohnehin an einem durchsetzbaren Verzugsschaden der Klägerin fehlt, hat das Berufungsgericht weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin den vom [X.] bestrittenen Anspruch nicht, wie im [X.] erforderlich, durch Urkunden bewiesen hat (§ 592 ZPO). Die von der Klägerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten reicht als urkundlicher Nachweis des Entstehens der Geschäftsgebühr nicht aus. [X.] Urkunden wie die vorgelegte eidesstattliche Versicherung, die ihrem Inhalt nach auf einen "[X.]" für die im [X.] ausgeschlossene Zeugenvernehmung hinauslaufen, scheiden als Beweismittel im Sinne des § 592 ZPO aus (vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2007 - [X.], [X.]Z 173, 366 Rn. 16 m.w.[X.]).

4. Dass das Berufungsgericht zugunsten der Revisionsklägerin eine im [X.] unstatthafte Feststellung ([X.], Urteil vom 31. Januar 1955 - [X.], [X.]Z 16, 207, 213; [X.]/[X.], ZPO, 29. Aufl., § 592 Rn. 3 m.w.[X.]) ausgesprochen hat, ist im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot hinzunehmen, da sich der [X.] der Revision der Klägerin nicht angeschlossen hat (§ 554 ZPO).