Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2011, Az. 3 StR 466/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 466/10 vom 3. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 3. Februar 2011, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], die [X.] am [X.] von [X.], [X.], [X.], [X.]als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwältin als Vertreterin der Nebenklägerin [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 16. Juni 2010 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist b) sowie zu Gunsten des Angeklagten im Strafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisi-onsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an ei-ne andere [X.] des [X.]. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat gegen den Angeklagten wegen sexuellen [X.] in acht Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt und ihn verurteilt, an die Adhäsionsklägerinnen Schmerzensgeld nebst Zinsen zu zahlen. Mit ihrer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten, mit 1 - 4 - der Sachrüge begründeten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft [X.] gegen die vom [X.] abgelehnte Anordnung der Sicherungs-verwahrung. Eine Beschränkung der Revision auf die [X.] der Siche-rungsverwahrung, die sich daraus ergeben könnte, dass die Revisionsbegrün-dung nur dazu Ausführungen enthält (vgl. [X.], [X.], 53. Aufl., § 344 Rn. 6), wäre unwirksam. Denn zwischen den ausgesprochenen Einzelstrafen sowie der Gesamtfreiheitsstrafe einerseits und der Maßregel der Sicherungs-verwahrung andererseits besteht im vorliegenden Fall ein nicht ausschließbarer untrennbarer Zusammenhang, weil das [X.] von der Anordnung der [X.] auch mit Blick auf die zu verbüßende lange Freiheitsstrafe abgesehen hat (vgl. [X.], aaO, § 318 Rn. 26). 2 Das vom [X.] vertretene Rechtsmittel führt zur Aufhe-bung der Entscheidung über die Sicherungsverwahrung und - insoweit nur zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 [X.]) - des gesamten Strafausspruchs. 3 1. Nach den Feststellungen zur Person ist der 68 Jahre alte Angeklagte mehrfach wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern vorbestraft. 4 a) Mit Urteil vom 20. Dezember 1993 verurteilte ihn das [X.] Hannover wegen fortgesetzten sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Der Verurteilung lag zugrunde, dass er im Zeitraum 1981 bis 1986 in einer Vielzahl von Fällen seine zu den [X.] zwischen acht und 13 Jahre alte Tochter an der Scheide berührt sowie einen Finger in ihre Scheide eingeführt, im Frühjahr 1991 vier zwischen fünf und neun Jahre alte Mädchen an der Scheide und am Rücken gestreichelt und im Zeitraum von [X.] 1992 bis 17. Juni 1993 ein acht Jah-re altes Mädchen im Scheidenbereich gestreichelt und [X.] hatte. Am 5 - 5 - 30. Juni 1995 wurde er unter Aussetzung eines Strafrestes von 360 Tagen zur Bewährung aus der Strafhaft entlassen. b) Am 16. März 1999 sprach das [X.] Hannover den Angeklagten des sexuellen Missbrauchs von Kindern in 30 Fällen schuldig und verhängte gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten. Er hatte im Zeitraum von Juli bis Dezember 1997 ein sechs Jahre altes Mädchen am ganzen Körper gewaschen, sein erigiertes Glied zwischen dessen Schenkel gesteckt und es veranlasst, sein Glied anzufassen. Nach vollständiger Ver-büßung der Strafe wurde er am 13. August 2002 aus der Strafhaft entlassen. 6 2. Nach den zur Sache getroffenen Feststellungen berührte der Ange-klagte zu nicht näher bestimmbaren Zeitpunkten im Zeitraum vom [X.] 2002 bis zum 31. Dezember 2006 in seiner Wohnung in [X.]die am 12. Mai 1995 geborene S. mindestens bei fünf Gelegenheiten an der Scheide und leckte sie in einem weiteren Fall an der Scheide (Fälle 1 bis 6 der Urteilsgründe). Außerdem küsste er die am 7. Mai 2001 geborene [X.] bei zwei Gelegenheiten in den [X.]ferien 2008 in seinem auf einem Campingplatz in [X.]abgestellten Wohnmobil im Scheidenbereich (Fälle 7 und 8 der Urteilsgründe). 7 3. Das [X.] hat jeweils minder schwere Fälle des sexuellen [X.] wegen der einschlägigen Vorstrafen, der Verbüßung von Freiheitsstrafen in der Gesamthöhe von sechs Jahren und sechs Monaten, dem langen Tatzeitraum, der Anzahl der Fälle, der Tatmodalitäten sowie der [X.] für die Geschädigten abgelehnt, ist vom Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB ausgegangen und hat aus fünf Einzelstrafen von jeweils ei-nem Jahr und sechs Monaten (Fälle 1 bis 5 der Urteilsgründe) und drei Einzel-strafen von einem Jahr und zehn Monaten (Fälle 6 bis 8 der Urteilsgründe) eine 8 - 6 - Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt. Von der Anordnung der Unter-bringung in der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen und hierzu im [X.] ausgeführt: Sowohl die formellen als auch die materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB für die Anordnung von Sicherungsverwahrung lägen vor. In Über-einstimmung mit den Ausführungen der psychiatrischen Sachverständigen Dr. P. sei ein Hang des Angeklagten zur Begehung von Straftaten des sexuellen Missbrauchs von Kindern zu bejahen. Diagnostisch sei bei ihm eine Pädophilie mit einer Orientierung auf präpubertäre Mädchen gegeben. Es fehle bei ihm an einer intensiven Auseinandersetzung mit seinen Straftaten. Die Hartnäckigkeit seiner Delinquenz stehe in einem engen Zusammenhang mit seinen narzissti-schen, hochgradig egozentrischen sowie zwanghaften Persönlichkeitszügen, seiner fehlenden Selbstkritik, einem ausgeprägten Empathiemangel, seinem erheblichen manipulativen Geschick sowie einer verzerrten Realitätserfahrung. Diese Besonderheiten der Persönlichkeit erschwerten eine nachhaltige Verän-derung. Ein [X.] Raum, der ihn nach Entlassung aus der Strafhaft von gleichartigen Straftaten abhalten könnte, sei nicht gegeben. Da der Angeklagte eine hohe persönlichkeitsgebundene Bereitschaft zeige, seine auf präpubertäre Mädchen ausgerichteten erotisch-sexuellen Interessen auszuleben, seien von ihm in der Zukunft gleichartige und erhebliche Straftaten durch gewaltfreies, manipulatives Verhalten innerhalb zuvor aufgebauter Beziehungen zu erwarten, sodass er für die Allgemeinheit gefährlich sei. Eine durchgeführte [X.] und das fortgeschrittene Alter könnten bei ihm nicht als wesentlich die Rückfallgefahr mindernde Umstände gewertet werden. 9 Die nach § 66 Abs. 2 StGB zu treffende Ermessensentscheidung führe jedoch im Ergebnis dazu, dass die Sicherungsverwahrung nicht anzuordnen sei. Es sei zu erwarten, dass sich der Angeklagte, der über eine gut [X.] - 7 - schnittliche Intelligenz verfüge, die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe hinreichend zur Warnung dienen lasse. Er habe seine Bereitschaft zur Durchführung einer längerfristigen Gruppentherapie erklärt und erkannt, dass er bei einer weiteren vergleichbaren Tat eine Freiheitsstrafe zu erwarten habe, die ihn wegen seines fortgeschrittenen Alters für den Rest seines Lebens in Strafhaft bringe, und er zudem mit der Anordnung von Sicherungsverwahrung rechnen müsse, um de-ren Nichtverhängung er gekämpft und die er nur knapp vermieden habe. Vor diesem Hintergrund werde der Umstand relativiert, dass er bereits zwei [X.] mit nachfolgender mehrjähriger Strafhaft unbeeindruckt überstanden habe. Hinzu komme, dass ihn die zu verbüßende Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren wegen seines fortgeschrittenen Alters erheblich schwerer und länger treffen werde als die bisher verbüßten Strafen. Deshalb sei vom Beginn einer Änderung seines Bewusstseins und von einer ersten Bewegung in seiner bisher starren Haltung auszugehen, die sein weiteres Verhalten bestimmen werden. Die erklärte [X.] sei nicht als "prozesstaktisches Verhalten" zu werten, sondern als ein Bemühen, sich mit der Neigung zum Kindesmissbrauch kritisch auseinander zu setzen. Auch die Entschuldigung in der Hauptverhand-lung und das Anerkenntnis der Schmerzensgeldforderungen belegten die erfor-derliche substantielle Änderung in der Lebenseinstellung. Bei der [X.] sei auch zu berücksichtigen, dass die [X.] nicht von ho-her Intensität seien und nach Verbüßung der Gesamtfreiheitsstrafe Führungs-aufsicht eintrete, wodurch eine weitergehende intensive Kontrolle und Betreu-ung mit dem Ziel der Risikovermeidung erreicht werden könne. 4. Die Begründung, mit der das [X.] die Anordnung der Siche-rungsverwahrung abgelehnt hat, weist durchgreifende Rechtsfehler auf. 11 - 8 - a) Gemäß Artikel 316e Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 [X.] sind für die Ent-scheidung die Vorschriften über die Sicherungsverwahrung in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung anzuwenden. 12 b) Die Anordnung von Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 StGB liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters und ist deshalb der Kontrolle durch das Revisionsgericht nur eingeschränkt zugänglich (st. Rspr.; [X.], [X.] vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, [X.]R StGB § 66 Abs. 2 [X.] 1). Dieser soll die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der fest-gestellten hangbedingten Gefährlichkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der [X.] auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich der Täter schon die Strafe hinreichend zur Warnung dienen lässt. Damit wird dem Ausnahmecharakter der Vorschrift Rechnung getragen, der sich daraus ergibt, dass § 66 Abs. 2 StGB - im Gegen-satz zu Absatz 1 der Vorschrift - eine frühere Verurteilung und eine frühere Strafverbüßung des [X.] nicht voraussetzt ([X.], Beschluss vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, [X.]R StGB § 66 Abs. 2 Ermessensausübung 1). Die maßgeblichen Gründe für seine Ermessensentscheidung muss der Tatrichter nachvollziehbar darlegen (st. Rspr.; [X.], Beschluss vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, [X.]R StGB § 66 Abs. 2 Ermessensausübung 1; [X.], Urteil vom 9. Juni 1999 - 3 StR 89/99, [X.], 473, 474), um dem [X.] die Nachprüfung der Ermessensentscheidung zu ermöglichen. 13 Für die Beurteilung, ob ein Angeklagter infolge eines Hanges zu erhebli-chen Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist und deshalb die Anordnung von Sicherungsverwahrung geboten erscheint, kommt es grundsätzlich auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Urteilserlasses an. Eine noch ungewisse Ent-wicklung bis zum Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug bleibt bei der Prognose außer Betracht; ihr wird erst am Ende des Vollzugs im Rahmen der 14 - 9 - Prüfung gemäß § 67c Abs. 1 StGB Rechnung getragen. Das Absehen von der Anordnung trotz bestehender hangbedingter Gefährlichkeit kommt in Ausübung des in § 66 Abs. 2 und 3 StGB eingeräumten Ermessens nur dann in Betracht, wenn erwartet werden kann, der Täter werde sich die Wirkungen eines langjäh-rigen Strafvollzugs hinreichend zur Warnung dienen lassen, sodass für das [X.] des Strafvollzugs eine günstige Prognose gestellt werden kann. Dabei darf der Tatrichter im Rahmen der Ermessensentscheidung auch die mit dem Fort-schreiten des Lebensalters erfahrungsgemäß eintretenden [X.] berücksichtigen ([X.], Urteil vom 20. Juli 1988 - 2 StR 348/88, [X.]R StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 3; [X.], Urteil vom 28. Mai 1998 - 4 StR 17/98, [X.]R StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 6; [X.], Urteil vom 5. Februar 1985 - 1 StR 833/84, [X.], 261; [X.], Urteil vom 4. Sep-tember 2001 - 1 [X.], [X.], 30, 31). Der Erwartung müssen aber stets konkrete Anhaltspunkte und hinreichende Gründe zugrunde liegen. Nur denkbare positive Veränderungen und Wirkungen künftiger Maßnahmen im Strafvollzug reichen nicht aus ([X.], Urteil vom 5. Februar 1985 - 1 StR 833/84, [X.], 261; [X.], Urteil vom 13. März 2007 - 5 [X.], [X.], 401). c) Gemessen an diesen Maßstäben hält die Ablehnung der Anordnung von Sicherungsverwahrung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 15 Eine Erwartung, der langjährige Freiheitsentzug und das hohe Lebensal-ter des Angeklagten würden die erforderliche substantielle Änderung in seiner Lebenseinstellung und Lebensführung bewirken, findet in den Feststellungen keine Grundlage. Die [X.] hat lediglich die denkbare Möglichkeit einer Haltungsänderung zum Ausdruck gebracht, jedoch nicht belegt, dass eine sol-che zu erwarten ist, indem sie von deren Beginn und einer ersten Bewegung spricht und in Übereinstimmung mit der Sachverständigen lediglich nicht [X.] - 10 - schließt, dass es zu einer Umorientierung des Angeklagten kommen könne, falls er sich einer sozialtherapeutischen Gruppentherapie unterziehe, diese zu Ende führe und im [X.] an eine solche Therapie weitere stabilisierende Faktoren hinzukämen. Sie selbst geht - der Sachverständigen folgend - davon aus, dass erst am Ende einer erfolgreichen therapeutischen Behandlung das dann noch bestehende Rückfallrisiko beurteilt werden könne, nachdem der An-geklagte so lange an seinem Lebensstil festgehalten habe und die Besonder-heiten seiner Persönlichkeit mit einer narzisstischen und zwanghaften Akzentu-ierung den sozialtherapeutischen Zugang erschwere und ihm den Weg zu einer nachhaltigen Veränderung verstelle. Dies lässt besorgen, dass das [X.] den Beginn einer Verhaltensänderung mit deren erwartbaren Erfolg gleichge-setzt hat. 5. Die gebotene Aufhebung des Urteils, soweit das [X.] davon abgesehen hat, die Sicherungsverwahrung anzuordnen, führt - allerdings nur zu Gunsten des Angeklagten - auch zur Aufhebung der Einzelstrafen und der Ge-samtstrafe. Im Hinblick auf die Erwägungen im Urteil zu den möglichen Auswir-kungen eines langfristigen Strafvollzugs auf das zukünftige Verhalten des [X.] vermag der Senat nicht auszuschließen, dass die Strafen niedriger ausgefallen wären, wenn zugleich die Sicherungsverwahrung angeordnet [X.] wäre ([X.], Urteil vom 8. September 1987 - 1 StR 393/87, [X.]R StGB § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 1; [X.], Urteil vom 31. Mai 1988 - 1 [X.], [X.]R StGB § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 2). 17 6. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 18 Bei der Ermessensausübung im Rahmen des § 66 Abs. 2 StGB sind vor allem die Persönlichkeit des Angeklagten, seine einschlägigen Vorstrafen und die Rückfallgeschwindigkeit in den Blick zu nehmen. Zwar ist es bei einem 19 - 11 - Mehrfachtäter nicht von vornherein völlig ausgeschlossen, trotz Vorliegen eines Hanges zum sexuellen Missbrauch von Kindern und einer daraus resultieren-den Gefährlichkeit für die Allgemeinheit von der Anordnung der Sicherungsver-wahrung abzusehen. Angesichts der Feststellung, der Angeklagte habe die [X.] nach zwei einschlägigen Verurteilungen und der Verbüßung von insgesamt sechs Jahren und sechs Monaten Strafhaft begangen, sowie des Umstandes, dass die sechs Straftaten zum Nachteil der Geschädigten S. auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlich als schwe-rer sexueller Missbrauch von Kindern gemäß § 176a Abs. 1 (§ 176a Abs. 1 Nr. 4 aF) StGB zu würdigen gewesen wären mit der Folge einer höheren Straf-androhung, müssen Anhaltspunkte von Gewicht für eine Haltungsänderung [X.]. [X.] von [X.] [X.] Schäfer [X.]