Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2008, Az. 3 StR 460/08

[X.]/08 vom 18. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 18. [X.] gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12. Juni 2008 aufgehoben, soweit festgestellt ist, dass der Angeklagte aus den dem Urteil zu Grunde liegenden Straftaten einen Geldbetrag von 73.750 • erlangt hat und dieser Geldbetrag keiner Verfallsanordnung unterliegt, da Ansprüche Verletzter entgegenstehen; jedoch bleiben die zugehörigen [X.] aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Fäl-schung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in elf Fällen, davon in zehn Fällen in Tateinheit mit Computerbetrug zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf [X.] und sechs Monaten verurteilt sowie eine Feststellung nach § 111 i Abs. 2 StPO getroffen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Verfah-rensrügen und materiellrechtliche Beanstandungen gestützten Revision. Das 1 - 3 - Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtli-chen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Das angefochtene Urteil hält im Ausspruch, dass der Angeklagte aus den dem Urteil zu Grunde liegenden Straftaten einen Geldbetrag von 73.750 • - dieser entspricht der Summe der bei allen elf Taten erbeuteten [X.] - erlangt hat und dieser Geldbetrag keiner Verfallsanordnung unterliegt, da An-sprüche Verletzter entgegenstehen, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ungeachtet dessen, dass das [X.] die Entscheidung nicht näher [X.], sondern lediglich ausgeführt hat, sie folge aus § 111 i StPO, kann das Urteil insoweit keinen Bestand haben, weil diese Vorschrift nicht auf alle abge-urteilten Fälle Anwendung findet und auch im Hinblick auf den als erlangt fest-gestellten Geldbetrag nicht frei von weiteren [X.] ist. 2 1. § 111 i Abs. 2 StPO ist durch das Gesetz zur Stärkung der Rückge-winnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 ([X.] 2350) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in [X.] getre-ten. Seiner Anwendung auf bereits zuvor beendete Taten steht § 2 Abs. 5 i. V. m. Abs. 3 StGB entgegen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt ([X.], 1093; [X.], 226; Beschl. vom 23. Oktober 2008 - 1 [X.]). Danach kommt hier ein Ausspruch nach § 111 i Abs. 2 StPO - unab-hängig vom Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen dieser Vorschrift - hin-sichtlich der bei den ersten vier Taten (Fälle II. 1. bis 4. der Urteilsgründe) ins-gesamt vom Angeklagten erlangten Beute von 7.700 • nicht in Betracht. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wurden diese Taten im Zeitraum vom 14. bis 29. Dezember 2006 begangen und vor dem 1. Januar 2007 been-det. 3 - 4 - 2. Das [X.] hat außerdem in den gemäß § 111 i Abs. 2 StPO be-zeichneten Betrag Teile der Beute eingerechnet, die der Angeklagte im Sinne der [X.] nicht erlangt hatte: Nach den Urteilsfeststellungen wur-de der Zeuge und Mittäter [X.]im Fall II. 7. der Urteilsgründe kurz nach Verlassen der Sparkasse in [X.]
festgenommen, nachdem er dort 4.600 • in bar erbeutet hatte; bei ihm sowie in seinem Fahrzeug wurde Bargeld aufgefun-den. Im Fall II. 11. der Urteilsgründe wurde der Zeuge und Mittäter [X.]bei den Abhebungen zum Nachteil der [X.]; aus seiner Tatbeute wurde Bargeld in Höhe von 2.835 • vorgefunden. Weitergehende Feststellungen, die eine Zurechnung dieser Geldbeträge als (auch) von dem Angeklagten erlangt rechtfertigen könnten (vgl. [X.], 409 m. w. N.; [X.], StGB 56. Aufl. § 73 Rdn. 16), insbesondere dahin, dass der Angeklagte über diese Gelder Mitverfügungsgewalt gewonnen hätte (vgl. [X.], 262), hat das [X.] nicht getroffen. 4 3. Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entschei-dung; denn eine Abänderung des Ausspruchs nach § 111 i Abs. 2 StPO durch den Senat kommt nicht in Betracht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden kann, ob das [X.] im Rahmen seiner Entscheidung nach § 111 i Abs. 2 Satz 3 StPO die Härtevor-schrift des § 73 c StGB geprüft hat, obwohl dies nach den festgestellten persön-lichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten sowie den [X.] - der Angeklagte übergab den Mittätern in fast allen Fällen einen Teil der Beute und sandte stets einen weiteren, der Höhe nach nicht festgestellten Anteil an seine Hintermänner in [X.] - geboten gewesen wäre. Ferner unterliegt die Entscheidung nach § 111 i Abs. 2 StPO dem tatrichterlichen Ermessen (vgl. [X.] in [X.]. § 111 i Rdn. 17). 5 - 5 - 4. Da die dem Urteil zu Grunde liegenden Feststellungen von den aufge-zeigten [X.] nicht berührt sind, können sie bestehen bleiben. Der neue Tatrichter kann weitere Feststellungen treffen, sofern sie den [X.] nicht widersprechen. 6 Der Senat weist im Hinblick auf die differenzierende Regelung von § 111 i Abs. 2 Satz 2 StPO einerseits und Satz 3 andererseits für den Fall einer erneuten Entscheidung nach § 111 i StPO darauf hin, dass nach den [X.] vom Angeklagten erlangte Teile der Beute sichergestellt wurden ([X.]: 3.000 • und 2.400 •), so dass insoweit das Erlangte gemäß § 111 i Abs. 2 Satz 2 StPO zu bezeichnen wäre und nicht in einen nach § 111 i Abs. 2 Satz 3 StPO festzustellenden Geldbetrag eingerechnet werden dürfte. [X.] [X.]