Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2005, Az. XI ZR 116/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 116/04 Verkündet am: 27. September 2005 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und Prof. Dr. [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 24. März 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung von Krediten, die die beklagte Sparkasse der Klägerin zur Finanzierung einer Eigentumswoh-nung gewährt hatte. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin, eine damals 31 Jahre alte [X.], wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler geworben, eine [X.]zu erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs er-- 3 - teilte sie der [X.] mbH (im Folgenden: [X.]) am 26. Mai 1995 im Rahmen eines [X.] eine umfassende notarielle [X.]. Unter anderem sollte die Treuhänderin zur Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärun-gen berechtigt sein, Rechtsmittel einlegen, auf solche verzichten und Un-tervollmachten sowie Prozessvollmachten erteilen dürfen. Am 4. Juli 1995 schloss ein Unterbevollmächtigter der Treuhänderin im Namen der Klägerin den notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ab. [X.] zuvor hatte die Klägerin zur Finanzierung des Kaufpreises von 101.724 DM zuzüglich Nebenkosten mit drei von ihr selbst [X.] vom 8. Juni 1995 bei der Beklagten Darlehen in Höhe von insgesamt 129.000 DM aufgenommen. Die Darlehensvaluta wurde auf Anweisung der Treuhänderin im Oktober 1995 auf ein Notarander-konto überwiesen und an den Verkäufer weitergeleitet. Mit Schreiben vom 19. September 2001 widerrief die Klägerin ihre auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf die Vorschriften des [X.] und stellte Ende 2001 ihre Zinszahlungen ein.

Mit der Klage verlangt sie von der beklagten Sparkasse die Rück-zahlung der auf das Darlehen erbrachten Zinszahlungen in Höhe von 27.788,40 • nebst Zinsen. Die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage nach fristloser Kündigung des Darlehens Rückzahlung von 67.854,24 •. Hilfsweise erstrebt sie eine Verurteilung der Klägerin zur Abtretung der Rückgewähransprüche, die dieser gegenüber dem Verkäufer aus der Rückabwicklung des notariellen Kaufvertrags zustehen. - 4 - Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] der Widerklage auf den Hilfsantrag stattgegeben. Im Übrigen ist die [X.] ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revi-sion verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs- und ihren Widerklage-antrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe ihre auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen mangels [X.] den Gesprächen in ihrer Privatwohnung und dem Abschluss der Verträge nicht wirksam nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsge-setzes widerrufen. Sie habe jedoch einen Anspruch auf Rückzahlung der auf die Darlehensverträge geleisteten Zinszahlungen, da sie die Darle-hensvaluta nicht empfangen habe. Der notarielle Kaufvertrag und die von der Treuhänderin erteilten Zahlungsanweisungen seien wegen Fehlens der Vertretungsmacht unwirksam gewesen. Die der Treuhänderin erteilte - 5 - [X.] habe gegen Art. 1 § 1 [X.] verstoßen und sei daher nichtig. Eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB scheide bereits deshalb aus, weil der Verstoß der [X.] gegen Art. 1 § 1 [X.] aus der [X.]surkunde offenkundig und für die Beklagte unschwer erkennbar gewesen sei. Die [X.] habe sich ersichtlich im Kernbereich rechts-anwaltlicher Tätigkeit bewegt, da die [X.]surkunde ausdrücklich auch die Befugnis umfasst habe, Rechtsmittel einzulegen und auf sie zu verzichten sowie Prozessvollmachten zu erteilen. Der Umstand, dass sich die Beklagte, die nahezu 50 gleichartige Verträge mit Wohnungs-käufern abgeschlossen habe, nach ihrer eigenen Behauptung in jedem Einzelfall eine Ausfertigung der [X.] habe vorlegen lassen, belege schließlich, dass sie damals die möglicherweise bestehende Notwendig-keit eines aus § 172 BGB folgenden Gutglaubensschutzes wenn schon nicht erkannt, so doch jedenfalls in Erwägung gezogen habe. Bei dieser Sachlage habe sie den Schluss ziehen können und müssen, dass die der Treuhänderin erteilte [X.] gegen das [X.]. Da die Klägerin das Darlehen nicht erhalten habe, sei auch die auf Rückzahlung der Darlehensvaluta gerichtete Widerklage der [X.] unbegründet.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Rechtlich nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführun-gen des Berufungsgerichts zur Wirksamkeit der von der Klägerin unter-- 6 - zeichneten Darlehensverträge. Hiergegen werden von den Parteien auch keine Einwände erhoben.

2. Hingegen lässt sich das Urteil des Berufungsgerichts, die Kläge-rin habe die Darlehensvaluta nicht empfangen, mit der gegebenen Be-gründung nicht halten.

Zwar geht das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend von einem Empfang des Darlehens in Fällen aus, in denen es der [X.] vereinbarungsgemäß an einen [X.] ausgezahlt hat. Mit der gege-benen Begründung nicht haltbar ist hingegen die Auffassung des [X.], hier liege mit Rücksicht auf die wegen Verstoßes gegen das [X.] unwirksame Treuhändervollmacht keine ver-einbarungsgemäße Auszahlung der Darlehensvaluta an einen [X.] vor.

a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-richts, die der Treuhänderin erteilte [X.] sei wegen Verstoßes ge-gen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsäch-lich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbei-tritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlos-sener Treuhandgeschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befug-nisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 328 und vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 830 m.w.Nachw. sowie [X.], [X.] vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352 und vom - 7 - 17. Juni 2005 - [X.], Umdruck S. 5 f. sowie [X.], [X.], 1598). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtung der Ausführungen der Revision fest.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt aber die Vorausset-zungen für eine Rechtsscheinvollmacht der Treuhänderin gegeben und der Kaufvertrag sowie die von der Treuhänderin zur Auszahlung der [X.] erteilten Anweisungen daher wirksam. Ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der [X.]sausfertigung anknüpfender Rechtsschein lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen.

aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte [X.] auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 [X.] verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2379, vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 924, vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352, vom 17. Juni 2005 - [X.], Umdruck S. 6 f. und [X.], [X.], 1598, 1599 sowie Senatsurteile vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1223 f., vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1523, [X.]. m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 ([X.] ZR 255/03, [X.], 127, 130 f., zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen) und vom 9. November 2004 - 8 - ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des [X.] vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.], 1529, 1531 und [X.], [X.], 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 831; ebenso [X.], Urteile vom 17. Juni 2005 - [X.], Umdruck S. 8 ff. und [X.], [X.], 1598, 1599). Auch die Entscheidung des [X.] vom 21. März 2005 ([X.], [X.], 843, 844) gibt dem Senat keinen Anlass, seine Rechtsprechung zu ändern.

[X.]) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage einer [X.]sausfertigung anknüpfender Rechtsschein scheide aus, da der Beklagten nach Inhalt und Ausgestal-tung der [X.]surkunde der Verstoß der [X.] gegen das [X.] bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muss, kommt es nach dem eindeu-tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421, vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, [X.], 1127, 1128, vom - 9 - 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1224 und vom 9. No-vember 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75; [X.], Urteil vom 17. Juni 2005 - [X.], Umdruck S. 12).

Daran fehlt es hier. Dass die Beklagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der [X.] hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der [X.] gegen das [X.] auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein [X.] rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der [X.] ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die ü-ber rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderun-gen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten [X.] ([X.], Urteile vom 8. November 1984 - [X.], [X.], 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - [X.], [X.], 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden ([X.], Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die [X.] unwirksam war ([X.], Urteil vom 10. Januar 1985 - [X.] aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75).

Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - hier keine Rede sein. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner [X.] erteilte [X.] entsprachen vielmehr bei Vertragsschluss einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. [X.], Urteile vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2353 - 10 - und vom 17. Juni 2005 - [X.], Umdruck S. 12), die [X.] war notariell beurkundet ([X.], Urteil vom 8. November 1984 - [X.], [X.], 10, 11) und nicht einmal ein Notar musste seinerzeit [X.] gegen die Wirksamkeit der [X.] haben ([X.]Z 145, 265, 275 ff.). Den vor dem [X.] ergangenen Entscheidungen des [X.] ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß ei-nes umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen [X.] des Treuhänders/Geschäftsbe-sorgers gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75). Dies gilt entgegen der [X.] des Berufungsgerichts auch für die in der [X.] enthaltene [X.] der Treuhänderin zur Einlegung von Rechtsmitteln und zum Verzicht auf solche sowie zur Erteilung von Untervollmachten und [X.] (vgl. [X.]Z 154, 283, 284; [X.], Urteil vom 17. Juni 2005 - [X.], Umdruck S. 12; Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 329 und vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1523).

Dass die Beklagte in der [X.] etwa fünfzig [X.] finanziert und sich nach ihrem eigenen Vortrag [X.]eils eine Ausferti-gung der [X.] hat vorlegen lassen, belegt - anders als das [X.] meint - nichts anderes. Wie auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkennt, folgt hieraus nur, dass die Beklagte of-fenbar die Bedeutung der Vorlage der [X.]surkunde für einen mög-lichen Gutglaubensschutz nach § 172 BGB in Erwägung gezogen hat. Feststellungen, dass sie befürchtet haben könnte, auf diesen werde es gerade wegen eines Verstoßes der Treuhändervollmacht gegen Art. 1 - 11 - § 1 [X.] ankommen, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Seine Auffassung, die Beklagte habe bei dieser Sachlage den Schluss ziehen müssen, dass die [X.] gerade gegen das [X.] verstieß, entbehrt angesichts der damals verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprechender Treuhandverträge jeder Grundlage.

[X.]) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt - wie das [X.]sgericht zutreffend ausgeführt hat - voraus, dass der Beklagten spätestens bei Anweisung der Darlehenssumme eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Klägerin ausweisenden notariellen [X.]surkunde vorlag (st.Rspr., vgl. [X.]Z 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 127, 131, zur [X.] in [X.]Z vorgesehen, und vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75, [X.]. m.w.Nachw.). Hierzu hat das Berufungs-gericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher keine Feststel-lungen getroffen.

- 12 - III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

No[X.]e Joeres [X.]

Ellenberger

[X.]