Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.09.2010, Az. 1 WB 41/09

1. Die hier strittige Frage, ob Soldaten, die als Mitglieder des Personalrats von der dienstlichen Tätigkeit freigestellt sind, verpflichtet werden können, im Dienst Uniform zu tragen, stellt eine truppendienstliche Angelegenheit dar, für die der Rechtsweg zu den [X.] - hier: zum [X.] (§ 21 Abs. 1 [X.]) - eröffnet ist.

Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeit nicht durch [X.] einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 3 [X.] entscheiden die Verwaltungsgerichte - mit Besonderheiten im anzuwendenden Prozessrecht und bei der Bildung und Besetzung der Spruchkörper (vgl. § 83 Abs. 2, § 84 [X.]) - auch über die Zuständigkeit, Geschäftsführung und Rechtsstellung der [X.]. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1 [X.] schließlich generell für Klagen der Soldaten aus dem [X.] eröffnet, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Letzteres ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im [X.] Unterabschnitt des [X.] mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die [X.] haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr, vgl. Beschluss vom 6. April 2005 - BVerwG 1 [X.] 61.04 - m.w.N. ). Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, für die der Rechtsweg zu den [X.] eröffnet ist, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 [X.] 7.03 - m.w.N. und vom 6. April 2005 a.a.[X.]).

Nach diesen Maßgaben handelt es sich vorliegend nicht um eine personalvertretungsrechtliche, sondern um eine truppendienstliche Angelegenheit, für die der Rechtsweg zu den [X.] gegeben ist. Die dem Antragsteller vom Amtschef der Dienststelle erteilte Weisung, auch während seiner Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, bezweckte die Durchsetzung der Verpflichtung des Soldaten, auf Anordnung seiner Vorgesetzten den jeweils vorgeschriebenen Dienstanzug (Uniform) zu tragen. Diese Verpflichtung, die in § 4 Abs. 3 Satz 2 [X.] vorausgesetzt ist, ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats aus der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 [X.]) (vgl. Beschlüsse vom 17. Mai 1972 - BVerwG 1 [X.] 125.71 - BVerwGE 43, 353 <357 f.>, vom 24. August 1982 - BVerwG 1 [X.] 56.81 - [X.] 1983, 74, vom 24. Juni 1986 - BVerwG 1 [X.] 76.85 und 1 [X.] 80.86 - [X.] 1987, 25 und vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 [X.] 39.02 - BVerwGE 118, 21 <22> = [X.] 311 § 17 [X.] Nr. 50 = [X.] 2003, 169). Die Streitigkeit betrifft deshalb Rechte und Pflichten, die im [X.] Unterabschnitt des [X.] (mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31) geregelt sind, und damit der [X.] durch die [X.] unterliegen (vgl. neben den genannten Beschlüssen des Senats auch [X.], [X.], 5. Aufl. 2009, § 17 Rn. 61 und [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2008, § 83 Rn. 16).

Die Sache wird auch nicht dadurch zu einer personalvertretungsrechtlichen Streitigkeit, dass der Antragsteller seine Auffassung, er sei nicht oder nur in eingeschränktem Umfang zum Tragen der Uniform verpflichtet, aus seiner Rechtsstellung als (freigestelltes) [X.] herleitet. § 83 Abs. 1 Nr. 3 [X.] erfasst nur solche Streitigkeiten, die sich allein und ausschließlich aus der Rechtsstellung von [X.]ern ergeben (vgl. Urteil vom 12. Dezember 1979 - BVerwG 6 P 67.78 - [X.] 238.390 § 92 [X.] Nr. 1 S. 3 zur [X.] des § 92 Abs. 1 Nr. 5 [X.]); dagegen liegt keine Streitigkeit über die Rechtsstellung der Personalvertretung vor, wenn es darum geht, welche Folgen aus einem personalvertretungsrechtlich bedeutsamen Sachverhalt für die dienstrechtliche Stellung des einzelnen Mitglieds zu ziehen sind (vgl. Urteil vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 C 43.78 - [X.] 232 § 72 [X.] Nr. 18; [X.]/[X.] a.a.[X.]). Auch der Antragsteller trägt nicht vor, dass ihm die mit seiner Mitgliedschaft im Personalrat verbundenen Rechte und Befugnisse (als solche) bestritten würden; strittig sind lediglich mögliche Folgen der Mitgliedschaft im Personalrat für die allgemeine soldatische (dienstrechtliche) Pflicht des Antragstellers zum Tragen der Uniform. Die Einwände des Antragstellers betreffen deshalb die - zu prüfende - Rechtmäßigkeit der Anordnung des Amtschefs, verändern jedoch nicht deren truppendienstliche Natur. ...

4. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Anordnung, dass der Antragsteller auch als (freigestelltes) [X.] im Dienst Uniform zu tragen hat, rechtmäßig ist ...

a) Die Verpflichtung der Soldaten, im Dienst Uniform zu tragen, findet, wie dargelegt, ihre Grundlage in der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 [X.]). Ermächtigt durch § 4 Abs. 3 Satz 2 [X.] hat der Bundespräsident in Art. 2 Abs. 1 der Anordnung über die Dienstgradbezeichnungen und die Uniform der Soldaten vom 14. Juli 1978 ([X.] 1067; [X.]) allgemeine Bestimmungen über die Uniform der Soldaten erlassen und im Übrigen die Befugnisse zur Bestimmung der Uniform der Soldaten dem [X.] übertragen (§ 4 Abs. 3 Satz 3 [X.], Art. 2 Abs. 2 der Anordnung). Dieser hat hiervon in Gestalt der Anzugordnung für die Soldaten der [X.] vom 16. Juli 1996 ([X.]) Gebrauch gemacht, die die Art, die Ausgestaltung und das Tragen der Uniformen im Einzelnen regelt.

Mit der Anzugordnung hat der [X.] zugleich das ihm bei der Gestaltung des Dienstes zustehende Organisationsermessen für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden. Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangen Verwaltungsvorschriften wie die Anzugordnung mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (stRspr, vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 [X.] 19.07 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 44 m.w.N.). Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen. Die tatsächlich geübte Verwaltungspraxis ist auch insofern von Bedeutung, als eine bestehende Ermessensbindung durch eine hiervon abweichende Praxis aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden kann (vgl. Beschluss vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 [X.] 12.07 - [X.] 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 3 m.w.N.).

b) Die dem Antragsteller vom Amtschef der Dienststelle erteilte Anordnung, während seiner Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, steht im Einklang mit der Vorschriftenlage.

Der Amtschef hat sich für seine Anordnung auf ein Fernschreiben des [X.] berufen, bei dem es sich - wie sich aus dem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang ergibt - um das Fernschreiben mbh 1116 vom 21. August 2007 handelt. Das [X.] - [X.] - hatte in diesem Fernschreiben darauf hingewiesen, dass die in Nr. 104 [X.] geregelte Verpflichtung, Uniform zu tragen, auch für ganz oder teilweise freigestellte [X.]er im Soldatenstatus für die [X.] gelte. Grundlage der Anordnung des Amtschefs ist damit im Ergebnis Nr. 104 Abs. 1 [X.].

Die Anordnung ist von der in Nr. 104 Abs. 1 [X.] geregelten grundsätzlichen Pflicht zum [X.] gedeckt. Gemäß Nr. 104 Abs. 1 [X.] ist im Dienst Uniform zu tragen, wenn diese Dienstvorschrift nichts anderes bestimmt. Eine solche andere Bestimmung ergibt sich zum Beispiel aus Fußnote 2 Nr. 104 [X.] für die Universitäten und Fachschulen der [X.]. Dagegen enthält die Anzugordnung keine entsprechende ausdrückliche Regelung für die Mitglieder der [X.]. Auch die vom Antragsteller angeführten sonstigen Vorschriften und Erlasse begründen keine Ausnahme von der Uniformtragepflicht.

Dies gilt zum einen für Nr. 112 [X.], wonach in Ausübung eines öffentlichen Ehrenamtes, einer ehrenamtlichen Tätigkeit, einer Nebentätigkeit oder einer hauptberuflichen Tätigkeit bei nicht zur [X.] gehörenden Einrichtungen die Uniform nicht getragen werden darf. Zwar führen die Mitglieder des Personalrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt (§ 46 Abs. 1 [X.]). Nr. 112 [X.] bezieht sich jedoch, wie der [X.] geltend macht, nur auf Ehrenämter außerhalb des dienstlichen Bereichs (wie zum Beispiel in kommunalen oder kirchlichen Vertretungen), also nicht auf die Personalratstätigkeit. Von dieser Auslegung der Vorschrift ist auszugehen, weil wegen der über den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vermittelten Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften unbestimmte Begriffe in Verwaltungsvorschriften grundsätzlich in dem Sinne zu verstehen sind, wie sie von den beteiligten Stellen tatsächlich angewendet werden (vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 a.a.[X.] Rn. 26). Für diese Auslegung spricht im Übrigen auch der Wortlaut der Vorschrift, weil der Zusatz "bei nicht zur [X.] gehörenden Einrichtungen" sinngemäß alle vier zuvor aufgeführten genannten Fallgruppen (Ehrenamt, ehrenamtliche Tätigkeit, Nebentätigkeit, hauptberufliche Tätigkeit) umgreift. Schließlich würde die von dem Antragsteller vertretene Auslegung, wonach auch die ehrenamtliche Ausübung des Amts als [X.] Nr. 112 [X.] unterfällt, zu einem Ergebnis führen, das mit Sicherheit nicht dem Willen des Vorschriftengebers entspricht. Denn Nr. 112 [X.] ist nicht als Freistellungs- ("... muss nicht ..."), sondern als Verbotsvorschrift formuliert ("... darf die Uniform nicht getragen werden"). Die Annahme, der [X.] habe den - freigestellten ebenso wie nicht freigestellten - [X.]ern das Tragen der Uniform während der Personalratstätigkeit verbieten wollen, erscheint ausgeschlossen (und wird vom Antragsteller so auch nicht vorgebracht).

Eine Ausnahme von der hier strittigen Uniformtragepflicht nach Nr. 104 Abs. 1 [X.] ergibt sich ferner nicht aus dem Schreiben des [X.] - VR I 1 - vom 12. Juli 1982, auf das sich - abgrenzend - auch das Fernschreiben des [X.] mbh 1116 vom 21. August 2007 bezieht. Das Schreiben vom 12. Juli 1982 nimmt zu der Frage Stellung, ob ein freigestelltes Mitglied des Personalrats, "das freiwillig an einem militärischen Appell teilnimmt, zum Tragen der Uniform und zum Antreten mit seiner Einheit verpflichtet ist". Das Schreiben hält bereits eine "freiwillige" Teilnahme an einem militärischen Appell nicht für möglich, weil dieser als Teil des militärischen Dienstes der Freistellung [X.]; insofern könne der freigestellte Soldat nur wie andere zivile Gäste oder Bürger als Zuschauer zugegen sein. Das Schreiben vom 12. Juli 1982 betrifft damit einen anderen Sachverhalt als die hier zu klärende Frage, ob freigestellte [X.]er während der Ausübung ihres Amtes zum Tragen der Uniform verpflichtet sind. Es bestehen deshalb keine Bedenken dagegen, dass das [X.] mit dem Fernschreiben mbh 1116 vom 21. August 2007 auf die alleinige Maßgeblichkeit von Nr. 104 [X.] hingewiesen hat, auch soweit das Schreiben vom 12. Juli 1982 "gelegentlich als Ersatz für eine in der [X.] nicht vorhandene Ausnahmeregelung verstanden wurde".

Soweit es, wie es nach dem Fernschreiben vom 21. August 2007 offenbar der Fall war, in der Vergangenheit einzelne Fälle gegeben hat, in denen es freigestellten [X.]ern selbst überlassen wurde, ob sie Uniform tragen oder nicht, dürfte sich hieraus bereits keine abweichende, die Regelung der Nr. 104 [X.] überlagernde und verdrängende Verwaltungspraxis entwickelt haben. Jedenfalls ist der [X.] nicht gehindert, für die Zukunft eine vorschriftenkonforme Praxis anzumahnen und durchzusetzen; es gibt keine Anzeichen dafür, dass dies im [X.] an das Fernschreiben vom 21. August 2007 nicht konsequent geschehen wäre. Das Fernschreiben vom 21. August 2007 bedurfte auch nicht der Beteiligung des [X.] nach § 37 [X.], weil es keinen regelnden Charakter hat, sondern lediglich eine bestehende Dienstvorschrift (Nr. 104 [X.]), bei deren Erlass der [X.] ordnungsgemäß beteiligt wurde (Vorb. Nr. 7 [X.]), konkretisiert und erläutert (vgl. für die entsprechende Problematik bei der Vorbereitung von [X.]. § 78 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2008, § 78 Rn. 6 m.w.N.).

c) Die Anordnung des Amtschefs vom 11. September 2007 verstößt schließlich nicht gegen die gesetzlichen Vorschriften über die Rechtsstellung der [X.].

Die vollständige Freistellung des Antragstellers von der dienstlichen Tätigkeit (§ 46 Abs. 4 [X.]) gebietet es nicht, ihn auch von der Pflicht zu befreien, im Dienst Uniform zu tragen. Die Freistellung bezieht sich nur auf die Aufgaben des zuvor innegehabten Dienstpostens, nicht auf die allgemeinen soldatischen Pflichten aus dem Dienstverhältnis, wie zum Beispiel die Pflichten zur Tätigkeit an einem festgelegten Dienstort, zur Einhaltung von Dienstzeiten oder zur Beachtung der allgemeinen Urlaubsvorschriften (vgl. Beschluss vom 14. Juni 1990 - BVerwG 6 P 18.88 - [X.] 250 § 46 [X.] Nr. 24 S. 4 f.; [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Peiseler, [X.], 6. Aufl. 2008, § 46 Rn. 71 ff.; [X.]/[X.], a.a.[X.], § 46 Rn. 13). Zu diesen allgemeinen, aus dem Soldatenstatus folgenden und nicht dienstpostengebundenen Pflichten zählt auch die Verpflichtung, im Dienst - das heißt für das freigestellte [X.]: während der Personalratstätigkeit innerhalb der Dienstzeit - Uniform zu tragen (ebenso TDG Nord, Beschluss vom 11. Dezember 2007 - N 8 [X.]; für die Vertrauensperson der Schwerbehinderten TDG Nord, Beschluss vom 6. Mai 2010 - N 2 [X.] 1/09; für Polizeibeamte im [X.], Urteil vom 12. Mai 1993 - 2 L 88/89 - [X.] 43, 453).

Die Anordnung, während der Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, stellt auch keine Behinderung im Sinne von § 8 [X.] dar. Zwar ist der Begriff der Behinderung im Sinne dieser Vorschrift weit auszulegen und umfasst grundsätzlich jede Form der Erschwerung, Störung oder Verhinderung bei der Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben oder Befugnisse (vgl. [X.]/[X.], a.a.[X.], § 8 Rn. 4 m.w.N.). Es ist jedoch weder vom Antragsteller dargelegt noch sonst ersichtlich, inwiefern das Tragen einer Uniform, zumal in einer militärischen Dienststelle, einen unzulässigen Einfluss auf die unabhängige Wahrnehmung des personalvertretungsrechtlichen Mandats durch den Antragsteller und die übrigen Mitglieder des Personalrats haben soll. Der Antragsteller selbst hat in seiner Beschwerde vielmehr einleitend erklärt, dass er aus freiem Entschluss bei der Wahrnehmung seiner Personalratsaufgaben häufig und gerne seine Uniform trage. Abgesehen davon ist der Antragsteller als Vertreter der Gruppe der Soldaten in den Personalrat gewählt (§ 49 Abs. 2 [X.], § 5 [X.]); sein Status und sein Dienstgrad sind - innerhalb des Personalrats ebenso wie im Verhältnis zu den Angehörigen der Dienststelle - unabhängig davon bekannt, ob er aktuell Uniform trägt oder nicht. Weil sie ihrerseits wesentliche Strukturelemente des öffentlichen Dienstes sind, können Status und Dienstgrad in der Gruppe der Soldaten - ebenso wie ihre dienst- oder tarifrechtlichen Entsprechungen in den anderen Beschäftigtengruppen - für sich genommen keine Merkmale darstellen, denen eine im Sinne von § 8 [X.] "behindernde" Wirkung bei der Wahrnehmung von Aufgaben oder Befugnissen nach dem [X.] zukommt. Ob Status und Dienstgrad nur bekannt oder durch die getragene Uniform auch unmittelbar sichtbar sind, macht insoweit keinen beachtlichen Unterschied.