Bundesfinanzhof, Beschluss vom 26.02.2010, Az. IV B 6/10

I. Beim Finanzgericht ([X.]) ist am 22. August 2005 Klage erhoben worden.

Mit Beschluss vom 9. Februar 2009 hat das [X.] die Beweiserhebung über den Wert des Miteigentums an einem Grundstück angeordnet. Nach diesem Beschluss war "der Wert ... für den [X.] des bezeichneten Grundbesitzes durch den Kläger gemäß [X.]. 5 des [X.] festzustellen". Das [X.] bestimmte in diesem Beschluss den Gutachterausschuss des Beschwerdeführers (Landratsamt X) zum Gutachter und setzte eine Frist zur Erstellung des Gutachtens bis 15. Juni 2009. Der Berichterstatter des Verfahrens verlängerte die Frist zur Vorlage des Gutachtens am 8. Juli 2009 bis Ende September 2009.

Mit Schreiben vom 1. April 2009 forderte der Beschwerdeführer den Bevollmächtigten des [X.] u.a. dazu auf, für das Gutachten erforderliche Unterlagen vorzulegen und den Stichtag für die Bewertung zu benennen. Ferner bat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom selben Tag das [X.] darum, zu überprüfen, ob in Finanzgerichtsverfahren an Stelle des Ausschusses nicht weiterhin andere staatliche Stellen zu Gutachtern zu berufen seien. Der Beschwerdeführer erinnerte den Bevollmächtigten des [X.] am 18. Juni 2009 telefonisch und erneut mit Schreiben vom 13. Juli 2009 daran, die Unterlagen und Angaben zu vervollständigen. Der Beschwerdeführer teilte dem [X.] mit, nach Eingang der erforderlichen Unterlagen sei der Vorgang Ende August 2009 an die Gutachter weitergeleitet worden; diese könnten "einen Termin zur Fertigstellung nicht vor Mai 2010 in Aussicht stellen" (Schriftsätze vom 23. September 2009 und 25. November 2009).

Daraufhin verfügte der Berichterstatter ein Schreiben an den Beschwerdeführer, wonach ein Ordnungsgeld gemäß § 82 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) i.V.m. § 411 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) angedroht werde, falls das Gutachten nicht bis zum 15. Februar 2010 vorliege. Das entsprechende Schreiben vom 30. November 2009 wurde dem Beschwerdeführer formlos übermittelt.

Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde.

II. Die zulässige Beschwerde ist begründet.

1. Die Beschwerde ist statthaft. Dies ergibt sich aus der in § 82 [X.]O angeordneten sinngemäßen Anwendung des § 411 Abs. 2 Satz 4 ZPO i.V.m. § 409 Abs. 2 ZPO, wobei sinngemäß in diesem Zusammenhang bedeutet, dass an die Stelle der in § 409 Abs. 2 ZPO vorgesehenen sofortigen Beschwerde die Beschwerde nach § 128 Abs. 1 [X.]O tritt (vgl. Beschluss des [X.] --BFH-- vom 19. August 2008 [X.]/08, [X.], 1870, zu § 380 ZPO). Die Beschwerde ist nach diesen Vorschriften der ZPO auch bereits für die Androhung eines Ordnungsgeldes statthaft (Urteil des [X.] vom 18. Juni 1980  25 W 1260/80, [X.] --VersR-- 1980, 1078; Urteile des [X.] vom 10. Juni 1996 11 W 23/96, [X.] 1996, 182; vom 25. Mai 2001 19 W 17/01, [X.] 2001, 353; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Zivilprozessordnung, 68. Aufl., § 411 Rz 9; [X.], [X.] Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl., § 411 Rz 9; [X.] in Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 7. Aufl., § 411 Rz 5a; [X.] in [X.], ZPO, Kommentar, 1. Aufl., § 411 Rz 16; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 411 Rz 12; [X.]/[X.], Zivilprozessordnung, 30. Aufl., § 411 Rz 4; a.[X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 411 Rz 8).

2. Die Beschwerde ist begründet.

a) Die Verfügung des Berichterstatters ist bereits deswegen aufzuheben, weil über die Androhung mit Nachfristsetzung (§§ 82 [X.]O, 411 Abs. 2 Satz 2 ZPO) nicht der Berichterstatter, sondern der Senat durch Beschluss hätte entscheiden müssen (vgl. Urteil des [X.] in [X.], 1078; Urteil des [X.] in [X.] 1996, 182; [X.]/[X.]/[X.]/ [X.], a.a.[X.], § 411 Rz 6; [X.], a.a.[X.], 3. Aufl., § 411 Rz 6; [X.] in Musielak, a.a.[X.], 7. Aufl., § 411 Rz 5a; [X.] in [X.], a.a.[X.], § 411 Rz 15; [X.]/[X.], a.a.[X.], § 411 Rz 4, § 380 Rz 8; a.[X.]/ [X.], a.a.[X.], § 411 Rz 7). Der Rechtsstreit war weder auf den Einzelrichter (§ 6 [X.]O) übertragen worden noch durfte der Berichterstatter nach §§ 79, 79a [X.]O selbst entscheiden.

b) Darüber hinaus ist die Verfügung deswegen aufzuheben, weil das Schreiben vom 30. November 2009 nicht zugestellt worden ist. Nach § 53 [X.]O müssen Anordnungen und Entscheidungen, durch die eine Frist in Lauf gesetzt wird, jedenfalls dann zugestellt werden, wenn sie --wie im [X.] nicht verkündet worden sind. Die Zustellung richtet sich nach den zivilprozessualen Vorschriften (§ 53 Abs. 2 [X.]O).

Voraussetzung jeder Zustellung ist die Zustellungsabsicht (Beschluss des [X.] --BGH-- vom 31. Mai 2000 XII ZB 211/99, [X.], 606). Vorliegend hat der Berichterstatter das Schreiben vom 30. November 2009 durch einfachen Brief übersenden lassen. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass eine Zustellung (z.B. gegen [X.], § 174 ZPO) beabsichtigt war. Die fehlende Zustellungsabsicht kann nicht nach § 189 ZPO durch den tatsächlichen Zugang geheilt werden (BGH-Beschluss vom 26. November 2002 [X.], Neue Juristische Wochenschrift 2003, 1192). Demnach wurde die vom [X.] gesetzte Nachfrist nicht in Gang gesetzt (vgl. § 155 [X.]O i.V.m. § 221 ZPO; vgl. auch Gräber/Stapperfend, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 54 Rz. 9). § 54 [X.]O gilt bei richterlichen Fristen nicht ([X.] vom 24. Januar 2005 [X.], [X.] 2005, 1108). Eine Androhung ohne ordnungsgemäße Nachfrist ist aber rechtswidrig (vgl. § 411 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

c) § 411 Abs. 2 ZPO eröffnet dem Gericht ein Ermessen, ein Ordnungsgeld festzusetzen. Gleiches gilt demnach für die Androhung. Im Streitfall ist die Androhung eines Ordnungsgeldes nicht ermessensgerecht. Der Rechtsstreit ist bereits im Jahr 2005 beim [X.] eingegangen. Der Beschwerdeführer hat die Erstellung des Gutachtens für Mai 2010 in Aussicht gestellt. Der durch die Androhung mit Nachfristsetzung zum 15. Februar 2010 beabsichtigte Zeitgewinn fällt in Anbetracht der bereits langen Verfahrensdauer demnach nicht ins Gewicht. Ferner hat das [X.] durch die ungenaue Bestimmung des Zeitpunktes der Wertermittlung in seinem Beweisbeschluss vom 9. Februar 2009 selbst zur Verzögerung beigetragen (vgl. Nachfragen des Beschwerdeführers vom 1. April 2009 und 13. Juli 2009).

d) Der Senat braucht daher die Frage, ob ein Ordnungsgeld nach § 411 Abs. 2 ZPO überhaupt gegenüber einer Behörde angedroht und festgesetzt werden kann, nicht zu entscheiden.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen in sinngemäßer Anwendung des § 46 Abs. 1 des Ordnungswidrigkeitengesetzes i.V.m. § 467 der Strafprozessordnung der Staatskasse zur Last (vgl. [X.] vom 4. August 1993 [X.]/93, [X.] 1994, 640, zu § 380 ZPO).