Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2005, Az. XI ZR 78/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 25. Januar 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R: ja ___________________

BGB § 764 a.F. EG[X.]. 6, 29 [X.] §§ 52 ff. a.F.

a) Zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB [X.] auch richterrechtliche Regeln gehören.
b) Zur Frage, bis wann der Termin- und [X.] gemäß §§ 52 ff. [X.] a.F. und § 764 BGB a.F. zum [X.]n ordre public gehörte.

[X.], Urteil vom 25. Januar 2005 - [X.] - OLG Frankfurt am Main

LG Hanau - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. Januar 2005 durch [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 16. Zivilsenats des [X.] vom 26. Februar 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwie-sen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2) (im folgenden: Beklagte), ein in der [X.] ansässiges Brokerunternehmen, auf Rückzahlung von Einlagen in Anspruch, die er ihr für Warentermin- und Optionsgeschäfte zur Verfügung gestellt hat.
- 3 - Der Kläger, ein in [X.] lebender [X.], wurde von Telefonverkäufern einer in [X.] ansässigen GmbH, die [X.] und Optionsgeschäfte vermittelte, in [X.] geworben und erhielt von ihr eine Informationsbroschüre und Vertrags-formulare der Beklagten. Am 9. April 1997 unterzeichnete er in [X.] einen Kunden- und einen Provisionsvertrag. Der Kundenvertrag un-tersteht nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten [X.]m Recht. Nach dem Provisionsvertrag hatte der Kläger für den An- und Verkauf jeder Aktienoption eine "[X.]" in Höhe von 90 US-Dollar und für Forex-, d.h. Devisengeschäfte einen "Spread" zu zahlen, von dem die [X.] Vermittlungsgesellschaft 55% erhalten sollte. Der Kläger bestellte die Vermittlungsgesellschaft zu [X.] und erteilte ihr Vollmacht zum Abschluß von [X.]. Er zahlte im April 1997 29.000 DM auf ein Konto der Beklagten bei einem [X.]n Kreditinstitut ein und erhielt bei [X.] 4.460 DM zurück.

Seine Klage auf Rückzahlung des Restbetrages in Höhe von 12.547,10 • nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen, nachdem das [X.] durch rechtskräftiges Zwischenurteil seine internationale [X.] festgestellt hat, in der Sache erfolglos geblieben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageantrag [X.].

- 4 - Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.

[X.]

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien unterliege aufgrund der vereinbarten [X.] gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB [X.]m Recht. Nach diesem sei eine [X.] auch in einem Formularvertrag zulässig. Die freie Rechtswahl sei nicht gemäß Art. 27 Abs. 3 EGBGB eingeschränkt. Der Sachverhalt sei in dem Zeit-punkt des Rechtsgeschäfts nicht nur mit einem anderen St[X.]t als der [X.] verbunden gewesen. Vielmehr habe die Beklagte ihren Sitz in der [X.].

Der Kläger könne sich nicht auf Art. 29 Abs. 1 EGBGB berufen. Fraglich sei bereits, ob diese Vorschrift gemäß Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB unanwendbar sei, weil die Beklagte ihre Dienstleistungen nicht nur in der [X.] erbringen konnte. Jedenfalls führe die [X.] nicht dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen des [X.]n Rechts gewährte Schutz entzogen werde. Die §§ 52 ff. [X.] a.F. seien im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil der Kläger - 5 - keinen Bereicherungsanspruch aufgrund mangels Börsenterminge-schäftsfähigkeit unverbindlicher Geschäfte, sondern Schadensersatzan-sprüche wegen mangelhafter Aufklärung geltend mache. Zwingende Normen über die Haftung eines Vermittlers von Termingeschäften habe das [X.] Recht bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jah-re 2002 nicht gekannt. Die Rechtsprechung des [X.] zu vertraglichen Aufklärungspflichten bei [X.] sei keine zwingende Norm im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB. Verbrau-cherschutznormen seien allerdings die Vorschriften des [X.] gewesen. Die [X.] sei aber weder überraschend im Sinne des § 3 [X.] noch benachteilige sie den Kläger unangemessen im Sinne des § 9 [X.].

Art. 34 EGBGB sei auf Verträge, die in den Regelungsbereich des Verbraucherschutzes gemäß Art. 29 EGBGB fielen, nicht anwendbar. Die [X.] verstoße auch nicht gegen den [X.]n ordre pub-lic.

Ausführungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten seien entbehrlich, weil das [X.] diese verneint habe und dessen [X.] Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht gerügt [X.] seien.

I[X.]

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in [X.] nicht stand. - 6 -

1. Dies gilt zunächst für die Erwägungen zu vertraglichen Ansprü-chen des [X.].

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht insoweit schwei-zerisches Recht als maßgeblich angesehen hat, ist rechtlich nicht halt-bar.

[X.]) [X.] ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.]s. Für die Wirksamkeit einer in Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen enthaltenen [X.] ist nach Art. 31 Abs. 1 EGBGB das Recht maßgebend, das nach der Klausel angewendet werden soll (Senat [X.]Z 123, 380, 383; [X.]/[X.], [X.]. 2002 Art. 31 EGBGB Rdn. 72; jeweils m.w.Nachw.). Die Entscheidung des Be-rufungsgerichts, nach [X.]m Recht sei die [X.] wirksam, unterliegt keiner revisionsrechtlichen Überprüfung (§ 545 Abs. 1, § 560 ZPO). Daß dem Berufungsgericht bei der Ermittlung und Anwendung des [X.] Rechts ein Verfahrensfehler unterlau-fen ist (vgl. [X.]Z 118, 151, 162 m.w.Nachw.), macht die Revision nicht geltend.

Art. 31 Abs. 2 EGBGB, § 3 [X.] führen zu keinem anderen Er-gebnis. Ob der Tatbestand des Art. 31 Abs. 2 EGBGB erfüllt ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist die Wahl [X.] Rechts nicht über-raschend i.S.d. § 3 [X.], da die Beklagte ihren Sitz in der [X.] hat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus erbringt (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl. [X.]. §§ 9-11 Rdn. 577). - 7 -

bb) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechtswahl der Parteien werde durch Art. 27 Abs. 3 EGBGB nicht eingeschränkt. Diese Vorschrift setzt voraus, daß der Sachverhalt, abgesehen von der [X.], nur mit einem St[X.]t verbunden ist, dessen Recht nicht gewählt worden ist. Dies ist hier nicht der Fall, weil die Beklagte, wie dargelegt, ihren Sitz in der [X.] hat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus er-bringt (vgl. Senat [X.]Z 123, 380, 384 m.w.Nachw.).

cc) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Be-rufungsgericht die Anwendbarkeit des Art. 29 Abs. 1 EGBGB verneint hat. Die Rechtswahl der Parteien führt dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen des [X.]n Rechts gewährte Schutz ent-zogen wird. Zu diesen Bestimmungen gehören alle durch Parteivereinba-rung nicht abdingbaren Vorschriften, die geeignet und dazu bestimmt sind, einem Vertragspartner Schutz gegenüber dem anderen zu gewäh-ren ([X.]/[X.], [X.]. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; [X.], [X.]. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; [X.]/ Hohloch, [X.]. Art. 29 EGBGB Rdn. 17; Soergel/v. [X.], [X.]. Art. 29 EGBGB Rdn. 29).

(1) Hierunter fallen die dem Schutz des Anlegers vor der besonde-ren Gefährlichkeit von Börsentermingeschäften (vgl. Senat [X.]Z 148, 297, 299) dienenden §§ 52 ff. [X.] a.F.. Dieser Schutz war, soweit er gemäß §§ 55 ff. [X.] a.F. reichte, vertraglich nicht abdingbar. - 8 - Das Berufungsgericht hat zwar nicht verkannt, daß die §§ 52 ff. [X.] a.F. zu den zwingenden Anlegerschutzvorschriften des [X.]n Rechts gehörten. Es hat sie aber rechtsfehlerhaft im vorliegenden Fall nicht für anwendbar gehalten, weil der Kläger keinen aus einer Unver-bindlichkeit der Geschäfte folgenden Bereicherungsanspruch geltend mache. Dies trifft nicht zu. Der Kläger hat, wie die Revision zu Recht rügt, vor dem [X.] ausdrücklich geltend gemacht, durch die [X.] [X.] Rechts werde ihm der Schutz des § 53 Abs. 2 [X.] a.F. entzogen. Darüber hinaus hat er im Verlaufe des Rechtsstreits mehrfach vorgetragen, er sei nicht in einer den [X.] des § 53 Abs. 2 [X.] a.F. genügenden Weise aufgeklärt [X.]. Das Berufungsgericht war gehalten, diesen Tatsachenvortrag unter jedem einschlägigen rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen und deshalb in den gemäß Art. 29 EGBGB anzustellenden [X.] zwi-schen [X.]m und [X.]m Recht (vgl. [X.]/[X.], [X.]. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 105; [X.], [X.]. Art. 29 EGBGB Rdn. 37; jeweils m.w.Nachw.) auch [X.] einzubeziehen.

(2) Rechtlich unhaltbar ist auch die Auffassung des Berufungsge-richts, das [X.] Recht habe bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jahre 2002 keine zwingenden Normen zur Haftung der Ver-mittler von Termingeschäften gekannt. Zu den zwingenden Bestimmun-gen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB gehören, was das Berufungsge-richt verkannt hat, auch richterrechtliche Regeln zum Schutz eines Ver-tragspartners gegenüber dem anderen ([X.]/[X.], [X.]. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; [X.], [X.]. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; [X.]/[X.]/[X.], [X.]. 29 - 9 - EGBGB Rdn. 17; jeweils m.w.Nachw.). Hierunter fallen auch die in der Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze über Aufklärungs-, Hinweis- und Warnpflichten gegenüber Kapitalanlegern.

b) Ein weiterer Rechtsfehler besteht darin, daß das Berufungsge-richt das [X.] Recht, obwohl es dieses für maßgeblich hält, nicht auf den vorliegenden Fall angewandt hat. Das Berufungsurteil ent-hält hierfür keine erkennbare Begründung. Sollte sich das Berufungsge-richt stillschweigend die Auffassung des [X.]s zu eigen gemacht haben, dem Vorbringen des [X.] sei nicht zu entnehmen, daß die [X.] vertragliche Pflichten, die sich nach [X.]m Recht ergä-ben, verletzt habe, wäre dies rechtlich nicht haltbar.

Der [X.] Tatrichter hat das maßgebliche ausländische Recht gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft keine (prozessuale) Beweisführungslast ([X.]Z 120, 334, 342). Der Umfang der Ermittlungspflicht kann zwar durch den Vortrag der Parteien [X.] werden ([X.]Z 118, 151, 164). Im vorliegenden Fall war vom Kläger aber kein Vortrag zum Inhalt des [X.] Rechts zu erwarten, weil er [X.]s Recht für anwendbar hielt und weil nicht ersichtlich ist, daß er über Erkenntnisquellen für einen etwaigen Differenz- und Termin-einwand sowie vertragliche Aufklärungspflichten nach [X.]m Recht verfügte. Es kann auch keine Rede davon sein, der Kläger verfol-ge nur Ansprüche nach [X.]m Recht und nicht nach schweizeri-schem Recht. Er macht den im Klageantrag bezeichneten Zahlungsan-spruch geltend, ohne dieses Begehren durch die seiner Begründung die-nenden [X.] einzuschränken.
- 10 - 2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Behandlung deliktischer Ansprü-che. Das Berufungsgericht hat zwar allgemein ausgeführt, das landge-richtliche Urteil halte einer Überprüfung stand. Im Berufungsurteil kommt aber nicht ansatzweise zum Ausdruck, daß das Berufungsgericht delikti-sche Ansprüche einer eigenen rechtlichen Prüfung unterzogen hat. Das Berufungsgericht hat Ausführungen zu einer deliktischen Haftung viel-mehr ausdrücklich als entbehrlich angesehen, weil das [X.] diese mit detaillierter Begründung verneint habe und dessen diesbezügliche Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht angegriffen worden seien.

Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, den Umfang seiner Prüfungspflicht verkannt. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterliegt das mit der Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezeichneten, hier nicht einschlägigen Mängeln abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemach-ten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der An-wendung formellen und materiellen Rechts. Das Berufungsgericht hat den Prozeßstoff selbständig nach allen Richtungen von neuem zu prüfen, ohne an die rechtlichen Gesichtspunkte der Parteien oder des [X.]s gebunden zu sein ([X.], Urteil vom 8. November 1991 - [X.], [X.], 441; Ball, in: [X.], ZPO 4. Aufl. § 529 Rdn. 24; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 24. Aufl. § 529 Rdn. 14). Dies hat das [X.] verabsäumt.

- 11 - II[X.]

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Das Berufungsgericht wird weitere Feststellungen zur Anwend-barkeit des Art. 29 EGBGB zu treffen haben.

a) Zwar ist bereits nach dem übereinstimmenden Parteivortrag da-von auszugehen, daß die Parteien einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen und keinen Vertrag über die Lieferung von Wertpapie-ren, der nicht unter Art. 29 Abs. 1 EGBGB fiele (Senat [X.]Z 123, 380, 387), geschlossen haben. Der Vertrag diente auch einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des [X.], sondern seiner privaten Vermögensanlage, zugerechnet werden kann. Zwischen den Parteien ist aber streitig, ob dem Vertragsschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung der Beklagten in [X.] (Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB) vorausgegangen ist. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe die [X.] Vermittlungsgesellschaft gezielt zur Werbung [X.]r Kunden eingesetzt und zur Versendung ihrer [X.], u.a. an ihn, den Kläger, veranlaßt. Die Beklagte hat zwar eingeräumt, daß die [X.] Vermittlungsgesellschaft ihre [X.] und ihre Vertragsformulare, die eine Beteiligung der Vermitt-lungsgesellschaft an den Provisionen vorsah, versandt hat. Sie hat aber bestritten, die Vermittlungsgesellschaft zur Werbung in [X.] ver-- 12 - anlaßt oder hiervon zumindest gewußt zu haben. Deshalb sind die hierzu von beiden Parteien angebotenen Beweise zu erheben.

b) Art. 29 Abs. 1 EGBGB ist nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB ausgeschlossen, weil die dem Kläger geschuldeten Dienstlei-stungen nicht ausschließlich in einem anderen St[X.]t als [X.] er-bracht werden mußten. Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB erfaßt ganz im Ausland abzuwickelnde Verträge, z.B. Dienstleistungen im Rahmen von [X.] ausländischer Hotels oder Unterrichtsver-träge, wenn sie etwa einen Auslandssprachkurs oder einen im Ausland zu absolvierenden Ski- oder Segelkurs zum Gegenstand haben (Begr. [X.] Gesetz zur Neuregelung des IPR, BT-Drucks. 10/504, [X.]). Auch örtliche Bank- und Brokerdienstleistungen können hierunter fallen ([X.], [X.]. Art. 29 EGBGB Rdn. 16; Soergel/ v. [X.], [X.]. Art. 29 EGBGB Rdn. 26). Darum geht es hier aber nicht. Die Beklagte war bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen nicht auf die [X.] beschränkt, sondern durfte nach dem maßgebli-chen Vertragsinhalt (vgl. [X.]/Hohloch, [X.]. Art. 29 EGBGB Rdn. 24) auch an Börsen in anderen St[X.]ten, etwa in [X.], Ge-schäfte tätigen.

2. a) Falls die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts zu Art. 29 EGBGB ergeben sollten, daß [X.]s Recht uneinge-schränkt anwendbar ist, führt Art. 34 EGBGB zu keinem anderen Ergeb-nis. Diese Vorschrift ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenom-men hat, wegen des Vorrangs von Art. 29 EGBGB nicht anwendbar (vgl. Senat [X.]Z 123, 380, 390 f.).
- 13 - b) Art. 6 EGBGB führt, wie das Berufungsgericht ebenfalls rechts-fehlerfrei erkannt hat, zu keiner anderen Beurteilung.

Der Termin- und [X.] gemäß §§ 52 ff. [X.] a.F. und § 764 BGB a.F. gehörte zwar nach früherer Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteile vom 4. Juni 1975 - [X.], [X.], 676, 677, vom 12. Juni 1978 - [X.], [X.], 1203, 1204 f., vom 25. Mai 1981 - [X.], [X.], 758 f. und vom 15. Juni 1987 - [X.], [X.], 1153, 1154) zum [X.]n or-dre public. Daran ist aber nach der Änderung der §§ 53, 58 und 61 [X.] a.F. durch die [X.] 1989 nicht mehr festzuhalten (Senat [X.]Z 138, 331, 336 ff.). Die §§ 53 ff. [X.] a.F. sind durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 ([X.] I, S. 2010) zum 1. Juli 2002, d.h. zwischen dem Abschluß des [X.] und dem erstinstanzlichen Urteil im vorliegenden Rechtsstreit, aufge-hoben worden. Maßgeblich ist zwar, anders als bei der Entscheidung über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils (Senat [X.]Z 138, 331, 335), nicht der Zeitpunkt der Entscheidung, sondern der der [X.] des Rechtsgeschäfts ([X.]Z 147, 178, 187). Der Gesetzgeber hat aber bereits vor dem Inkrafttreten des [X.] die Termingeschäftsfähigkeit kraft Aufklärung gemäß § 53 Abs. 2 [X.] a.F. als "Fremdkörper" im [X.]n Rechtssystem angesehen (Begr. [X.] 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, [X.]). Angesichts dieser Bewer-tung und der deshalb erfolgten Aufhebung der §§ 53 ff. [X.] a.F. kann der Termin- und [X.] bereits für den Zeitpunkt des [X.] im April 1997 nicht mehr als Teil des [X.] angesehen werden.
- 14 - 3. Sollten die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts die uneingeschränkte Anwendbarkeit des [X.] Rechts ergeben, wird das Berufungsgericht Feststellungen zu dessen Inhalt zu treffen und ferner deliktische Ansprüche zu prüfen haben.

[X.] [X.] Joeres

Wassermann

[X.]