Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.09.2010, Az. 9 AZR 515/09

Die Parteien streiten darüber, in welcher Höhe dem Kläger Anteile am [X.] einer Spielbank zustehen.

Der am 1947 geborene Kläger steht in einem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten [X.]. Dieser setzte den Kläger bis Ende März 2008 in der [X.] als Angestellten der Automatenaufsicht vollzeitig an zehn Monaten im Jahr ein. Die Monate März und September eines jeden Jahres waren für den Kläger arbeitsfrei.

In einem vom 21. Januar 2004 datierenden Änderungsvertrag vereinbarten die Parteien unter § 1 auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vom 23. Juli 1996 und des „Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeitarbeit für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des [X.]es Bayern in den [X.] vom 01.01.2003 - in der jeweils geltenden Fassung -“ ([X.]) die Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses als Altersteilzeitarbeitsverhältnis, beginnend ab dem 1. März 2004 im Blockmodell. Nach § 3 Satz 1 des [X.] erhält der Kläger für die Dauer des [X.] Vergütung und [X.] nach Maßgabe des [X.]. Die Arbeitsphase, in welcher der Kläger - wie zuvor - in den Monaten März und September arbeitsfrei haben sollte, legten die Parteien in § 2 des [X.] auf den Zeitraum vom 1. März 2004 bis zum 31. März 2008 und die Freistellungsphase auf den Zeitraum vom 1. April 2008 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 30. April 2012 fest, höchstens jedoch so lange, wie Zeit- und Wertguthaben aus der Arbeitsphase zur Verfügung stehen. Aufgrund der arbeitsfreien Monate März und September sollte die Berechnungsgrundlage für das Gehalt während der Altersteilzeit 10/12 eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers sein.

Der Kläger vertritt die Rechtsauffassung, er habe während der Freistellungsphase Anspruch auf Auszahlung eines [X.]s in Höhe von 50 % des auf ihn entfallenden [X.]aufkommens aus den jeweiligen Bezugsmonaten der Arbeitsphase. Durch seine Arbeitsleistung habe er zum Volumen des [X.] beigetragen. Dass die in der Arbeitsphase erarbeiteten [X.]e im Sinne eines Wertguthabens zeitversetzt in der Freistellungsphase an den [X.] zur Auszahlung kommen müssten, ergebe sich ua. aus der Regelung des § 8 Abs. 2 [X.] aF.

Der beklagte [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Ansicht, die monatliche Vergütung einschließlich der erfolgsabhängigen Teile entspreche während der gesamten Dauer des [X.] der Vergütung eines Vollzeitbeschäftigten. Der Arbeitnehmer in Altersteilzeit sei weiterhin Angehöriger der Spielbank und nehme daher am jeweiligen Unternehmenserfolg teil. Zudem sei es nicht möglich, den in der Arbeitsphase gebildeten [X.] an [X.] in der Freistellungsphase auszuzahlen, da der [X.] in jedem Monat nach dem tarifvertraglichen Schlüssel unter den troncberechtigten Arbeitnehmern aufgeteilt werde. Schließlich stelle § 8 Abs. 2 [X.] aF auf die [X.]e des aktuellen Monats ab.

Die zulässige Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur [X.]ufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 [X.]bs. 1 Satz 1 ZPO).

[X.]. Die Klage ist zulässig.

I. Das für den Feststellungsantrag zu 3. gemäß § 256 [X.]bs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, dass die Höhe der ihm zustehenden [X.]e durch richterliche Entscheidung festgestellt wird.

II. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. [X.] 11. Dezember 2001 - 9 [X.], Ez[X.] ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des [X.] nicht entgegen.

1. Soweit der Kläger die Differenzbeträge für den [X.]raum vom 1. Mai 2009 bis zum Schluss der Revisionsverhandlung geltend macht, folgt dies aus den Grundsätzen, die das [X.] zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. [X.] 15. März 2005 - 9 [X.] - zu III 1 der Gründe, [X.] 114, 80). Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. [X.] 16. Dezember 2008 - 9 [X.] - Rn. 19, [X.] 129, 72).

Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der [X.]en endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den [X.]en besteht lediglich Streit über die Höhe der Gewinnanteile in der Freistellungsphase, nicht über die [X.]usgestaltung der Leistungspflicht.

2. Soweit der Kläger die zukünftig fällig werdende Erfolgsvergütung geltend macht, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. [X.]uf Klagen, mit denen eine [X.] eine künftige Leistung begehrt, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. [X.] 20. Januar 2004 - 9 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = Ez[X.] [X.] § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär ([X.] 19. Juni 2001 - 1 [X.] I 2 a der Gründe, [X.] 98, 76); die klagende [X.] kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. [X.] 7. November 1995 - 3 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.] TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 1).

B. Das [X.] hat angenommen, den Regelungen des [X.] sei nicht zu entnehmen, dass die Vergütungsansprüche in der Freistellungsphase den Vergütungsansprüchen in der [X.]rbeitsphase entsprächen. § 5 [X.]bs. 4 [X.] idF vom 21. Februar 2003 (aF) belege, dass sich die Höhe der [X.]e am Volumen des [X.] orientiere. Schließlich stehe dem Klagebegehren entgegen, dass der beklagte [X.] den [X.] in der Vergangenheit zu einem Teil unter den troncberechtigten [X.]rbeitnehmern verteilt und im Übrigen an die Staatskasse abgeführt habe.

Mit dieser Begründung durften die [X.]nträge des [X.] nicht abgewiesen werden. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden; denn es bedarf noch tatsächlicher Feststellungen.

I. Unter Zugrundelegung des bis zum 24. Juli 2009 geltenden und für die streitigen [X.]nsprüche maßgeblichen Tarifstands war der [X.] verpflichtet, an den Kläger für den [X.]raum vom 1. [X.]pril bis zum 31. Oktober 2008 über die gezahlten [X.]e hinaus einen Bruttobetrag in Höhe von 1.942,06 [X.] zu zahlen, § 5 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF iVm. §§ 4 und 5 [X.]. Das [X.] wird aufzuklären haben, ob der ursprünglich bestehende Zahlungsanspruch durch die Regelungen des [X.] vom 24. Juli 2009 entfallen ist.

1. Die tarifvertragliche Vorschrift des § 5 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF fand [X.] auf das [X.]ltersteilzeitarbeitsverhältnis der [X.]en [X.]nwendung, § 1 des [X.] vom 21. Januar 2004.

2. Nach § 5 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF erhält der [X.]rbeitnehmer für die Dauer des [X.] von der Vergütung nach den §§ 4 und 5 [X.], die für entsprechende vollzeitbeschäftigte [X.]rbeitnehmer festgelegt ist, den Teil, der dem Maß der mit ihm vereinbarten durchschnittlichen [X.]rbeitszeit entspricht, sowie den [X.]. Nach der in Bezug genommenen Bestimmung des § 4 [X.] erhalten die spieltechnischen [X.]rbeitnehmer, zu denen der Kläger als [X.]ngestellter der [X.]utomatenaufsicht gemäß § 3 [X.]bs. 1 [X.]bschn. [X.] Nr. 7 gehört, als monatliche Vergütung neben einem Festgehalt, § 4 [X.]bs. 1 Unterabs. 1 Nr. 1 [X.], [X.]e gemäß § 9 [X.]bs. 2 [X.]. Danach entsprechen die gekürzten [X.]e in der Freistellungsphase der Höhe nach den gekürzten [X.]en, die der [X.]rbeitnehmer in der [X.]rbeitsphase erhalten hat. Dies ergibt eine [X.]uslegung der Tarifnorm.

a) Die [X.]uslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s den für die [X.]uslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom [X.] auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Soweit der [X.] nicht unmissverständlich ist, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mitzuberücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. [X.]bzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser [X.]nhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie [X.]uslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für [X.]rbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. [X.]uch die Praktikabilität denkbarer [X.]uslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch [X.] Regelung führt ([X.] 13. [X.]pril 2010 - 9 [X.]ZR 271/09 - Rn. 19; 17. November 2009 - 9 [X.]ZR 923/08 - Rn. 23, [X.] TVöD § 46 Nr. 1; 19. Mai 2009 - 9 [X.]ZR 505/08 - Rn. 28; 20. Januar 2009 - 9 [X.]ZR 677/07 - Rn. 35, [X.] 129, 131).

b) Unter Beachtung dieser Grundsätze gewährt § 5 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF [X.]ltersteilzeitarbeitnehmern, die sich in der Freistellungsphase befinden, [X.]nspruch auf den in der [X.]rbeitsphase von dem [X.]rbeitgeber nicht ausgezahlten Teil der [X.]e.

aa) Der [X.] ist für die [X.]uslegung unergiebig. § 5 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF orientiert die Vergütung der [X.]rbeitnehmer in einem [X.]ltersteilzeitarbeitsverhältnis an der Vergütung für entsprechende vollzeitbeschäftigte [X.]rbeitnehmer. Dabei erhalten sie den Teil, der dem Maß der mit ihnen vereinbarten durchschnittlichen [X.]rbeitszeit entspricht. Die durchschnittliche wöchentliche [X.]rbeitszeit während des [X.] beträgt gemäß § 4 [X.]bs. 1 [X.] aF die Hälfte der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen [X.]rbeitszeit, im Falle des teilzeitbeschäftigten [X.] vermindert um den Faktor 2/12. Ob sich der tarifvertragliche Terminus „Vergütung für entsprechende vollbeschäftigte [X.]rbeitnehmer“ lediglich auf die Tätigkeit - so die Revision - oder darüber hinaus auf den [X.] bezieht, lässt sich der Tarifbestimmung nicht entnehmen.

[X.]) Der systematische Zusammenhang, in den die Tarifnorm eingebettet ist, spricht deutlich für die Sichtweise der Revision.

§ 5 [X.] aF etabliert für die in § 4 [X.]bs. 1 [X.] genannten Vergütungsbestandteile ein Regel-[X.]usnahme-Verhältnis. § 5 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF formuliert die Regel, der zufolge der [X.]rbeitnehmer für die gesamte Dauer des [X.], dh. sowohl für die [X.]rbeitsphase als auch für die Freistellungsphase, eine Vergütung erhalten soll, die dem Maß der gekürzten [X.]rbeitszeit entspricht. Diese umfasst nach § 4 [X.]bs. 1 Unterabs. 1 Nr. 5 [X.] auch die [X.]e gemäß § 9 [X.]bs. 2 [X.]. § 5 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] aF enthält abweichend von der Regel „Sonderregelungen“ für das Kleidergeld, die Nacht-, Sonntags- und Feiertagszuschläge, die Fehlgeldentschädigung und die [X.]e für nichtspieltechnische [X.]rbeitnehmer. Diese erhalten die [X.]e in der [X.]rbeitsphase nicht entsprechend ihrer verringerten, sondern entsprechend ihrer tatsächlich geleisteten [X.]rbeitszeit in voller Höhe ausgezahlt, § 5 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] aF. Der Bestimmung lässt sich im Gegenschluss entnehmen, dass die [X.]e der übrigen [X.]rbeitnehmer, also auch solche der spieltechnischen [X.]rbeitnehmer, nicht voll in der [X.]rbeitsphase, sondern gesplittet zu einer Hälfte in der [X.]rbeitsphase und zur anderen Hälfte zeitversetzt in der Freistellungsphase ausgekehrt werden.

Für die [X.]uslegung der Revision spricht ferner die Tarifbestimmung des § 5 [X.]bs. 4 [X.] aF. Danach wirken sich tarifliche Vergütungsänderungen auch in der Freistellungsphase auf die [X.]ltersteilzeitvergütung aus. Wäre die Bezugnahme auf „entsprechende vollbeschäftigte [X.]rbeitnehmer“ in § 5 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF nicht nur tätigkeits-, sondern darüber hinaus, wie der beklagte [X.] meint, zeitbezogen, wäre § 5 [X.]bs. 4 [X.] aF überflüssig, da sich tarifliche Änderungen auf den Kläger allein aufgrund seiner - auch zeitlichen - Gleichstellung mit den weiterhin tätigen [X.]rbeitnehmern auswirkten. Dass die Tarifvertragsparteien mit § 5 [X.]bs. 4 [X.] aF eine Regelung ohne Regelungsgehalt schaffen wollten, ist unwahrscheinlich.

In dieselbe Richtung deutet § 12 [X.] aF. Danach hat ein [X.]rbeitnehmer in [X.]ltersteilzeit [X.]nspruch auf eine etwaige Differenz zwischen der gemäß § 5 [X.] aF enthaltenen [X.]ltersteilzeitvergütung und der Vergütung für den [X.]raum der [X.]rbeitsleistung, die er ohne Eintritt in die [X.]ltersteilzeit erzielt hätte, wenn bei ihm das [X.]ltersteilzeitarbeitsverhältnis vorzeitig endet. Endet das [X.]ltersteilzeitarbeitsverhältnis mit Beginn der Freistellungsphase, erhält der [X.]rbeitnehmer danach den einbehaltenen Teil der [X.]e ausgezahlt. Eine rückläufige Entwicklung des [X.] wirkte sich bei ihm im Gegensatz zu einem [X.]rbeitnehmer, der das [X.]rbeitsverhältnis zu Ende führt, nicht aus. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass die Tarifvertragsparteien die [X.]e vorzeitig ausscheidender [X.]rbeitnehmer der Höhe nach anders bemessen wollten als die der übrigen [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer.

Die Regelung des § 8 [X.] aF steht dem [X.]uslegungsergebnis nicht entgegen. Mit dieser Berechnungsregelung stellen die Tarifvertragsparteien sicher, dass die Höhe des [X.] unter Berücksichtigung des Beschäftigungsumfangs der [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer berechnet wird. Gleichzeitig gibt die Tarifvorschrift einen deutlichen Hinweis auf das von dem Kläger angeführte [X.]. Denn in der [X.]rbeitsphase berechnet sich der [X.] eines jeden troncberechtigten Mitarbeiters unter Einschluss der [X.]ltersteilzeit-arbeitnehmer allein nach der in der [X.]rbeitsphase geleisteten [X.]rbeitszeit. Die [X.]uszahlung an den [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer erfolgt jedoch nach § 5 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF gekürzt. Der [X.]rbeitgeber behält demnach einen Teil des von dem [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer verdienten [X.] ein. Ohne diese Regelung wäre der [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer bei der Berechnung des [X.], der zum einen von dem Umfang des [X.], zum anderen von der [X.]nzahl der troncberechtigten [X.]rbeitnehmern abhängt, in der [X.]rbeitsphase lediglich mit der - reduzierten - durchschnittlichen [X.]rbeitszeit zu berücksichtigen. Denn nach § 4 [X.]bs. 1 [X.] aF beträgt die durchschnittliche wöchentliche [X.]rbeitszeit während des [X.] die Hälfte der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen [X.]rbeitszeit, wobei die während der Gesamtdauer des [X.] anfallende [X.]rbeitszeit so verteilt wird, dass sie in der ersten Hälfte des [X.] geleistet ([X.]rbeitsphase) und der [X.]rbeitnehmer anschließend freigestellt wird (Freistellungsphase), § 4 [X.]bs. 2 [X.] aF. Zählte man den in der [X.]rbeitsphase vollzeitig tätigen [X.]rbeitnehmer lediglich mit der verringerten, weil auf die Gesamtdauer entfallenden durchschnittlichen [X.]rbeitszeit, hätte dies zur Folge, dass der Divisor, die [X.]nzahl der troncberechtigten [X.]rbeitnehmer, bei gleichbleibendem Dividend, dem Wert des [X.], kleiner wäre und der [X.], der auf die weiterhin tätigen [X.]rbeitnehmer entfiele, zulasten des [X.]ltersteilzeitarbeitnehmers größer wäre. Umgekehrt verhält es sich in der Freistellungsphase. Ohne die Regelung in § 8 [X.]bs. 2 [X.] aF würde der [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer, obwohl er keine tatsächliche [X.]rbeitsleistung erbringt, bei der [X.]nzahl der troncberechtigten [X.]rbeitnehmer mitgerechnet. Ersetzt der [X.]rbeitgeber den in der Freistellungsphase befindlichen [X.]rbeitnehmer durch einen anderen Mitarbeiter, steigt der Divisor und verringert sich der jedem [X.]rbeitnehmer zustehende [X.].

cc) Diese [X.]uslegung deckt sich zudem mit den Grundsätzen, die der [X.] zur zeitversetzten [X.]uszahlung des in der [X.]rbeitsphase verdienten [X.]rbeitsentgelts entwickelt hat.

Der [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer im Blockmodell hat - vorbehaltlich abweichender Regelungen - in der [X.]rbeitsphase trotz Erbringung der vollen [X.]rbeitsleistung grundsätzlich nur [X.]nspruch auf die Bezüge einer Teilzeitkraft. Im Blockmodell tritt der [X.]rbeitnehmer während der [X.]rbeitsphase mit seiner vollen [X.]rbeitsleistung im Hinblick auf die anschließende Freistellungsphase in Vorleistung (vgl. [X.] 19. Januar 2010 - 9 [X.]ZR 51/09 - Rn. 32, [X.] [X.]TG § 4 Nr. 3). Er erarbeitet in der [X.]rbeitsphase ein Guthaben, welches in der Freistellungsphase zur [X.]uszahlung kommen soll (vgl. [X.] 4. Oktober 2005 - 9 [X.]ZR 449/04 - Rn. 16, [X.] 116, 86). Der [X.]rbeitnehmer erarbeitet sich damit im Umfang seiner Vorleistungen zum einen [X.]nsprüche auf die spätere Zahlung der Bezüge und zum anderen einen entsprechenden [X.]nspruch auf Freistellung von der Pflicht zur [X.]rbeitsleistung (vgl. [X.] 24. Juni 2003 - 9 [X.]ZR 353/02 - zu [X.]I 1 b [X.] (2) der Gründe, [X.] 106, 353). Das für die Freistellungsphase angesparte Entgelt ist die Gegenleistung für die bereits in der [X.]rbeitsphase geleistete, über die verringerte [X.]rbeitszeit hinausgehende [X.]rbeit (vgl. [X.] 19. Oktober 2004 - 9 [X.]ZR 647/03 - zu II 3 a der Gründe, [X.] 112, 214).

Diese Grundsätze greifen auch hier. Gemäß § 5 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF erhält der [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer, obwohl er in der [X.]rbeitsphase in unverminderter [X.]rbeitszeit arbeitet, den [X.] nur in der Höhe, die sich auf der Basis der verringerten durchschnittlichen [X.]rbeitszeit ergibt. Er spart für die Freistellungsphase den anderen hälftigen Teil des [X.] an. Dieser soll ihm in der Freistellungsphase zeitversetzt, also der des ersten Monats der [X.]rbeitsphase im ersten Monat der Freistellungsphase etc., ausgezahlt werden.

dd) Schließlich verlangen Sinn und Zweck der Vergütungsregelung, die [X.]e von [X.]ltersteilzeitarbeitnehmern an den in der [X.]rbeitsphase erzielten [X.]rbeitserfolg zu knüpfen.

Nach § 9 [X.]bs. 2 Nr. 1 Satz 1 [X.] erhalten spieltechnische [X.]rbeitnehmer zur Förderung ihrer Leistungsbereitschaft monatlich je einen [X.]. Während die kontinuierliche [X.]usschüttung des [X.] bei einem [X.]rbeitnehmer im laufenden [X.]rbeitsverhältnis gewährleistet, dass er am Erfolg seiner [X.]rbeit partizipiert, führte die von dem beklagten [X.] befürwortete [X.]uslegung bei [X.]ltersteilzeitarbeitnehmern zu einer teilweisen [X.]bkopplung des [X.] von der [X.]rbeitsleistung. Denn in der [X.]rbeitsphase erhält der [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer lediglich die Hälfte des von ihm verdienten [X.]nteils. Die zweite Hälfte käme ihm, folgte man der [X.]rgumentation des beklagten [X.]s, weder in der [X.]rbeits- noch in der Freistellungsphase zugute. Zwar erhielte der [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer in der Freistellungsphase einen [X.], aber dessen Höhe hinge nicht von seiner, sondern von der [X.]rbeitsleistung Dritter, nämlich der [X.]rbeitsleistung der weiterhin tätigen Mitarbeiter, ab. Der Zweck der Mitarbeiterbeteiligung, die Motivation zu einer überdurchschnittlichen [X.]rbeitsleistung, liefe zu einem Teil ins Leere. Ein solcher Rege-lungswille der Tarifvertragsparteien kommt in der Bestimmung nicht zum [X.]usdruck.

3. Der Umstand, dass der [X.] in der [X.] der [X.]rbeitsphase abweichend von den tariflichen Bestimmungen monatsweise ausgeschüttet worden ist, lässt entgegen der [X.]nsicht des [X.]s den Zahlungsanspruch des [X.] nicht entfallen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die § 275 [X.]bs. 1 BGB den [X.]usschluss der Leistungspflicht knüpft, liegen nicht vor. Die begehrte Leistung ist dem beklagten [X.] nicht unmöglich.

Vom [X.]aufkommen ist nach § 2 [X.]bs. 1 der Verordnung über die Verwendung des [X.] der Spielbanken in [X.] vom 19. Dezember 1995 (GVBl. [X.] 1995, 913; im Folgenden: [X.]VO) der Betrag, der sich nach Leistung einer angemessenen Vergütung einschließlich der vom [X.]rbeitgeber für die [X.] zu erbringenden [X.]rbeitgeberleistungen als Überschuss errechnet, zur Verwendung für gemeinnützige Zwecke abzuführen. [X.]ls angemessen gilt die Vergütung, die in den Tarifverträgen zwischen dem beklagten [X.] und den [X.] in ihrer jeweils gültigen Fassung festgesetzt ist, § 2 [X.]bs. 2 [X.]VO. § 2 [X.]bs. 1 [X.]VO stellt nicht auf die Entstehung, sondern auf die Erfüllung der Verbindlichkeit ab. Da der [X.] nach § 5 [X.] aF iVm. §§ 4, 9 [X.]bs. 2 [X.] auch in der [X.] zur tarifvertraglich geregelten Vergütung der [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer gehört, ist der beklagte [X.] berechtigt, den dem Kläger zustehenden [X.], dessen Höhe sich nach dem [X.]umfang in der [X.]rbeitsphase bemisst, aus dem laufenden [X.] zu entnehmen. Bei rückläufiger Entwicklung der Trinkgelder liegt der in der Freistellungsphase an den Kläger auszu-kehrende [X.] zwar über dem der übrigen [X.]rbeitnehmer; nichtsdestotrotz bleibt er eine tarifvertraglich bestimmte Vergütung, um die der [X.]rbeitgeber den [X.] vor der [X.]bführung an den Staatshaushalt mindern darf. Im Übrigen stellen sich vergleichbare Probleme, wenn der [X.] nicht ausreicht, um aus ihm sämtliche Vergütungen zu bestreiten. [X.]uch in diesem Fall ist die Haftung des [X.]rbeitgebers nicht auf den [X.]inhalt beschränkt; vielmehr muss er die Verpflichtungen, die er durch den [X.]bschluss von [X.]rbeitsverträgen eingegangen ist, aus anderen Mitteln erfüllen.

II. Der [X.] kann in der Sache selbst nicht abschließend entscheiden. Die Tatsache, dass die Tarifvertragsparteien unter dem 24. Juli 2009 einen Änderungstarifvertrag geschlossen haben, ist eine [X.], die nicht dem Verbot der Berücksichtigung neuer Tatsachen aus § 559 [X.]bs. 1 Satz 1 ZPO unterfällt. Derartige [X.]n sind nach § 293 Satz 2 ZPO von [X.]mts wegen zu berücksichtigen (vgl. [X.] 15. [X.]pril 2008 - 9 [X.]ZR 159/07 - Rn. 38 ff., [X.] TVG § 1 [X.]ltersteilzeit Nr. 38 = Ez[X.] TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Es ist nicht ausgeschlossen, dass der [X.]nspruch des [X.] infolge der Neufassung des § 5 durch den Änd[X.] untergegangen ist. Dies wird das [X.] zu prüfen haben.

1. Gemäß § 5 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] nF wird für die jeweilige kalendermonatliche Ermittlung des Werts eines dem [X.]ltersteilzeitarbeitnehmer zustehenden [X.] sowohl in der [X.]rbeitsphase als auch in der Freistellungsphase das [X.]aufkommen des jeweils aktuellen Kalendermonats zugrunde gelegt. Fände diese Regelung rückwirkend auf den [X.]raum vom 1. [X.]pril bis zum 31. Oktober 2008 [X.]nwendung, wäre der Klageantrag zu 1. unbegründet. Der beklagte [X.] hätte die dem Kläger zustehenden [X.]nsprüche erfüllt, § 362 [X.]bs. 1 BGB. Die Höhe der [X.]e richtete sich im Falle der Rückwirkung ausschließlich nach dem [X.]umfang in der Freistellungsphase. Diese Berechnung legte der beklagte [X.] seinen Zahlungen an den Kläger im [X.]raum vom 1. [X.]pril bis zum 31. Oktober 2008 zugrunde.

2. Die Rückwirkung hängt von zwei Voraussetzungen ab, die der [X.] nach den bisherigen Feststellungen nicht abschließend zu prüfen vermag.

a) Eine Rückwirkung zulasten des [X.] kommt nur in Betracht, wenn die Tarifvertragsparteien für das Inkrafttreten der Änderung des § 5 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] aF einen [X.]punkt bestimmt haben, der vor dem 31. Okto-ber 2008 liegt. Diese [X.] wird das [X.], [X.] durch Einsichtnahme in die Originalurkunde des Änd[X.], aufzuklären haben.

b) Sollten die Tarifvertragsparteien ein Inkrafttreten des Änd[X.] für einen vor dem 31. Oktober 2008 liegenden [X.]raum bestimmt haben, wird das [X.] prüfen müssen, ob die Rückwirkung rechtswirksam ist.

aa) Im Verhältnis zwischen zwei gleichrangigen Tarifnormen gilt das [X.]blösungsprinzip (vgl. [X.] 21. Oktober 2009 - 4 [X.]ZR 477/08 - Rn. 29, [X.] TVG § 4 Nachwirkung Nr. 50 = Ez[X.] TVG § 4 Nachwirkung Nr. 46). Danach löst ein neuer Tarifvertrag die alte Ordnung in dem von den Tarifvertragsparteien bestimmten Umfang ab (vgl. [X.] 20. März 2002 - 10 [X.]ZR 501/01 - zu II 2 c cc (1) der Gründe, [X.] 100, 377). Die Zulässigkeit der autonomen Festsetzung des [X.]punkts des Inkrafttretens eines Tarifvertrags ergibt sich aus der den Tarifvertragsparteien in [X.]rt. 9 [X.]bs. 3 GG eingeräumten [X.], die auch das Recht umfasst, die zeitliche Geltung der von ihnen geschaffenen Normen zu bestimmen ([X.] 5. Juli 2006 - 4 [X.]ZR 381/05 - Rn. 68, [X.] 119, 1). [X.] Regelungen tragen somit während der Laufzeit des Tarifvertrags den immanenten Vorbehalt ihrer rückwirkenden [X.]bänderbarkeit durch Tarifvertrag in sich ([X.] 24. Oktober 2007 - 10 [X.]ZR 878/06 - Rn. 18, NZ[X.] 2008, 131). Die Tarifvertragsparteien können deshalb grundsätzlich jederzeit einen von ihnen früher selbst vereinbarten Tarifvertrag abändern, einschränken oder aufheben (vgl. [X.] 6. Juni 2007 -  4 [X.]ZR 382/06  - Rn. 18, Ez[X.] TVG § 4 Luftfahrt Nr. 15).

Soweit Änderungen der Tarifnorm Sachverhalte berühren, die in der Vergangenheit liegen, haben die Tarifvertragsparteien allerdings die Grenzen für eine Rückwirkung einzuhalten, die auch vom Gesetzgeber zu beachten sind (vgl. [X.] 6. Juni 2007 - 4 [X.]ZR 382/06 - Rn. 20, Ez[X.] TVG § 4 Luftfahrt Nr. 15). Die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung tarifvertraglicher Regelungen ist durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der [X.] begrenzt (vgl. [X.] 11. Oktober 2006 - 4 [X.]ZR 486/05 - Rn. 26, [X.] 119, 374). Die den Tarifvertragsparteien in [X.]rt. 9 [X.]bs. 3 GG eingeräumte [X.] umfasst die rückwirkende Inkraftsetzung von verschlechternden Bedingungen nur insoweit, als sie nicht den rechts-staatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes verletzen (vgl. [X.] 5. Juli 2006 - 4 [X.]ZR 381/05 - Rn. 69, [X.] 119, 1). Dabei ist das Vertrauen in den Bestand des tariflichen [X.]nspruchs unabhängig davon schutzwürdig, ob der Tarifvertrag für das [X.]rbeitsverhältnis kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit gilt oder ob dessen [X.]nwendung - wie im Streitfall - vertraglich vereinbart ist (vgl. [X.] 11. Oktober 2006 - 4 [X.]ZR 486/05 - Rn. 26, aaO).

Der [X.]rbeitnehmer darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Tarifvertragsparteien einen einmal entstandenen [X.] nicht rückwirkend beseitigen (vgl. [X.] 11. Oktober 2006 - 4 [X.]ZR 486/05 - Rn. 26, [X.] 119, 374). Dies gilt auch in den Fällen, in denen die [X.]nsprüche noch nicht erfüllt oder noch nicht fällig sind (vgl. [X.] 11. Oktober 2006 - 4 [X.]ZR 486/05 - Rn. 28, aaO). Ob und unter welchen Voraussetzungen das Vertrauen eines [X.]rbeitnehmers ausnahmsweise nicht schutzwürdig ist, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. [X.] 5. Juli 2006 - 4 [X.]ZR 381/05 - Rn. 67, [X.] 119, 1). Die Grundlage für schützenswertes Vertrauen besteht nicht mehr, wenn und sobald die [X.] mit einer Änderung rechnen müssen (vgl. [X.] 24. Oktober 2007 - 10 [X.]ZR 878/06 - Rn. 18, NZ[X.] 2008, 131). Dies setzt voraus, dass bereits vor der Entstehung des [X.]nspruchs hinreichende [X.]nhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Tarifvertragsparteien den - zukünftigen - [X.]nspruch zu Ungunsten der [X.]rbeitnehmer ändern werden. Dabei hat der Wegfall des Vertrauensschutzes nicht zur Voraussetzung, dass der einzelne Tarifunterworfene positive Kenntnis von den maßgeblichen Umständen hat. Entscheidend und ausreichend ist die Kenntnis der betroffenen Kreise (vgl. [X.] 22. Oktober 2003 - 10 [X.]ZR 152/03 - Rn. 40, [X.] 108, 176).

[X.]) Das [X.] wird für den Fall, dass eine Rückwirkung vorliegt, aufzuklären haben, ob und gegebenenfalls zu welchem [X.]punkt hinreichende [X.]nhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Tarifvertragsparteien die ursprünglichen Tarifregelungen des § 5 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 4 und § 8 [X.] aF in dem jetzt geltenden Sinne ändern würden.