Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2017, Az. 2 StR 459/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:240117B2STR459.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]/16
vom
24. Januar
2017
in der Strafsache
gegen

wegen versuchten Mordes u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts
und nach Anhörung des [X.]schwerdeführers
am 24.
Januar
2017
ge-mäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. Juni 2016 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben,
a) soweit er wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefähr-licher Körperverletzung zum Nachteil der Zeugin B.

verurteilt wurde,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe und die Maßre-gel.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in [X.] und wegen gefährlicher Körperverlet-zung zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt sowie seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Außerdem hat es eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.
1. Nach den Feststellungen des [X.]s wollte der Angeklagte am 7.
Oktober 2015 gegen 21.45 Uhr bei einem Einkaufsmarkt Leergut abgeben und Bier kaufen. Er führte eine Plastiktüte mit Leergut sowie ein Küchenmesser mit. Nachdem er auf seinem Fußweg zum Einkaufsmarkt die Zeugin Z.

,
die ihren Hund ausführte, sexuell bedrängt, von dieser aber bald wieder abge-lassen hatte, begegnete er den [X.] [X.].

und B.

, die sich vor
einem Hotel stehend unterhielten. Der Angeklagte wollte auf dem Bürgersteig zwischen den [X.] hindurch gehen. Als er die Zeugin [X.].

erreich-
te, drehte
er sich zu dieser um und stach unvermittelt mit dem Küchenmesser in Richtung ihres Bauches. Er glaubte, die [X.] hätten sich abfällig über ihn als vorbestraften Sexualstraftäter unterhalten, worüber er verärgert war. Er [X.] die Zeugin [X.].

verletzen und nahm deren Tod billigend in Kauf. Sein
Messerstich traf die Handtasche der Geschädigten, die diese vor dem Bauch trug. [X.]i weiteren Stichbewegungen verletzte der Angeklagte die sich wehrende Zeugin [X.].

an der Hand.
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Die Zeugin B.

erkannte den Angriff auf die Zeugin [X.].

, sie
sah allerdings das Messer nicht und ging von einem Schlag des Angeklagten aus. Sie wollte weglaufen, um Hilfe zu holen, weil sie weitere Schläge des [X.] gegen die Zeugin [X.].

selbst in Ge-

befindlichen Stromkasten. Dies bemerkte der Angeklagte und entschloss sich nunmehr die Zeugin B.

mit dem Messer anzugreifen. Er ließ freiwillig von
der Zeugin [X.].

ab, drehte sich blitzschnell zur Zeugin B.

um, hielt
sie an ihrer Jacke fest und drückte sie in die aus der [X.] und dem Stromkasten gebildete Ecke, wobei der Angeklagte in Tötungsabsicht sofort kräftig auf die Geschädigte mit dem Messer einstach, zunächst zweimal in das rechte [X.]in und sodann in den Bauch.
Die Zeugin B.

wurde von dem plötzlichen Angriff überrascht und
konnte aufgrund dessen zunächst nicht abwehrend reagieren, was der Ange-klagte bewusst zur Tatbegehung ausnutzte. Erst nach dem [X.] erkannte sie, dass der körperlich überlegene Angeklagte ein Messer in der Hand hielt, fiel daraufhin zu Boden und blieb auf dem Rücken liegen. Obwohl sie sich nunmehr nach Kräften wehrte und versuchte mit dem Oberarm ihr Gesicht und ihren
Hals zu schützen, konnte sie nicht verhindern, dass sich der Angeklagte in [X.]cken-höhe auf sie setzte und weiter kraftvoll mit dem Messer vor allem auf ihren

Als der Angeklagte schließlich versuchte, der Zeugin B.

mit dem
Messer in den Hals zu schneiden, kam ihr der Zeuge A.

zu Hilfe. Dieser
zog den Angeklagten von der Zeugin B.

herunter und warf ihn zu Boden.
Der Zeuge A.

konnte dem Angeklagten das Messer entwinden. Nach ei-
nem Gerangel wurde der Angeklagte festgehalten, konnte noch kurzzeitig [X.], wurde aber verfolgt und gestellt. Die schwer verletzte Zeugin B.

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wurde durch den Einsatz eines Notarztes und eine anschließende Notoperation im Krankenhaus gerettet.
2. Das [X.] hat angenommen, der Angeklagte sei vom Versuch der Tötung der Zeugin [X.].

strafbefreiend zurückgetreten. Jedoch falle
ihm eine gefährliche Körperverletzung zum Nachteil dieser Zeugin zur Last. Der Angriff auf die Zeugin B.

sei eine rechtlich selbständige Handlung. Diese
Tat
sei als Versuch des Mordes zu bewerten, weil der Angeklagte heimtückisch gehandelt habe. Die Zeugin B.

sei arg-
und wehrlos gewesen. Maßgeb-
lich sei dafür zwar die Lage bei [X.]ginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs. Allerdings sei das Opfer auch dann noch arglos, wenn ihm der Täter offen feindselig entgegentrete, die Zeitspanne zwischen dem Erkennen der Ge-fahr und dem unmittelbaren Angriff aber so kurz bemessen sei, dass dem Opfer keine Möglichkeit mehr bleibe, dem Angriff zu begegnen. Unter dem Angriff sei dabei nicht nur die eigentliche Tötungshandlung, sondern auch die unmittelbar davor liegende Phase zu verstehen.
Ein Tötungsversuch aus niedrigen [X.]weggründen scheide aus, weil der Angeklagte irrtümlich davon ausgegangen sei, die [X.] hätten sich abfäl-lig über ihn geäußert.

II.
1. Das Urteil ist rechtlich nicht zu beanstanden, soweit der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil der Zeugin [X.].
verur-
teilt wurde. Seine Revision ist jedoch begründet, soweit sie die Verurteilung we-gen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil der Zeugin B.

beanstandet.
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a) Die Annahme eines heimtückisch begangenen [X.] be-gegnet durchgreifenden rechtlichen [X.]denken.
Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass für die [X.]wer-tung als heimtückisch begangene Tat der Zeitpunkt des ersten mit Tötungsvor-satz ausgeführten Angriffs maßgeblich ist. Zu dieser Zeit ging die Zeugin B.

allerdings schon davon aus, dass der Angeklagte nach der Verletzung der
Zeugin [X.].

auch sie angreifen werde. Sie war daher nicht mehr arglos
und nur wegen Arglosigkeit wehrlos.
Die Rechtsprechung hat den Grundsatz, dass Heimtücke die Arglosigkeit des Angegriffenen bei [X.] voraussetzt, für Ausnahmefälle modifiziert (vgl. [X.], Urteil vom 3.
September 2015

3 StR 242/15, [X.], 340, 341; [X.]schluss vom 28.
Juni 2016

3 [X.], [X.], 2899; weitere Nach-

611 [X.]). Ein solcher Ausnahmefall liegt zum [X.]ispiel vor, wenn der Täter das Opfer mit [X.] in einen Hinterhalt lockt, um eine günstige Gelegenheit zur Tötung zu schaffen, und die entsprechenden Vorkehrungen und Maßnahmen bei Aus-führung der Tat
noch fortwirken (vgl. [X.], [X.]schluss vom 7.
April 1989

3
StR 83/89, [X.], 364). Die Verurteilung wegen versuchten [X.] kann im vorliegenden Fall aber auch nicht auf eine Ausnahme von dem Grund-satz, dass Heimtücke die Arglosigkeit des Angegriffenen bei [X.]ginn des [X.] oder Leben voraussetzt, gestützt werden. Auch in den Ausnah-mefällen hat die Rechtsprechung stets daran festgehalten, dass der Täter be-reits in diesem Moment mit Tötungsvorsatz gehandelt haben muss (vgl. [X.], [X.]schluss vom 6.
November 2014

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StR 416/14, [X.], 31 f. mit [X.]. [X.]). Daran fehlt es hier. Der Angeklagte hat sich nach den getroffenen Feststellungen zum Angriff auf die Zeugin B.

erst entschlossen, nachdem
diese sich angesichts des Angriffs auf die Zeugin [X.].

zur Flucht gewandt
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hatte, weil sie auch einen Angriff auf ihre eigene körperliche Unversehrtheit be-fürchtete.
Die Voraussetzungen des [X.] der Heimtücke liegen deshalb nicht vor; andere Mordmerkmale hat das [X.]
verneint. Das Urteil kann daher keinen [X.]stand haben, soweit es die Tat zum Nachteil der Zeugin B.

betrifft. Der Aufhebung unterliegt zugleich die für sich genommen rechtsfeh-
lerfrei erfolgte Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Kör-perverletzung.
Der [X.] hebt

nur insoweit abweichend vom Antrag des Generalbun-desanwalts

die zugehörigen Feststellungen mit auf. Wegen des Wertungsfeh-lers ist nämlich auch die unzutreffende Feststellung getroffen worden, die Zeu-gin B.

sei von dem Angriff überrascht worden, habe aufgrund dessen
nicht abwehrend reagieren können und der Angeklagte habe diese Arg-
und Wehrlosigkeit bewusst zur Tatbegehung ausgenutzt.
b) Mit der Aufhebung des Schuldspruchs wegen der Tat zum Nachteil der Zeugin B.

entfallen die lebenslange Freiheitsstrafe als Einzelstrafe
sowie die Gesamtstrafe. Ferner hebt der [X.] den [X.] auf, weil die Verurteilung wegen versuchten Mordes ein wesentlicher Grund der [X.] in der Sicherungsverwahrung nach dem Ermessen des Gerichts gemäß §
66 Abs.
3 Satz
2 StGB war.
2. Der zugunsten der Zeugin B.

ergangene Ausspruch im Adhäsi-
onsverfahren bleibt unberührt. Über ihre Anträge hat wiederum der neue Tatrichter zu entscheiden (vgl. [X.], Urteil vom 28. November 2007

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StR 477/07, [X.]St 52, 96, 98).

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3. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der [X.] auf Fol-gendes hin:
a) [X.]denken bestehen gegen die Annahme des [X.]s, dass die Voraussetzungen des §
21 StGB nicht vorliegen.
Das [X.] hat

dem psychiatrischen Sachverständigen folgend

eine dissoziale Persönlichkeitsstörung festgestellt, aber angemerkt, dass diese ie Persönlichkeitsstörung hervorgerufenen psycho[X.] Leistungseinbußen seien nicht mit den Defiziten vergleichbar, die als Folge krankhafter seelischer Störungen auftreten. Der Angeklagte habe in der Haft eine Umschulung absol-viert, bereits während der
Inhaftierung eine partnerschaftliche [X.]ziehung unter-k-turierten Haftbedingungen weitgehend gut funktioniert, nach der Entlassung mit seiner Partnerin eine gemeinsame Wohnung bezogen, von Sozialleistungen er sich um eine neue Wohnung und einen Arbeitsplatz bemüht und dadurch seine Fähigkeit zur [X.] Kommunikation unter [X.]weis gestellt.
Diese Wertung lässt die Feststellung außer [X.]tracht, dass der [X.] verlaufen seien und in letzter Konsequenz zu delinquentem Verhalten
n-flikthaft und führte im März 2014 zu einer Körperverletzung zum Nachteil seiner Partnerin, aufgrund derer sie sich im [X.] 2014 von ihm trennte und ins Frauenhaus zog, bevor sie anschließend eine eigene Wohnung in H.

fand.
Nachdem man sich zwischenzeitlich versöhnt hatte, plante der Angeklagte zu-letzt ebenfalls nach H.

in eine eigene Wohnung zu ziehen. Er bemühte sich
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h-vollziehbarer Weis
i-onstoleranz, die Unfähigkeit zu einem Schuldbewusstsein und das anhaltende Verleugnen oder Bagatellisieren früherer Straftaten hat das [X.] [X.], aber nicht erkennbar in die [X.]wertung der Schwere der anderen seeli-schen Abartigkeit einbezogen. Frühere Anpassungen des Angeklagten an die strukturierten [X.]dingungen in der Haft und das Leben von Sozialleistungen nach der bedingten Entlassung sind von geringer Aussagekraft für seine psy-chosoziale Leistungsfähigkeit. Die vom [X.] übernommene abweichen-de Aussage des psychiatrischen Sachverständigen lässt besorgen, dass ein fehlerhafter [X.]urteilungsmaßstab zugrunde gelegt wurde.

kommt eine [X.]wertung des [X.] als schwere andere seelische Abar-tigkeit in [X.]tracht. Die Annahme, eine dissoziale Persönlichkeitsstörung sei niemals eine seelische Abartigkeit im Sinne der §§
20, 21 StGB, wäre ebenso fehlerhaft, wie die [X.]hauptung, derartige Persönlichkeitsstörungen erfüllten stets die Voraussetzungen eines Eingangsmerkmals (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Juni 1991

5 StR 122/91, [X.]St 37, 397, 400 f.). Die Fragen, ob eine fest-n-lichkeitsstörung schwer gewesen ist und ob sie bei der [X.]gehung der Tat die Fähigkeit des Angeklagten, sich entsprechend einer vorhandenen Einsicht in das Unrecht der Tat zu steuern, erheblich vermindert hat, sind durch Gesamt-würdigung der Persönlichkeit, ihrer Entwicklung, der Vorgeschichte und des unmittelbaren Anlasses sowie der Ausführung der Tat und des Nachtatverhal-tens zu prüfen. Der Vergleich mit den Auswirkungen krankhafter seelischer [X.] hat sich auch entgegen der Akzentsetzung des Sachverständigen, die das [X.] akzeptiert hat, nicht notwendig an solchen Krankheitsbildern zu 20
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orientieren, die zu einem Ausschluss der Schuldfähigkeit führen. Der Vergleich mit schwächeren Formen kann genügen ([X.] aaO, [X.]St 37, 397, 401 f.). Die festgestellte [X.] der festgestellten dis[X.] Persönlichkeits-störung des Angeklagten spricht für deren rechtliche Einordnung als schwere andere seelische Abartigkeit.
Maßgeblich wäre danach gegebenenfalls die weitere Frage, ob die Steu-erungsfähigkeit des Täters bei der [X.]gehung der Tat infolge dieser
Störung erheblich eingeschränkt war. Im Allgemeinen führen Persönlichkeitsstörungen nämlich zwar nicht zur Aufhebung der Unrechtseinsicht oder der [X.]; sie können aber eine erhebliche Verminderung des Hemmungsvermö-gens zur Folge haben (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2004

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StR 346/03, [X.]St 49, 45, 54). Dafür hat der Tatrichter auch die Entwicklung des [X.] in den Blick zu nehmen, die sich

unbeschadet des begrenzten [X.] im engeren Sinn

hier von dem sexuellen Übergriff des Angeklagten auf die Zeugin Z.

über die kurz darauf erfolgte gefährliche
Körperverletzung zum Nachteil der Zeugin [X.].

bis zu dem Versuch der
Tötung der Zeugin B.

im [X.]isein der Zeugin [X.].

erstreckte. Die
Urteilsgründe lassen besorgen, dass die motivationalen Zusammenhänge die-ses komplexen Geschehens vom [X.] nicht erschöpfend im Hinblick auf die Fragen gewürdigt wurden, ob die darin auch zum Ausdruck kommende see-lische Abartigkeit des Angeklagten schwer und die hierdurch bedingte [X.] seines Hemmungsvermögens erheblich gewesen ist.
b) Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls auch das Vorliegen der Vo-raussetzungen der Maßregel gemäß §
66 Abs.
3 Satz
2 StGB dahin zu prüfen haben, dass für eine Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwah-rung neben der Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe

gegebenenfalls

kein [X.]darf besteht.
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Zwar hat der [X.] für die Fälle der zwingenden Maßre-gelanordnung nach §
66 Abs.
1 StGB angenommen, dass diese neben der Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe in [X.]tracht kommt. Damit soll dem [X.] für den Fall des Wegfalls der lebenslangen Freiheitsstrafe aufgrund einer Revision oder eines [X.] des Angeklagten entgegengewirkt werden, gegen den eine zunächst nicht verhängte Maßregel gemäß §
66 StGB wegen des Verschlechterungsverbots gemäß §
358 Abs.
2 Satz
1 oder §
373 Abs. 2 Satz
1 StPO neben einer verbleibenden zeitigen Frei-heitsstrafe nicht mehr angeordnet werden könnte ([X.], Urteil vom 24.
Oktober 2013

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StR 124/13, [X.]St 59, 56, 61 [X.] mit [X.]. [X.], [X.] 2014, 174 [X.]; s.a. [X.], Die lebenslange Freiheitsstrafe, 2011, S.
321 f.). Dies ent-hebt aber die Gerichte im Erkenntnisverfahren jedenfalls im Fall einer Ermes-sensentscheidung gemäß §
66 Abs.
2 oder Abs.
3 StGB nicht von der [X.]rück-sichtigung der Tatsache, dass es voraussichtlich nie zur Vollziehung der [X.] kommen kann, wenn der Angeklagte auch zu einer lebenslangen Frei-heitsstrafe verurteilt wird.
Der [X.] hat deshalb für [X.] nach §
66 Abs.
2 und Abs.
3 StGB
ausgeführt, dass eine solche regelmäßig nicht [X.] ist, wenn auch eine lebenslange Freiheitsstrafe verhängt wird (vgl. [X.], [X.]schluss vom 12.
Dezember 2012

2 StR 325/12; Urteil vom 25.
Juli 2012

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StR 111/12, [X.]R StGB §
66 Abs.
2 Ermessensentscheidung
8; Urteil vom 10.
Januar 2013

3 StR 330/12; Urteil vom 12.
Juni 2013

5 [X.], [X.], 524; [X.]schluss vom 17.
April 2014

3 StR 355/13, [X.], 207; s.a. [X.] in Festschrift für [X.], 2015, 197, 201 [X.]; [X.], aaO S.
334; [X.], [X.], 307, 317 f.). Es ist nämlich nahezu ausgeschlossen, dass es dann jemals zur Vollstreckung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung kommt, weil der Angeklagte nach Vollstreckung der [X.] der lebenslangen Freiheitsstrafe nur bedingt entlas-23
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sen werden kann, sofern er nicht mehr als gefährlich angesehen werden kann; fällt dagegen die Legalprognose negativ aus, bleibt es bei der Vollstreckung der lebenslangen Freiheitsstrafe.
Fischer

Appl Eschelbach

Zeng Grube