Bundespatentgericht, Beschluss vom 18.01.2012, Az. 26 W (pat) 50/10

Gegen die Eintragung der Marke 307 25 029

[X.]

für die Waren

"Klasse 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; tiefgefrorenes, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtmus; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette

Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate einschließlich Zerealienriegel; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Pralinen mit und ohne Füllung sowie alle übrigen Schokoladewaren, Bonbons, Fruchtgummi, Kaugummi (ausgenommen für medizinische Zwecke) und andere Zuckerwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Saucen (Würzmittel), Gewürze, Kühleis

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirup und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken"

ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke 003017456

[X.],

die für die Waren

"Klasse 29: Konservierte, getrocknete und gekochte Früchte und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Milchprodukte, nämlich [X.], bestehend vor allem aus Joghurt sowie aus Fruchtsäften oder [X.]n

Klasse 31: Frische Früchte

Klasse 32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; andere nicht-alkoholische Getränke, nämlich Limonaden, [X.] und [X.]; Fruchtsäfte, [X.], [X.] und Gemüsegetränke; Sirupe und andere Präparate zur Herstellung von Getränken"

eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 32 des [X.] hat den Widerspruch mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen, weil die Gefahr einer Verwechslung der beiderseitigen Marken nicht bestehe (§§ 125b, 43 Abs. 2 S. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Zur [X.]ündung hat sie ausgeführt, dass die angegriffene Marke von der prioritätsälteren Widerspruchsmarke trotz ihrer Eintragung für teilweise identische Waren den rechtlich gebotenen Abstand in jeder Richtung einhalte, weil die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke angesichts ihres beschreibenden [X.] weit unterdurchschnittlich sei. Sie sei [X.] aus den [X.] [X.]iffen "[X.]" und "[X.]" gebildet. Der [X.]iff "Quell" habe, wie sich aus dem Eintrag im [X.] ergebe, auch die Bedeutung "Ursprung". Damit stehe der Gesamtbegriff "Fruchtquell" für fruchthaltige Getränke oder Nahrungsmittel. Bei den Waren, für die die Widerspruchsmarke eingetragen sei, handele es sich um derartige Getränke und Lebensmittel. Der Widerspruchsmarke sei daher zwar ein Schutz gegenüber einer für identische Waren eingetragenen jüngeren, identischen Marke zu gewähren. Sie könne jedoch keinen darüber hinausgehenden markenrechtlichen Schutz beanspruchen. Die jüngere Marke unterscheide sich vor diesem Hintergrund auf Grund ihrer fremdartigen Gesamtkombination im phonetischen und schriftbildlichen Gesamteindruck hinreichend deutlich von der Widerspruchsmarke. Die von der Widersprechenden behauptete nachträgliche Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke durch intensive Benutzung habe die Widersprechende weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht. Die glaubhaft gemachten Umsatzzahlen der Jahre 2005 und 2006 erlaubten für sich genommen keine Rückschlüsse auf die Bekanntheit der Marke. Es fehle an Angaben zum Marktvolumen und zu [X.] für die Marke. Auch eine demoskopische Befragung oder eine andere objektive Statistik seien nicht vorgelegt worden.

Dagegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie ist weiterhin der Ansicht, dass zwischen den beiderseitigen Marken die Gefahr schriftbildlicher und klanglicher Verwechslungen bestehe. Die Markenstelle habe bei ihrer Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Marken für weitgehend identische und im Übrigen hochgradig ähnliche Waren eingetragen seien und die von ihr behauptete angebliche Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke durch deren intensive Benutzung kompensiert worden sei. Aus den bereits im Verfahren vor der Markenstelle glaubhaft gemachten Absatzzahlen für die unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Fruchtsäfte und Fruchtsaftgetränke in Verbindung mit den im Beschwerdeverfahren vorgelegten Statistiken zu den [X.] aller Hersteller der Fruchtsaftbranche ergebe sich, dass die unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Getränke einen kleinen, aber nennenswerten Anteil am gesamten [X.] erreicht hätten. Aber auch bei einer Außerachtlassung der Benutzungslage bestehe zwischen den Marken entgegen der Ansicht der Markenstelle die Gefahr von Verwechslungen; denn im Gegensatz zu den die Waren beschreibenden Markenbestandteilen "[X.]" und "[X.]" weise der in beiden Marken übereinstimmend enthaltene weitere Bestandteil "[X.]" für Getränke - abgesehen von Mineralwässern und kohlensäurehaltigen Wässern - und andere Lebensmittel keinen beschreibenden [X.]iffsgehalt auf, weil er einen Ort bezeichne, an dem Grundwasser auf natürliche Weise austrete, oder allenfalls noch im Sinne eines Ortes verstanden werden könne, an dem Waren zu erhalten seien. In diesen Bedeutungen bezeichne das Wort "[X.]" aber keine Eigenschaft von Waren. Bei dieser Sachlage sei für die Beurteilung der Markenähnlichkeit aber maßgeblich auf die Übereinstimmung der Marken in diesem Bestandteil abzustellen, der für die hier maßgeblichen Waren kennzeichnungskräftiger sei als die im vorangestellten, für diese Waren glatt beschreibenden [X.]iffe "[X.]" bzw. "[X.]". Auch wenn diese beschreibenden Bestandteile für die Beurteilung der Markenähnlichkeit im Gesamteindruck mit herangezogen würden, bestehe zwischen den beiderseitigen Marken eine hochgradige Ähnlichkeit, weil sie an den Wortanfängen und -enden übereinstimmten und sich die einzigen visuellen Unterschiede nur in den regelmäßig wenig beachteten Wortmitten fänden.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 32 des [X.] vom 17. März 2008 und 7. April 2010 aufzuheben und die Löschung der Marke 307 25 029 anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie bestreitet die von der Widersprechenden behauptete nachträgliche Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und macht diesbezüglich geltend, dass es sich bei den Getränken, für die die Widerspruchsmarke benutzt worden sei, um Massenwaren des täglichen Bedarfs handele. Vor diesem Hintergrund stelle der von der Widersprechenden behauptete [X.] keine intensive Benutzung der Widerspruchsmarke dar, die die Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke überwinden könnte. Die Markeninhaberin tritt ferner der Behauptung der Widersprechenden entgegen, dass es sich bei dem beiden Marken gemeinsamen Bestandteil "[X.]" nicht um eine für Fruchtsäfte oder Fruchtsaftgetränke beschreibende Angabe handele und verweist darauf, dass eine Vielzahl von alkoholfreien Getränken auf der Basis oder unter Zusatz von Mineralwasser oder kohlensäurehaltigem Wasser hergestellt würden. Da die Widerspruchsmarke eine Kombination aus rein beschreibenden Wörtern darstelle, weise sie nur eine äußerst geringe Kennzeichnungskraft auf. Daher genügten geringe Abweichungen, um Verwechslungen mit ihr auszuschließen. Die angegriffene Marke unterscheide sich von der Widerspruchsmarke aufgrund der unterschiedlichen [X.] und des unterschiedlichen Sprechrhythmus in ausreichendem Maße.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist unbegründet. Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke besteht, wie die Markenstelle in den angegriffenen Beschlüssen zutreffend festgestellt hat, nicht die Gefahr von Verwechslungen [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.].

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne dieser markenrechtlichen Bestimmung ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den maßgeblichen Beurteilungskriterien der Identität bzw. Ähnlichkeit der Marken und der Identität bzw. Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (st. Rspr., vgl. u. a. [X.] GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) "[X.]Puma"; GRUR 1998, 922, 923 - [X.]; [X.] 1999, 236, 239 (Nr. 18-21) "[X.]"; [X.]. 2000, 899, 901 (Nr. 40) "[X.]/[X.]"; GRUR 2005, 1042, 1044 (Nr. 27) "[X.] LIFE"; [X.], 523, 524 "[X.]/[X.]"; [X.], 859, 860 (Nr. 16) "Malteserkreuz"; [X.], 903 "[X.]"). Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr stellt eine Rechtsfrage dar (Amtl.[X.]. zum Regierungsentwurf des [X.], [X.] 1994 - Sonderheft - S. 45 ff., 65; [X.], 61, 62 - [X.]/[X.]; [X.], 1055, 1059, Nr. 62 - airdsl), bei der es um die Frage geht, welcher Schutzumfang einer Marke zukommt, also welchen Abstand die Marke von konkurrierenden jüngeren Marken fordern kann ([X.], 96, 100 - [X.]/flow; [X.] GRUR 2004, 537, 545). Deshalb kann bei signifikant schwachen Marken aus Rechtsgründen eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sein, obwohl nach der Lebenserfahrung eine hochgradige Markenähnlichkeit und Verwechslungsgefahr kaum zu bestreiten ist ([X.], 963, 965 - [X.]/[X.]us).

Hiervon ausgehend hält die angegriffene, prioritätsjüngere Marke von der prioritätsälteren Widerspruchsmarke den gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gebotenen Abstand in jeder Richtung ein, obwohl sie für Waren eingetragen worden ist, die mit denen der prioritätsälteren Widerspruchsmarke weitgehend identisch und im Übrigen hochgradig ähnlich sind; denn die Widerspruchsmarke weist - wie die Markenstelle in den angegriffenen Beschlüssen zutreffend festgestellt hat - für die Waren, für die sie eingetragen worden ist, angesichts ihres beschreibenden [X.] nur eine sehr geringe Kennzeichnungskraft auf, und die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen lassen auch nicht den Schluss zu, dass die Kennzeichnungskraft nachträglich durch eine intensive Benutzung der Marke merklich gesteigert worden ist, weshalb sie nur einen sehr engen Schutzumfang beanspruchen kann.

Die Feststellung der konkreten Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke, aus der Rechte gegenüber einer jüngeren Marke hergeleitet werden, ist im Einzelfall unabdingbare Voraussetzung und Grundlage für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ([X.], 510, 513 - Teekanne II; [X.], 505, 507, Nr. 20 - TUC-Salzcracker). Schutzunfähige Zeichen und Angaben können für sich gesehen nicht Grundlage einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr sein ([X.], 48, 51 - frei öl). Die schwächste Kennzeichnungskraft kommt Marken zu, bei denen es sich um beschreibende oder sonst schutzunfähige Angaben handelt. Solchen Marken kann wegen der Bindung an die Eintragung zwar nicht jeder Schutz abgesprochen werden. Ihr Schutzbereich ist jedoch auf ein Minimum beschränkt, so dass schon geringe Abwandlungen oder Hinzufügungen aus dem Schutzumfang der Marke herausführen und eine Verwechslungsgefahr beseitigen ([X.] PAVIS PROMA Beschluss vom [X.], 24 W (pat) 79/07 - [X.]/[X.]; Beschluss vom 7.05.2007, 30 W (pat) 243/04 - [X.]/Bioline). Eine markenrechtlich relevante, d. h. zur Verwechslungsgefahr führende Markenähnlichkeit ist auch und insbesondere zu verneinen, soweit sich die Übereinstimmungen der Marken auf die beschreibende oder sonst schutzunfähige Angabe beschränken (BGH [X.], 803, 804, Nr. 22 - [X.]; a. a. O. - [X.]/[X.]us).

Die Widerspruchsmarke "[X.]" ist aus den beiden [X.]iffen "[X.]" und "[X.]" in [X.]er Weise zusammengesetzt. Der [X.]iff "[X.]" stellt für alle Lebensmittel, die Früchte enthalten, aus Früchten hergestellt sein oder einen natürlichen oder künstlichen Fruchtgeschmack aufweisen können, eine beschreibende Angabe über die Beschaffenheit der Ware dar. Das Wort "[X.]" bezeichnet zum einen eine (Wasser-)Quelle und ist damit bereits direkt beschreibend in Bezug auf Mineralwässer und alle übrigen Wässer, die aus einer Quelle entnommen werden. Es hat darüber hinaus aber auch die von der Markenstelle zutreffend ermittelte weitere Bedeutung "Ursprung" ([X.], [X.], 3. Auflage, S. 1204). Damit weist die Widerspruchsmarke "[X.]" auch auf etwas Fruchthaltiges hin, wie z. B. auf Getränke oder Lebensmittel mit einem Anteil an Früchten. Bei dieser Sachlage sind nicht nur die Einzelbestandteile der Widerspruchsmarke, sondern auch der aus ihnen gebildete Gesamtbegriff "[X.]" beschreibend für Lebensmittel, die aus Früchten produziert werden bzw. einen Fruchtanteil oder einen fruchtigen Geschmack aufweisen. Deswegen weist die Widerspruchsmarke von Haus aus eine erheblich reduzierte Kennzeichnungskraft auf und in Folge dessen einen sehr geringen Schutzbereich.

Die von der Widersprechenden zur Glaubhaftmachung einer nachträglichen Steigerung der Kennzeichnungskraft vorgelegten Unterlagen sind nicht geeignet, diesen Nachweis zur erbringen. Die zur [X.]ündung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft notwendige Benutzung der Marke geht in ihren Anforderungen über die rechtserhaltende Benutzung [X.] § 26 [X.] deutlich hinaus. Hierfür ist eine durch intensive und nicht nur kurzfristige Benutzung entstandene gesteigerte Verkehrsbekanntheit erforderlich. Zur Feststellung einer solchen gesteigerten Verkehrsbekanntheit bedarf es der Berücksichtigung aller relevanten Umstände im Einzelfall, wie des Marktanteils der Marke, ihrer Benutzungsdauer und -intensität, ihrer geographischen Verbreitung, der für die Marke getätigten [X.] sowie des Anteils der Verkehrskreise, die die mit der Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rn. 114 [X.]). Diesen Anforderungen können die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen nicht genügen. Den vorgelegten Unterlagen sind zwar Zahlen zu den unter der Widerspruchsmarke mit Fruchtsäften und Fruchtsaftgetränken für die Jahre 2004 bis 2006 zu entnehmen, die zudem glaubhaft gemacht worden sind. Die im Beschwerdeverfahren vorgelegten weiteren Unterlagen zu den [X.] der TOP 22 der Fruchtsaftindustrie sind jedoch nicht geeignet, den Marktanteil der unter der Widerspruchsmarke erzeugten und verkauften Fruchtsäfte und [X.] nachzuweisen; denn sie beziehen sich nicht allein auf die Widerspruchsmarke, sondern auf die Gesamtheit der von der Widersprechenden, auch unter anderen Marken wie "[X.]" oder "[X.]" verkauften Fruchtsäfte und Fruchtsaftgetränke. Werden die erzielten Gesamtabsatzmengen der Fruchtsaftindustrie im Inland von rund 4 Milliarden Liter, wie sie von der Widersprechenden selbst vorgetragen worden sind, in Relation zu den von der Widersprechenden glaubhaft gemachten Absatzzahlen, die mit der Widerspruchsmarke in den Jahren 2004 bis 2006 erzielt worden sind, gesetzt, so ergibt sich, dass die unter der Widerspruchsmarke abgesetzten [X.] lediglich rund … % des [X.] ausgemacht haben. Ein solcher Marktanteil vermag ohne die Glaubhaftmachung weiterer Tatsachen, die eine erhöhte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke glaubhaft machen könnten, wie z. B. Aufstellungen über umfangreiche und langjährige [X.] oder eine demoskopische Befragung, eine nachträgliche Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke allein nicht zu begründen, weil selbst umsatzstarke Marken wenig bekannt sein können ([X.] [X.] 2007, 126 - [X.] und [X.]; [X.] PAVIS PROMA 26 W (pat) 23/06, Beschluss vom 23.04.2008 - Grüne Bierflasche). Angaben zu den [X.] für die Widerspruchsmarke sowie sonstige, objektiv aussagekräftige Unterlagen zur Bekanntheit der Widerspruchsmarke im Verkehr hat die Widersprechende jedoch nicht vorgelegt.

Schließlich beschränkt sich der Zeitraum, für den von der Widersprechenden Umsatz- und Absatzzahlen vorgelegt wurden, auf die Jahre 2005 und 2006. [X.] aufgrund einer gesteigerten Verkehrsbekanntheit ist jedoch sowohl für den Prioritätszeitpunkt der jüngeren Marke zu führen als auch für den Zeitpunkt der abschließenden gerichtlichen Entscheidung über den Widerspruch (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Auflage, § 9 Rdn. 187 [X.]), für den es an der notwendigen Glaubhaftmachung fehlt. Auch deshalb konnte mit den eingereichten Unterlagen eine nachträgliche Steigerung der von Haus aus geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht begründet werden, weshalb für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] von einer deutlich unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen war. Bei dieser Sach- und Rechtslage reichen die vorhandenen Unterschiede in den Marken aus, um eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr auszuschließen.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungsschatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. U. a. [X.] GRUR 2004, 428, 431 Nr. 53 - Henkel; BGH [X.] 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE [X.]; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im ([X.] und im [X.]iffsgehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung aus ([X.], 340, 347 - Lions; BGH [X.] 2008, 393, 395 Nr. 21 - [X.]).

In klanglicher Hinsicht weist die jüngere Marke "[X.]" auf Grund ihrer gegenüber der Widerspruchsmarke "[X.]" veränderten Vokalfolge und [X.] deutliche, unüberhörbare und im Erinnerungsbild haften bleibende Abweichungen auf. Dabei stehen im Bestandteil "[X.]" der angegriffenen Marke zwei gedehnt ausgesprochene Vokale dem vor der folgenden Konsonantenfolge "[X.]" kurzen Vokal "U" der Widerspruchsmarke gegenüber, was zu einer deutlichen Veränderung des Gesamtklangbildes führt.

Auch die schriftbildliche Ähnlichkeit der beiderseitigen Marken ist nur sehr gering. Insoweit unterscheiden sich die beiden Wortmarken ebenfalls deutlich in ihren Anfangsbestandteilen "[X.]" und "[X.]". Auch wenn diese Bestandteile jeweils im [X.] und [X.] die gleiche Bedeutung haben, wird der angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Zugehörigkeit dieser beiden Markenbestandteile zu unterschiedlichen Sprachen erkennen bzw. - auch wenn sich ihm die Bedeutung des [X.] Wortes "[X.]" nicht erschließt - den geläufigen [X.] [X.]iff "[X.]" erfassen, was zum schriftbildlichen [X.] beider Markenwörter beitragen wird. In jedem Fall ist die schriftbildliche und klangliche Ähnlichkeit der beiderseitigen Marken zu gering, um angesichts der geringen Kennzeichnungskraft und des daraus resultierenden geringen Schutzumfangs der Widerspruchsmarke eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr begründen zu können.

Es besteht auch keine rechtlich relevante begriffliche Ähnlichkeit der beiderseitigen Marken. Ausgehend von dem Grundsatz, dass eine schutzunfähige Angabe für sich gesehen nicht Grundlage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr sein darf, reicht eine Übereinstimmung in beschreibenden [X.]iffen - wie sie "[X.]" und "[X.]" für Getränke und andere Lebensmittel darstellen - nicht aus, um eine begriffliche Verwechslungsgefahr zu begründen ([X.]E 22, 231, 232 ff. - OPTItherm/[X.]; [X.] PAVIS PROMA 24 W (pat) 113/04, Beschluss vom [X.] - [X.]/FIT-H-MIN).

Auch für eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt einer gedanklichen Verbindung sind Tatsachen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Deshalb konnte die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg haben.

Zu einer Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf eine der Verfahrensbeteiligten gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 [X.] haben weder die Sach- und Rechtslage noch das Verhalten der Verfahrensbeteiligten Anlass gegeben.