Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2012, Az. V ZB 138/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB
138/11
vom

3. Mai 2012

in dem Prozesskostenhilfeverfahren

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 3. Mai 2012 durch [X.]
Dr.
Krüger, die Richter [X.] und
Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr.
Stresemann und [X.] Czub

beschlossen:
Dem Kläger wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren Prozesskos-tenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt

bewilligt.
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats des [X.] vom 18. April 2011 wird [X.].
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt

Gründe:

I.
Der Antragsteller, der seit dem 11. Januar 2006 Insolvenzverwalter über das
Vermögen von H.

H.

B.

(im Folgenden: Schuldner) ist, verlangt von den Beklagten Zahlung einer Entschädigung von insgesamt 57.769,12

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das dem Schuldner sowie einer aus dem Schuldner und seiner Tochter [X.] gehörte.
Er hat Prozesskostenhilfe für eine Klage beantragt. Das [X.] hat den Antrag, das [X.] hat die sofortige Beschwerde gegen diese Entscheidung zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-folgt der Antragsteller sein Prozesskostenhilfegesuch weiter.
II.
Das Beschwerdegericht meint, dass dem Antragsteller als [X.] kraft Amtes die beantragte Prozesskostenhilfe nach §
116 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht zu bewilligen sei. Zwar könne er die für die Rechtsverfolgung erforderlichen Kos-
zuzumuten.
Auch wenn ein günstiger Ausgang des Rechtsstreits nicht sicher festste-he, sei es den Gläubigern zumutbar, das Risiko der Prozessführung mitzutra-gen und den Verlust der eingesetzten Prozesskosten in Kauf zu nehmen, wenn eine wirtschaftlich denkende vermögende [X.] ein solches Prozessrisiko ein-gehen würde. Der Auffassung von Motzer ([X.], 3. Auflage, §
116 Rn. 17), dass den Gläubigern eine Finanzierung nur zugemutet werden könne, wenn wenigstens die Rückzahlung des Vorschusses aus der Masse sichergestellt sei, sei nicht zu folgen, da § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine solche Besserstellung der Insolvenzgläubiger gegenüber anderen Prozessparteien nicht vorsehe.

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III.
Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis zu Recht die Beschwerde des Insolvenzverwalters gegen den die Gewährung von Prozesskostenhilfe versa-genden Beschluss zurückgewiesen.
1. Die
Prozesskosten können allerdings nicht aus der von dem [X.] verwalteten Masse aufgebracht werden (§ 116 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 ZPO). Aus den dem Verwalter zur Verfügung stehenden Barmitteln von weniger die für eine gerichtliche Gerster Instanz erforderlich sind.
2. Der Antragsteller hat jedoch nicht dargelegt, dass es den am Gegen-stand des Rechtsstreits
wirtschaftlich beteiligten Gläubigern nicht zuzumuten ist, die Kosten des Rechtsstreits aufzubringen (§ 116 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 1 ZPO).
a) [X.] sind Vorschüsse auf Prozesskosten nur Gläubigern, [X.] die erforderlichen Mittel unschwer aufbringen können und deren zu erwar-tender Nutzen bei vernünftiger, auch das Eigeninteresse sowie das Prozess-kostenrisiko angemessen berücksichtigender Betrachtungsweise bei einem [X.] durch den Verwalter deutlich größer sein wird ([X.], Beschlüsse vom 27. September 1990
[X.], NJW 1991, 40, 41 und vom 6. März 2006
[X.], NJW-RR 2006, 1064 Rn. 9). Das ist auf der Grundlage einer wertenden Abwägung aller Umstände zu entscheiden, bei der insbesondere die zu erwartende Verbesserung der Quote im Fall des Obsie-gens des Verwalters, das Prozess-
und das Vollstreckungsrisiko und die Gläu-bigerstruktur zu berücksichtigen sind ([X.], Beschlüsse vom 6. März 2006

II
ZB 11/06, NJW-RR 2006, 1064, 1065 Rn. 15 und vom 25. November 2010 5
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VII [X.], [X.], 132). Diese Beurteilung unterliegt der tatrichterli-chen Würdigung des [X.] ([X.], Beschluss vom 25. November 2010
VII [X.], aaO), die von dem Rechtsbeschwerdegericht allein auf Rechtsfehler überprüft werden kann.
b) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach §
116 Satz 1 Nr. 1 ZPO den Gläubigern eine Aufbringung der Kosten selbst dann zuzumuten ist, wenn sie bei einem [X.] aus der Masse keinen Ersatz der von ihnen vorgeschossenen Kosten erhalten. Der abweichenden Ansicht von Motzer ([X.], 3. Aufl., § 116 Rn. 17) ist das Be-schwerdegericht zu Recht nicht gefolgt. § 116 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO wä-re dann weitgehend bedeutungslos, weil sich die Frage nach einem Vorschuss der Gläubiger für den von dem Verwalter zu führenden Rechtsstreit ohnehin erst stellt, wenn die Kosten aus der Masse nicht aufgebracht werden können. §
116 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 Halbsatz
2 ZPO enthält im Übrigen hinsichtlich der Voraussetzungen der Unzumutbarkeit der Kostenaufbringung für die an dem Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten keine von dem [X.] abweichende Regelung, nach der leistungsfähige [X.]en die Kosten für die Prozessführung grundsätzlich selber tragen sollen (vgl. [X.], Beschluss vom 24. März 1998

[X.], [X.]Z 138, 188, 192).
c) Die Entscheidung des [X.], dass den Gläubigern die Aufbringung der Kosten des beabsichtigten Rechtsstreits zuzumuten sei, ist jedoch nur für den Fall rechtsfehlerfrei begründet, dass aus der Masse keine Ansprüche der absonderungsberechtigter Gläubiger (sog. Ausfallgläubiger nach § 52 Satz 2 [X.]) zu bedienen sind.
aa) Die Aufbringung eines Anteils an den Prozesskosten wäre der Volksbank, als der größten aus der Masse zu befriedigenden Gläubigerin, zu-zumuten, wenn sie bei einem [X.] des Antragstellers statt einer Zah-9
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lung von 2.000

dann gelten, wenn nur 50
% der Klageforderung realisiert werden könnten, da der Nutzen aus der Durchführung des Prozesses auch dann noch den Aufwand für dessen (Vor-)Finanzierung um ein Vielfaches überstiege. In solch einem Fall ist dem Gläubiger das
Aufbringen der Kosten zumutbar und dem Verwalter die Prozesskostenhilfe deshalb nicht zu bewilligen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6.
Dezember 2007

II ZA 12/07, Rn. 4, juris; vom 23. Oktober 2008

[X.], Rn. 3, juris, und vom 7. Juni 2011 -
II
ZA 1/11, Z[X.] 2011, 1552 Rn.
4).
bb) Anders wäre es jedoch, wenn aus der Masse noch weitere Forde-zu befriedigen wären.
Der auf die Volksbank entfallende Erlös erhöhte sich dann selbst bei [X.] der Ansprüche der Volksbank in dieser Höhe ist aber nicht zu erwar-ten, weil schon der Umfang der Nutzung durch die Antragsgegner streitig ist, die [X.] ungewiss sind und zudem -
wie von der Rechts-beschwerde zu Recht bemerkt -
hier selbst die Erfüllung der titulierten Forde-rung noch nicht zu einer Vermehrung der verteilbaren Masse führte, weil der Antragsteller von den [X.] nicht Zahlung an sich, sondern gemäß §
1011 [X.]. §
432 BGB nur Leistung an eine Miteigentümergemeinschaft ver-langen kann (vgl. Senat, Urteil vom 11. Dezember 1992

[X.], [X.]Z 121, 22, 25).
Hinzu kommt, dass -
wenn auch die Ansprüche der Absonderungsbe-rechtigten aus der Masse zu befriedigen sein sollten -
weitere Großgläubiger (mit Forderungen von

Zahlungen erhielten, die den auf die Forderung der Volksbank von 64.100,12
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entfallenden Betrag mehrfach überstiegen. Die Zumutbarkeit der Aufbringung der Kosten kann in solch einem Fall nicht nach dem Aufwand bei einer [X.] durch die Volksbank beurteilt werden, da nicht ein, sondern grundsätz-lich alle Gläubiger zur Aufbringung der Prozesskosten im Verhältnis der zu [X.] Quotenverbesserung heranzuziehen sind ([X.], Beschluss vom 8.
Februar 1999

II ZB 24/98, [X.], 1404 und KG, [X.], 270). Einem Gläubiger ist es in diesem Fall grundsätzlich nicht zuzumuten, die Kosten eines Prozesses aufzubringen, der überwiegend den
Quoten anderer Gläubiger zu-gutekommt, denen in gleichem oder noch größerem Umfang die Aufbringung der für die Rechtverfolgung des Verwalters erforderlichen Kosten zumutbar wä-re (vgl. [X.], Rpfleger 1995, 126, 127; [X.], [X.], 383, 384; [X.], [X.], 512, 513).
d) Die Entscheidung des [X.] stellt sich jedoch im Er-gebnis als richtig dar, weil die Verminderung des von einem Gläubiger zu [X.] Ertrags mit einer Verringerung seines Anteils an den aufzubringen-den Kosten einherginge. Die Lasten durch die Finanzierung des Rechtsstreits sind auf die Gläubiger entsprechend ihren Vorteilen bei einem Prozessgewinn des Insolvenzverwalters zu verteilen.
aa) Dabei haben grundsätzlich auch die Gläubiger, die eine abgesonder-te Befriedigung beanspruchen können, die Kosten eines von dem Verwalter geführten Prozesses mit aufzubringen ([X.], [X.], 316, 318; [X.] [13. Zivilsenat], [X.], 518, 519). Sie sind bei einem von dem Verwalter geführten Aktivprozesses ebenfalls als wirtschaftlich Beteiligte im Sinne des § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO anzusehen, zu denen alle Gläubiger ge-hören, die bei einem erfolgreichen Abschluss des Rechtsstreits wenigstens mit einer teilweisen Befriedigung ihrer Ansprüche aus der Masse rechnen können ([X.], Beschlüsse vom 8. Oktober 1992

[X.], [X.]Z 119, 372, 377 und 15
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vom 7. Juli 1997 -
II ZB 7/97, NJW 1997, 3318, 3319). Das Recht eines [X.], abgesonderte Befriedigung außerhalb des Verfahrens zu erlangen, schließt seine Befriedigung aus der Masse nicht aus.
bb) Allerdings ist derzeit nicht geklärt, ob und in welchem Umfang diese Gläubiger Zahlungen aus der Masse werden beanspruchen können. Dazu sind sie nach § 52 Satz 2 [X.] nur dann berechtigt, wenn sie auf ihre Absonde-rungsrechte verzichten oder bei der abgesonderten Befriedigung ausgefallen sind. Ist das nicht der Fall, kann diesen Gläubigern eine Beteiligung an den Kosten eines von dem Verwalter geführten Aktivprozesses
nicht zugemutet werden, weil sie von dem [X.] nicht profitieren. Ob und welche [X.] aus der Insolvenzmasse zu befriedigen sind, steht [X.] erst nach Ablauf der in § 190 Abs. 1 Satz 1 [X.]. §
189 Abs. 1 [X.] be-stimmten Ausschlussfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntma-chung des von dem Verwalter erstellten Schlussverzeichnisses fest (vgl. [X.], Urteil vom 2. Juli 2009

IX ZR 126/08, NJW-RR 2010, 59 Rn. 12; [X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., §
190 Rn. 13 bis 15).
cc) Nach einer Auffassung soll in solchen Fällen der Umstand, dass die Zumutbarkeit einer Beteiligung der sog. Ausfallgläubiger an den Kosten eines Aktivprozesses ungeklärt ist, zu Gunsten des Insolvenzverwalters zu berück-sichtigen sein, so dass die beantragte Prozesskostenhilfe zu bewilligen sei ([X.] [5.
Zivilsenat], [X.], 398,
399; PG/[X.], ZPO, 3.
Aufl., § 116 Rn. 10). Nach anderer Ansicht ist dagegen zu Lasten des [X.] davon auszugehen, dass auch die Ausfallgläubiger zu den Kosten des beabsichtigten Rechtsstreits heranzuziehen sind, solange der Verwalter nicht dargetan hat, dass diese Gläubiger auch ohne die beabsichtigte Klage auf Grund ihrer Absonderungsrechte mit einer weitgehenden Befriedigung ihrer Ansprüche rechnen können und deshalb wirtschaftlich nicht in erheblichem 17
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Maße an einem Erfolg der Rechtsverfolgung partizipieren werden ([X.], Beschluss vom 17. Oktober 2005

6 W 581/05, [X.], 316, 318; [X.] [13. Zivilsenat], [X.], 518, 519).
dd) Die letztgenannte Ansicht ist richtig. Sie entspricht dem Grundsatz, dass der Verwalter, der Prozesskostenhilfe beantragt, die für deren Gewährung geltenden besonderen Voraussetzungen darzutun und auf Verlangen des [X.] glaubhaft zu machen hat ([X.], Beschluss vom 24. März 1998 -
[X.], [X.]Z 138, 188, 192). Wegen der Nachrangigkeit der Prozesskostenhilfe gegenüber einer zumutbaren Finanzierung der Kosten eines Rechtsstreits durch die wirtschaftlich Beteiligten (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Januar 2011 -
8 [X.], Rn. 4, juris) muss der Verwalter die Umstände darlegen, derentwegen den Gläubigern eine Prozessfinanzierung nicht zumutbar ist. Be-züglich der sog. Ausfallgläubiger hat der Verwalter mitzuteilen, ob die absonde-rungsberechtigten Gläubiger nach dem Stand des Verfahrens noch Forderun-gen gegen die
Masse geltend machen können. Zudem bedarf es zumindest eines Versuchs des Insolvenzverwalters, die Kosten des Prozesses von den (Groß-)Gläubigern zu erlangen, denen eine Aufbringung der Kosten zumutbar wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 25. November 2010

VII [X.], [X.], 132, 133).
e) Da der Antragsteller -
auch auf die Nachfragen des [X.]

weder konkrete Angaben zum Stand des Verfahrens gemacht noch den Versuch unternommen hat, die Kosten des Verfahrens von den fünf Großgläu-bigern zu erlangen, ist die Beschwerde gegen die Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe von dem Beschwerdegericht im Ergebnis zu Recht [X.] worden.
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IV.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Januar 2005
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V [X.], Rn. 11, juris). Der für die [X.] maßgebliche Wert der Rechtsbeschwerde bestimmt sich gemäß § 2 Abs. 2 RVG [X.]. VV 3335 nach dem Wert der Hauptsache ([X.], Beschluss vom 15.
September 2010

[X.], [X.] 2010, 321 Rn. 6).

Krüger

Lemke

Schmidt-Räntsch

Stresemann

Czub

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.03.2010 -
9 [X.]/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 18.04.2011 -
12 W 21/10 -

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