Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2000, Az. XI ZR 263/99

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 263/99Verkündet am:18. Juli 2000Weber,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündlicheVerhandlung vom 18. Juli 2000 durch [X.] [X.] Siol, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil [X.] Zivilsenats des [X.] amMain vom 4. August 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an den 23. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt vom [X.]n Schadensersatz, weil dieserbei der Entgegennahme eines Inhaberverrechnungsschecks grob fahr-lässig nicht erkannt habe, daß der Scheck abhanden gekommen war.Die Klägerin stellte den Scheck über 125.812,47 DM zugunstender [X.] GmbH am 1. November 1996 aus und übersandte ihn der[X.]in mit einfachem Brief. Das Konto der Klägerin bei [X.] wurde am 11. November 1996 mit dem Scheckbetragbelastet, nachdem der [X.] die Einziehung veranlaßt hatte. [X.] hat ihre Verbindlichkeit gegenüber der [X.]in in Hö-he des Scheckbetrages inzwischen anderweitig beglichen.Die Klägerin hat behauptet: Der Scheck sei bei der Scheckneh-merin nicht angekommen. Der [X.] habe beim Erwerb des [X.] bösem Glauben oder grob fahrlässig gehandelt. Die Weitergabe [X.] zahlungshalber im kaufmännischen Geschäftsverkehrsei absolut unüblich. Der [X.] habe seine Ersatzpflicht gegenüberihrem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten ausdrücklich aner-kannt. Der [X.] hat dem in erster Linie entgegengehalten, er habeden Scheck von einem [X.] als Kaufpreis für drei Gebrauchtwagenerhalten. Die Weitergabe von Schecks sei im Verkehr unter Kaufleuten,sofern es sich nicht um Großbetriebe handele, üblich.Das [X.] hat der Klage über 125.812,47 DM zuzüglichZinsen nur in Höhe von 62.906,24 DM nebst Zinsen stattgegeben. [X.] hat sie in vollem Umfang abgewiesen. Mit der [X.] verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag in voller Höhe weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.[X.] Berufungsgericht hat einen Anspruch aufgrund einesSchuldanerkenntnisvertrages gemäß § 781 Satz 1 BGB mit der [X.] -dung verneint, die Klägerin habe die tatsächlichen [X.] Anspruches nicht substantiiert vorgetragen.Zu einem Schadensersatzanspruch gemäß §§ 990 Abs. 1, 989BGB i.V. mit Art. 21 [X.] hat das Berufungsgericht im wesentlichenausgeführt: Nach dem unstreitigen Parteivortrag sei der Scheck derKlägerin zwar abhanden gekommen, weil er die [X.]in aufdem Postweg nicht erreicht habe, sondern ohne Begebungsvertrag inandere Hände gelangt sei. Aufgrund der durchgeführten Beweisauf-nahme stehe fest, daß der [X.] den Scheck von einer unter demNamen E. auftretenden Person zur Bezahlung des Kaufpreises für [X.] erhalten habe. Bei der Entgegennahme des Verrech-nungsschecks falle dem [X.]n aber weder Bösgläubigkeit nochgrobe Fahrlässigkeit zur Last. Die Verschiedenheit von [X.] (Disparität) begründe nur für Banken, nicht aber fürden [X.]n als [X.] besondere Prüfungspflichten. Dies gelteselbst dann, wenn es inzwischen völlig ungewöhnlich sein sollte, emp-fangene Schecks zahlungshalber wieder in den Verkehr zu bringen.Auch die sonstigen Umstände des [X.] und die [X.] hätten nicht den Verdacht eines Abhandenkommensdes Schecks begründet.[X.] Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesent-lichen Punkt nicht stand.1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Begründung,mit der das Berufungsgericht einen Anspruch gemäß § 781 Satz 1 [X.] 5 -verneint hat. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, der [X.] habe ih-rem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten in einem [X.] am 24. Februar 1997 erklärt, die Entgegennahme des Scheckssei ein Fehler gewesen, er sei bereit, einen [X.], erkenne die Forderung der Klägerin an und würde [X.] Lebensversicherung als Sicherheit abtreten, wenn ihm die raten-weise Begleichung der Schuld gestattet würde.Damit ist der Abschluß eines Schuldanerkenntnisvertrages nichtschlüssig vorgetragen. Die Äußerung des [X.]n, er erkenne [X.] der Klägerin an, ist dem Vortrag der Klägerin zufolge in ei-nem Vergleichsgespräch erfolgt. Der Vergleich, in den neben dem An-erkenntnis eine Ratenzahlungsvereinbarung und die Abtretung einerSicherheit einbezogen werden sollten, ist unstreitig nicht zustande [X.]. Daß der [X.] auch ohne den Vergleichsabschluß undinsbesondere ohne die Gewährung einer Ratenzahlung ein rechtswirk-sames Anerkenntnis abgeben wollte, ist dem Vortrag der Klägerin nichtzu entnehmen. Die Anerkennung der Forderung der Klägerin stand er-sichtlich in untrennbarem Zusammenhang mit der Ratenzahlungsbewil-ligung sowie der Sicherheitenbestellung und ist ebenso wie diese nichtrechtsverbindlich vereinbart worden (vgl. [X.], Urteil vom 9. [X.] - [X.], [X.], 2271, 2272).2. Dagegen ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht ei-nen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 990 Abs. 1, 989 BGB i.V. mitArt. 21 [X.] verneint hat, [X.]) Die Feststellung, der [X.] habe den Scheck zahlungshal-ber von einem Käufer dreier Gebrauchtwagen erhalten, ist zwar recht-lich nicht zu beanstanden. Die hiergegen von der Revision [X.] hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend er-achtet (§ 565 a Satz 1 ZPO).b) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht grobe Fahrläs-sigkeit des [X.]n bei der Entgegennahme des [X.], hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand.aa) Die Frage, ob die fehlende Kenntnis von der mangelndenVerfügungsbefugnis eines Scheckinhabers auf grober Fahrlässigkeitdes Erwerbers beruht, ist zwar im wesentlichen eine solche dertatrichterlichen Würdigung, die mit der Revision nur beschränkt an-greifbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber, ob der Tatrichter [X.] der groben Fahrlässigkeit oder die Pflichten bei der [X.] eines Inhaberverrechnungsschecks zahlungshalber ver-kannt hat (st.Rspr., vgl. Senatsurteile vom 19. Januar 1993 - [X.], [X.], 541, 542, 16. März 1993 - [X.], [X.],736 und 15. Februar 2000 - [X.], [X.] 2000, 812, 813). [X.] ist hier der Fall. Das Berufungsgericht stellt für den Fall, daß - [X.] Klägerin behauptet - die Weitergabe von [X.] im kaufmännischen Geschäftsverkehr absolut unüblich ist, zugeringe Anforderungen an die Sorgfalts- und Prüfungspflichten des [X.].Die Bedeutung der Disparität zwischen [X.] undScheckinhaber für den Vorwurf grober Fahrlässigkeit gegenüber einemErwerber des Schecks hängt entscheidend davon ab, ob es im [X.] üblich ist, Schecks zahlungshalber wei-terzugeben. Falls eine solche Weitergabe praktisch nicht mehr [X.] sollte, müßte bei Übergabe eines auf einen Dritten ausge-stellten Schecks die Verfügungsbefugnis des Inhabers durch [X.] -beim [X.] oder -aussteller geprüft werden. Dies hat der [X.] bisher zwar nur für die Hereinnahme von Inhaber- und blanko in-dossierten [X.] durch Inkassobanken entschie-den (Urteile vom 12. Dezember 1995 - [X.], [X.] 1996, 248,249, 4. November 1997 - [X.], [X.], 2395, 2396 und15. Februar 2000 - [X.], [X.] 2000, 812, 813). Für den Erwerbsolcher Schecks durch Kaufleute kann aber nichts anderes gelten. [X.] der Klägerin behauptete, im kaufmännischen Geschäftsverkehr üb-liche Handhabung, Schecks nicht zahlungshalber weiterzugeben, hatgerade für Rechtsgeschäfte unter Kaufleuten Bedeutung. Wenn dieseHandhabung entsprechend der im Berufungsurteil angeführten Stel-lungnahme des [X.] vom15. Oktober 1998 als kaufmännischer Brauch festgestellt werden kann,gilt sie gegenüber dem [X.]n als [X.] ohne Rücksicht aufdessen Kenntnis (vgl. [X.]/[X.], HGB 30. Aufl. § 346 Rdn. 8;[X.], in: [X.]/[X.]/[X.], 2. Aufl. HGB § 346 Rdn. 11). Sollte [X.] dem [X.]n unbekannt gewesen sein, fiele ihm in-soweit grobe Fahrlässigkeit zur [X.]) Das Berufungsgericht hätte deshalb der Behauptung der Klä-gerin, die Weitergabe von Inhaberverrechnungsschecks im kaufmänni-schen Geschäftsverkehr sei absolut unüblich, nachgehen und dazuFeststellungen treffen [X.] 8 -II[X.] Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO)und die Sache, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der [X.] von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch [X.].Nobbe [X.] [X.] [X.] Dr. Joeres