Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.07.2017, Az. II ZB 8/16

Im Handelsregister ist seit dem 13. Januar 2015 das Unternehmen des im Laufe des Verfahrens verstorbenen Beteiligten zu 1, eines einzelkaufmännisch tätigen Apothekers, mit der Firma "[X.]. [X.]" und einer Einzelprokura für den Beteiligten zu 2 eingetragen, der kein approbierter Apotheker ist.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2015 hat das Registergericht die Löschung der Prokuraeintragung gemäß § 395 FamFG angekündigt, da ein Apotheker gemäß § 7 [X.] (im Folgenden: [X.]) keine Prokura erteilen dürfe. Den von den Beteiligten zu 1 und zu 2 eingelegten Wi[X.]pruch hat das Registergericht mit Beschluss vom 14. Oktober 2015 zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 mit Beschluss vom 1. März 2016 aufgehoben und das Registergericht angewiesen, die Prokura nicht aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung zu löschen. Dagegen wendet sich die Beteiligte zu 3 mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Die aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte und auch im Übrigen gemäß § 70 Abs. 1, §§ 71, 380 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 3 hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht ([X.], [X.] 2017, 186) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der vom Registergericht angenommene berufsrechtliche Verstoß gegen § 7 [X.] durch die Prokuraerteilung könne zwar ein Mangel im Sinne von § 395 FamFG sein. Insoweit sei auch die Prüfungs- und Entscheidungskompetenz des Registergerichts nicht durch § 7 [X.] ausgeschlossen, da das Registergericht von der generellen Unzulässigkeit der Prokuraerteilung nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausgegangen sei. Entgegen der Annahme des Registergerichts sei es einem Apotheker aber durch § 7 [X.] nicht grundsätzlich untersagt, eine Prokura - auch an einen Nichtapotheker - zu erteilen.

2. Die Entscheidung hält der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren im Ergebnis stand. Die Eintragung der Prokura für den Beteiligten zu 2 ist nicht wegen Verstoßes gegen § 7 [X.] von Amts wegen gemäß § 395 FamFG zu löschen. Das folgt allerdings bereits daraus, dass ein Verstoß gegen § 7 [X.] nicht der Prüfungsbefugnis des Registergerichts unterfällt.

a) Die Prüfung eines Verstoßes der Prokuraerteilung gegen § 7 [X.] durch das Registergericht ist nach § 7 [X.] ausgeschlossen.

aa) § 7 [X.] bestimmt, dass die Anwendung der die Kaufleute betreffenden Vorschriften des Handelsgesetzbuchs durch die Vorschriften des öffentlichen Rechts, nach welchen die Befugnis zum Gewerbebetrieb ausgeschlossen oder von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht ist, nicht berührt wird. Die Bestimmung dient der Erleichterung des kaufmännischen Verkehrs durch Trennung des Handelsrechts von öffentlich-rechtlichen Vorschriften, namentlich dem Gewerberecht, und die damit verbundene Schaffung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für die Anwendbarkeit des Handelsgesetzbuchs (vgl. [X.] 1978, 44, 47; [X.], [X.] 1983, 1203, 1204; [X.]/ [X.], [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 1, 3a; [X.] in [X.]. [X.], 5. Aufl., § 7 Rn. 2; [X.] in [X.]/Schall, [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 1; HK-[X.]/Ruß, 7. Aufl., § 7 Rn. 1; [X.][X.]/[X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 1; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 7 Rn. 1; Röhricht in Röhricht/[X.] von Westphalen/[X.], [X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 1, 2).

§ 7 [X.] beschränkt zugleich die Prüfungskompetenz des Registergerichts. Durch die Trennung von Fragen der gewerberechtlichen Zulässigkeit soll das Eintragungsverfahren erleichtert und Rechtssicherheit geschaffen werden, indem die Eintragung nur von den handelsrechtlichen Vorgaben der §§ 1 ff. [X.] abhängig gemacht wird (vgl. [X.] in [X.]/Schall, [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 1). Daraus folgt, dass das Registergericht die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, die eine Gewerbetätigkeit beschränken, grundsätzlich weder prüfen muss noch prüfen darf (vgl. [X.] [X.]/Schwartze, Stand: 1. Juli 2017, § 7 Rn. 5; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 7 Rn. 9; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 2a; [X.] in [X.]/Schall, [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 3; [X.][X.]/[X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 1, 3; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 7 Rn. 4). Die öffentlich-rechtliche Unzulässigkeit vermag daher - bei Vorliegen der handelsrechtlichen Eintragungsvoraussetzungen - weder die Eintragung im Handelsregister zu hindern, noch eine Amtslöschung zu tragen (vgl. [X.] FamFG/[X.], Stand: 1. Dezember 2016, § 395 Rn. 25; [X.], FamFG, 19. Aufl., § 395 Rn. 16; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 7 Rn. 4).

Das gilt im Hinblick auf den mit § 7 [X.] verfolgten Zweck nicht nur für das Verfahren der erstmaligen Eintragung des Kaufmanns, sondern auch für nachfolgende Eintragungen und Änderungen. Erfasst werden demnach nicht nur Eintragungen, die die Kaufmannseigenschaft als solche betreffen, sondern - erst Recht - mit der Ausübung dieser kaufmännischen Tätigkeit zusammenhängende Folgeeintragungen (vgl. [X.], [X.] 2009, 195; [X.] in [X.]/Schall, [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 1; [X.][X.]/[X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 3).

Von der Beschränkung des § 7 [X.] sind zwar Fälle ausgenommen, in denen besondere Vorschriften die Eintragung bestimmter Tatsachen von der Vorlage öffentlich-rechtlicher Urkunden, wie etwa einer staatlichen Genehmigung, abhängig machen oder eine Prüfung beson[X.] anordnen (vgl.[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 2b, 4). Eine Prüfungsbefugnis des Registergerichts ergibt sich zudem dann, wenn das Handels- oder Gesellschaftsrecht unmittelbar an öffentlich-rechtliche Vorschriften anknüpft, wie bei der Fähigkeit, gemäß § 6 Abs. 2 GmbHG oder gemäß § 76 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AktG das Amt eines Geschäftsführers bzw. eines Vorstandsmitglieds zu übernehmen (vgl. BayObLG, NJW-RR 1989, 934, 935; [X.] [X.] 2001, 857; [X.], NJW-RR 2011, 622; [X.], [X.] 2013, 1183, 1184; [X.], [X.] 2014, 127; [X.], [X.] 2017, 1519, 1520).

Im Übrigen ist es jedoch grundsätzlich der für den jeweiligen Geschäftszweig nach öffentlichem Recht zuständigen Behörde zu überlassen, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften für die Ausübung der jeweiligen Tätigkeit zu überwachen und durchzusetzen (vgl. KG, NJW 1958, 1827, 1828; [X.], [X.] 1983, 1203, 1204; [X.], FamFG, 19. Aufl., § 395 Rn. 16; [X.][X.]/[X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 1; [X.]. [X.] FamFG, 2. Aufl., § 395 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 7 Rn. [X.] in Röhricht/[X.] von Westphalen/[X.], [X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 2). Dies kann im Einzelfall zwar wiederum den Wegfall der handelsrechtlichen Eintragungsvoraussetzungen zur Folge haben, wie etwa bei der ordnungsbehördlichen Schließung eines nicht genehmigten Gewerbebetriebs und der damit verbundenen tatsächlichen Betriebseinstellung (vgl. KG, NJW 1958, 1827, 1828; [X.] [X.]/Schwartze, Stand: 1. Juli 2017, § 7 Rn. 4; [X.]FamFG/ [X.], 2. Aufl., § 395 Rn. 11). In einem solchen Fall beruht die Löschung aber nicht auf dem Fortfall der gewerberechtlichen Zulässigkeit sondern der handelsrechtlichen Voraussetzungen gemäß §§ 1 ff. [X.].

bb) § 7 [X.] ist eine Vorschrift öffentlichen Rechts betreffend die Befugnis zum Betrieb eines Gewerbes gemäß § 7 [X.]. Der freiberufliche Betrieb einer Apotheke ist als Gewerbe sowohl im Sinne des Handels- als auch des Gewerberechts zu qualifizieren (vgl. [X.] 5, 25, 29; [X.] 17, 232, 239; [X.] 94, 372, 375). Das [X.] gehört - ebenso wie die aufgrund der Ermächtigung in § 21 [X.] erlassene Apothekenbetriebsordnung (im Folgenden: [X.]) - zum besonderen Verwaltungsrecht in Form des Gewerberechts. Es enthält öffentlich-rechtliche Regelungen zur Zulässigkeit und konkreten Ausübung des gewerblichen Betriebs einer Apotheke (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], [X.]. Rn. 1, 5). Hierzu zählt insbesondere die in § 7 [X.] enthaltene Verpflichtung des Inhabers der [X.] zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung.

cc) Eine Prüfung des § 7 [X.] durch das Registergericht wird weder in handelsrechtlichen noch in anderen Vorschriften beson[X.] angeordnet; ebenso wenig wird die Registereintragung von der Vorlage diesbezüglicher öffentlich-rechtlicher Urkunden abhängig gemacht.

Eine Prüfungsbefugnis des Registergerichts ergibt sich auch nicht aus einer unmittelbaren Anknüpfung der handelsrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Prokura an die Beachtung von § 7 [X.]. Handelsrechtlich war der selbständig tätige Beteiligte zu [X.] im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (vgl. [X.] 17, 232, 239; [X.] 94, 372, 375; [X.], Urteil vom 20. Januar 1983 - [X.], NJW 1983, 2085, 2086) und damit gemäß § 48 [X.] zur Erteilung von Prokura befugt. Eine handelsrechtliche Beschränkung der Möglichkeit der Prokuraerteilung durch einen Apotheker besteht nicht.

b) Die Prüfungsbefugnis des Registergerichts folgt auch nicht aus einer etwaigen Nichtigkeit der Prokuraerteilung gemäß § 134 BGB im Fall eines Verstoßes gegen § 7 [X.]. Dem steht ebenfalls der Zweck des § 7 [X.] entgegen, da diese Nichtigkeit allein aus einem ordnungsrechtlichen Gesetzesverstoß folgen würde.

Die Erteilung einer Prokura durch einen Apotheker bei einem Verstoß gegen § 7 [X.] ist weder sittenwidrig noch strafbar. § 7 [X.] ist weder straf- noch bußgeldbewehrt. § 23 [X.] stellt zwar den Betrieb oder die Verwaltung einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis unter Strafe. Dieser Tatbestand wird jedoch durch die bloße Erteilung einer (unterstellt) unzulässigen Prokura als solche noch nicht erfüllt, sondern allenfalls erst durch die tatsächliche Nutzung der aus der Prokura resultierenden Befugnisse. Die Ahndung von Verstößen gegen § 7 [X.] erfolgt vielmehr ordnungsbehördlich - bei entsprechender Schwere des Verstoßes - durch Widerruf der [X.] gemäß § 4 Abs. 2 [X.] wegen Unzuverlässigkeit oder aber berufsrechtlich aufgrund entsprechender Regelungen in den Berufsordnungen der Apothekerkammern (vgl. [X.] in [X.]/Wetter/[X.], [X.], Stand: Februar 2015, § 7 Rn. 137, 139; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 7 Rn. 20).

Kann eine Nichtigkeit der Prokuraerteilung gemäß § 134 BGB damit aber allein aus einem Verstoß gegen die gewerberechtliche Vorschrift des § 7 [X.] folgen, ist dies einer Prüfung durch das Registergericht nach § 7 [X.] entzogen. Andernfalls würde die [X.] des § 7 [X.], das Eintragungsverfahren von der Prüfung der gewerberechtlichen Zulässigkeit zu entbinden, unterlaufen. Es liegt in der Konsequenz des Trennungsprinzips des § 7 [X.], dass im Rahmen des [X.] öffentlich-rechtliche Beschränkungen des Gewerberechts, sei es von Gesetzes wegen oder durch Verwaltungsakt, außer Betracht bleiben ([X.] in [X.]/Schall, [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 3 f.). Dass der Verstoß gegen eine solche Vorschrift möglicherweise zivilrechtlich gemäß § 134 BGB die Nichtigkeit zur Folge hat, ändert daran nichts.

Ob dies im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung an[X.] zu beurteilen ist, wenn sich die Nichtigkeit aus anderen öffentlich-rechtlichen Verbotsnormen, insbesondere Strafgesetzen, oder aus einem Verstoß gegen die guten Sitten ergibt (vgl. [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 1 Rn. 42), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil sich eine Nichtigkeit der Prokura nur aus dem Verstoß gegen § 7 [X.] ergeben kann.

c) Entgegen der Ansicht des [X.] ergibt sich schließlich auch keine Ausnahme von der Prüfungsbeschränkung des § 7 [X.] daraus, dass das Registergericht die Prokuraerteilung für den Berufszweig der Apotheker generell, d.h. unabhängig von den individuellen Verhältnissen, als öffentlich-rechtlich unzulässig angesehen hat. Die dem zugrunde liegende Annahme einer ungeschriebenen Ausnahme von § 7 [X.] bei unzweifelhaften Hindernissen öffentlich-rechtlicher Art ist abzulehnen; zudem wären auch ihre Voraussetzungen nicht zu bejahen.

aa) Ob eine Eintragung im Handelsregister in Fällen des § 7 [X.] überhaupt ausnahmsweise, d.h. außer in den gesetzlich beson[X.] geregelten Fällen, auch dann abgelehnt werden kann, wenn ein unzweifelhaftes, nicht mehr behebbares Hindernis öffentlich-rechtlicher Art der gewerblichen Tätigkeit entgegensteht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

In der Rechtsprechung wurde eine solche ungeschriebene Ausnahme von § 7 [X.] bislang einerseits unter Hinweis auf die Einheit der Rechtsordnung und die Notwendigkeit der Durchsetzung von im öffentlichen Interesse erlassenen Vorschriften bejaht (vgl. [X.] 1982, 153; [X.], [X.] 1983, 25, 28; [X.], [X.] 1982, 186; [X.], [X.] 1985, 1933; [X.], [X.] 1985, 1415; wohl auch [X.],NJW-RR 1989, 483), andererseits aber auch wegen des Regelungszwecks von § 7 [X.], Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu schaffen, abgelehnt (vgl. KG, NJW 1958, 1827, 1828; [X.], [X.] 1972, 145; [X.], [X.] 1983, 416, 418).

In der Literatur wird die Annahme einer ungeschriebenen Ausnahme von § 7 [X.] unter Hinweis auf den gesetzlichen Regelungszweck überwiegend abgelehnt (vgl. [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 37. Aufl., § 7 Rn. 6; [X.] [X.]/Schwartze, Stand: 1. Juli 2017, § 7 Rn. 3; [X.] in [X.]/Boujong/ [X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 7 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 5; [X.] in [X.]. [X.], 5. Aufl., § 7 Rn. 12 ff.; [X.] in [X.]/Schall, [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 4; HK-[X.]/Ruß, 7. Aufl., § 7 Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 7 Rn. 2; [X.][X.]/[X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 7 Rn. 11;Röhricht in Röhricht/[X.] von Westphalen/[X.], [X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 4; a.[X.], Handelsrecht, 6. Aufl., § [X.] Rn. 35).

Eine ungeschriebene Ausnahme ist abzulehnen. Damit würde die beschränkte Funktion des Handelsregisters als Verzeichnis der im Geschäftsverkehr tätigen Kaufleute und ihrer wesentlichen betriebsorganisatorischen Verhältnisse verkannt. Das Handelsregister soll weder dazu dienen, öffentlich-rechtliche Verbote durchzusetzen, noch enthält es eine Aussage über die gewerberechtliche Zulässigkeit des Betriebs (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/ [X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 7 Rn. 6; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 7 Rn. 12; HK-[X.]/Ruß, 7. Aufl., § 7 Rn. 2; Röhricht in Röhricht/[X.] von Westphalen/[X.], [X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 4). Zudem wäre der Zweck des § 7 [X.], durch die Trennung des Handels- vom Gewerberecht das Eintragungsverfahren zu erleichtern und insbesondere auch für Dritte, die mit einem tatsächlich kaufmännisch tätigen Unternehmen in Kontakt treten, für Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu sorgen (vgl. [X.], [X.] 1983, 416, 418; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 37. Aufl., § 7 Rn. 6; [X.] [X.]/Schwartze, Stand: 1. Juli 2017, § 7 Rn. 3; [X.] in [X.]/Schall, [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 4; [X.][X.]/[X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 9; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 7 Rn. 11; Röhricht in Röhricht/[X.] von Westphalen/[X.], [X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 2, 4), bei der Zulassung ungeschriebener Ausnahmen, deren Annahme letztlich von der Bewertung des einzelnen Registergerichts abhinge, nicht gewährleistet. Für eine strikte Trennung des registerrechtlichen Verfahrens von der Prüfung öffentlich-rechtlicher [X.] spricht schließlich auch die ersatzlose Streichung der wichtigsten bisherigen geschriebenen Ausnahmen in § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG aF und § 37 Abs. 4 Nr. 5 AktG aF durch das MoMiG mit dem erklärten Ziel des Gesetzgebers, die Gründung von Kapitalgesellschaften durch Vereinfachung des [X.] zu erleichtern (vgl. Begründung des [X.], [X.]. 16/6140, S. 26).

bb) Hinzu kommt, dass der Zulässigkeit der Prokuraerteilung durch den Beteiligten zu 1 jedenfalls kein unzweifelhaftes Hindernis öffentlich-rechtlicher Art entgegensteht, da die Aufsichtsbehörde - soweit ersichtlich - bislang nicht tätig geworden ist und sich die Unzulässigkeit der Prokuraerteilung auch nicht unzweifelhaft aus dem Gesetz ergibt.

Die gewerberechtliche Zulässigkeit der Prokuraerteilung durch den Beteiligten zu 1 bedarf - wie auch die Begründung des [X.] zeigt - einer eingehenden Prüfung der öffentlich-rechtlichen Vorgaben vor dem Hintergrund der gesetzlichen Entwicklung des Apothekenrechts sowie eventuell auch einer weiteren Sachaufklärung in Bezug auf die konkrete Ausgestaltung des [X.]. Eine solche eingehende Prüfung ist aber - sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht - nach dem Gesetzeszweck von § 7 [X.] gerade nicht durch das Registergericht vorzunehmen, sondern der zuständigen Aufsichtsbehörde vorbehalten.

Die Frage, inwieweit die Erteilung einer Prokura der in § 7 [X.] vorgeschriebenen Pflicht zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung wi[X.]pricht, ist in Rechtsprechung und Schrifttum insbesondere seit der beschränkten Zulassung des [X.] an Apotheken durch das [X.] der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 ([X.] - [X.], [X.] I S. 2190, Art. 20 und 21) umstritten. Teilweise wird vertreten, mit der berufsrechtlichen Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung sei es generell unvereinbar, einem Mitarbeiter die umfassende und gegenüber [X.] nicht beschränkbare Vertretungsbefugnis eines Prokuristen einzuräumen (vgl.[X.] in [X.]/Pauge/Steinmeyer, Medizinrecht, 2. Aufl., § 7 [X.] Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., Stand: September 2012, § 2 Rn. 31; [X.] in [X.]. [X.], 5. Aufl., § 48 Rn. 8; [X.]/Tisch in Pfeil/[X.], [X.], 5. Aufl., Stand: 2015, § 2 Rn. 42; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 8 Rn. 10; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 1 Rn. 161). Nach anderer Ansicht ist danach jedenfalls die Prokuraerteilung an einen Nichtapotheker unzulässig (vgl. [X.], NJW-RR 1989, 483: pharmazeutisch-technische Assistentin; [X.]/Spickhoff, Medizinrecht, 7. Aufl., Rn. 2012). Zunehmend wird jedoch unter Verweis auf eine schrittweise Liberalisierung des Apothekenrechts insbesondere durch die Zulassung des beschränkten [X.] auch vertreten, dass die Erteilung einer Prokura durch einen Apotheker entweder generell [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 48 Rn. 6;[X.][X.]/[X.], 4. Aufl., § 48 Rn. 14; [X.] in [X.]/[X.]/ [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 48 Rn. 2; [X.], FamFG, 19. Aufl., § 374 Rn. 15), zumindest aber an einen Filialleiter gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 [X.] oder Vertreter gemäß § 2 Abs. 5 [X.] zulässig sei (vgl. [X.] in [X.]/Wetter/[X.], [X.], Stand: Februar 2015, § 7 Rn. 96). Danach wäre die Beachtung der Vorgaben des § 7 [X.] durch die konkrete Ausgestaltung des [X.] und die Überwachung des Prokuristen sicherzustellen.