Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2013, Az. XI ZR 204/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 204/12
Verkündet am:

24. September 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 280 Abs. 1 Satz 1
HGB §§ 354, 396
Eine beratende Bank, die als Kaufkommissionärin dem Kunden für die [X.] eines empfohlenen Wertpapiers eine Provision in Rechnung stellt, hat den Kunden über eine Vertriebsvergütung von Seiten der Emittentin des [X.] aufzuklären.
[X.], Urteil vom 24. September 2013 -
XI ZR 204/12 -
OLG [X.]/Main

LG [X.]/Main

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2
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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24.
September 2013
durch [X.] [X.], die Richter Dr.
Joeres, Dr.
Ellenberger, Maihold
und die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 28.
März 2012 in der Fassung der [X.] vom 27.
Juli 2012 und 2.
August 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten. Dem liegt, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Ehemann der Klägerin war Geschäftsführer der G.

mbH (nachfolgend: [X.]) und nahm seit 1997 regel-1
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mäßig Wertpapierdienstleistungen der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in Anspruch. Nach telefonischer Beratung eines Mitarbeiters der Beklagten er-warb er am 14.
Februar 2007
für die [X.]
2700 Stück U.

Zertifikate ([X.]:

) zum Gesamtpreis von 279.013,52

In einer "[X.] [X.]sgeschäft: Kauf" vom 14.
Februar 2007 stellte die Beklagte der [X.] einen Kurswert von 277.074

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vereinbarungsgemäß
-
eine 0,7%ige Provision von 1.939,52

in Rechnung. Außerdem erhielt die Beklagte von der Emittentin eine im [X.] als "Übernahme-
und/oder
Platzierungsprovision"
ausgewiesene Vertriebsvergütung von 3% auf den Ausgabepreis, die sie dem Geschäftsführer der [X.] nicht offenbarte. Die [X.] veräußerte die Zertifikate am 16.
Oktober 2008 für 116.091,79

Das [X.] hat die Klage auf Erstattung des Differenzbetrages zwi-schen Kauf-
und Verkaufspreis in Höhe von 162.921,73

b-gewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in juris veröffentlichten Entscheidung
(OLG [X.]

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[X.])
ausgeführt:
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Die Beklagte sei der Klägerin gemäß §
280 Abs.
1 BGB aus dem mit der [X.] zustande gekommenen Beratungsvertrag verpflichtet, Schadensersatz in Höhe von 162.921,73

Die Klägerin könne sich mit Erfolg darauf stützen, dass die Beklagte den Geschäftsführer der [X.] pflichtwidrig nicht auf die von der Emittentin erhal-tene Vertriebsvergütung in Höhe von 3% des [X.] hingewiesen [X.]. Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berate und eine Anlage-empfehlung erteile, bei der sie nachweislich verdeckte Rückvergütungen erhal-te, müsse diesen hierüber, und zwar unabhängig von der Höhe der Vergütung, aufklären. Die Aufklärung über diese Zahlungen sei notwendig, um dem [X.] Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der [X.]. Auch wenn nicht jeder mit einem
Gewinninteresse einer Bank verbundene Interessenkonflikt bereits eine Offenbarungspflicht begründe, sei die Beklagte vorliegend unter dem Gesichtspunkt der Abwicklung des Erwerbs der Zertifikate als [X.]sgeschäft verpflichtet gewesen, den für die [X.] handeln-den Zeugen über die von ihr im Zusammenhang mit der Zeichnung durch die [X.] von der Emittentin erlangte Vertriebsvergütung aufzuklären.
Die Pflicht zur Aufklärung über die Rückvergütung folge bei der Beratung über Kapitalanlageprodukte, die im (üblichen) Wege des [X.] erworben würden, einerseits aus der kommissionsrechtlichen Her-ausgabepflicht gem. § 384 HGB bzw. § 667 BGB und andererseits aus der mit einer Rückvergütung verbundenen Interessenkollision der Bank. Ein [X.] habe seinen Auftraggeber grundsätzlich über alle Umstände zu benach-richtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig seien und Anlass zu Weisungen geben könnten. Dass die Beklagte deshalb im vorliegenden Fall verpflichtet gewesen sei, die [X.] in unmissverständlicher und unüberseh-barer Form darauf hinzuweisen, dass sie nicht nur die für die Ausführung der 7
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[X.] berechnete Provision, sondern darüber hinaus auch seitens der Emittentin eine Verkaufsvergütung erzielen werde, beruhe
darauf, dass ein [X.]är die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen und die [X.] für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen habe.
Anders als bei der Abwicklung eines Wertpapierkaufs im Wege des Ei-gengeschäfts, bei dem es für jeden Kunden offensichtlich sei, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolge, habe der Geschäftsführer der [X.] den sich aus der von der Emittentin hinter seinem Rücken verdeckt gezahlten Vertriebsvergütung ergebenden Interessenkonflikt insbesondere auch deshalb nicht erkennen können, weil die Beklagte der [X.] im vorliegenden Fall ge-rade eine [X.] von 0,7% in Rechnung gestellt habe. Indem jeder Kom-mittent erwarten dürfe, dass die für ihn als [X.]ärin gegen die [X.] [X.]
tätige Bank allein seine Interessen vertreten und keine dar-über hinausgehenden Erträge aus der [X.] verdienen werde, sei die Beklagte aufgrund ihrer sich aus dem [X.]svertrag gegenüber der [X.] ergebenden Verpflichtung zur Wahrung der Interessen der Kommittentin nicht befugt gewesen, sich hinter deren Rücken aus ihrer Tätigkeit im Rahmen der erworbenen Anlage weitere finanzielle Vorteile in Form der von der Emitten-tin bezogenen Vertriebsprovision zu verschaffen.
Die Verletzung der die Beklagte treffenden Aufklärungspflicht sei kausal für den eingetretenen Schaden. [X.] eine [X.] fest, streite für den Anleger grundsätzlich die Vermutung aufklärungsrichtigen Ver-haltens. Diese habe die Beklagte nicht zu erschüttern vermocht. Auch wenn nicht zu verkennen sei, dass es sich bei dem Geschäftsführer der [X.] auf-grund seiner geschäftlichen Betätigung als Versicherungsmakler um einen of-fenbar überdurchschnittlich erfahrenen Anleger handele, habe die Beklagte nicht nachgewiesen, dass dieser den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelas-10
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sen hätte. Insoweit könne auch nach der Vernehmung des Zeugen als damali-gem Geschäftsführer der [X.] nicht ausgeschlossen werden, dass dieser bei Kenntnis einer zur [X.] 3%igen weiteren Vertriebsvergütung darin einen derart starken Empfehlungsanreiz für die Beklagte gesehen hätte, dass er die empfohlene Anlage aus diesem Grund ausgeschlagen und sich für eine andere Anlage interessiert hätte. Schließlich könne die Beklagte auch nicht mit dem Einwand durchdringen, der Geschäfts-führer der [X.] habe sich auch in der Vergangenheit nicht durch die [X.] von Vertriebsprovisionen an die beratende Bank von der jeweiligen [X.] abhalten lassen. Es sei bereits nicht ersichtlich, ob der Zeuge in der [X.] überhaupt von den durch Preisnachlässe seitens der Emittentin für die Beklagte erlangten Vergütungen gewusst habe. Zudem stelle allein der [X.], dass sich allgemein ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung habe abhalten lassen, noch keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei weiteren Anlageentscheidungen, bei de-nen eine
Aufklärung unterblieben ist, keine Bedeutung. Umgekehrt müsse dies erst recht dann gelten, wenn der Geschäftsführer der [X.] von den tatsäch-lich geflossenen Rückvergütungen erst später bei künftigen Kapitalanlagen er-fahren habe.
Die Beklagte habe die unstreitig nicht erfolgte Aufklärung über die zu-sätzlich zu der gegenüber der [X.] berechneten [X.] von 0,7% erzielte [X.] in Höhe von 3% auch zu vertreten. Dies erschließe sich bereits daraus, dass der [X.] bezüglich der Anlageberatung bei einem Aktienfonds im Zusammenhang mit dem Organisationsverschulden gerade die kommissionsrechtliche Herausgabepflicht betont habe. Die Beklagte hätte daher zum Nachweis eines [X.] darlegen und nachweisen müs-sen, dass sie sich sowohl über ihre kommissionsrechtliche Herausgabepflicht 12
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als auch über die Interessenkollision und die jeweils damit verbundene [X.] geirrt habe. Dafür fehle es jedoch an tragfähigen Anhaltspunkten.
Dem Anspruch stehe auch nicht die auf §
37a [X.] gestützte Einrede der Verjährung entgegen. Im Gegensatz zur vorliegenden Gestaltung greife diese Verjährungsregelung nur bei fahrlässigen Pflichtverstößen ein, während es bei vorsätzlich falscher Anlageberatung bei der deliktischen Regelverjährung verbleibe. Aus §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB folge, dass grundsätzlich bei der An-nahme einer Pflichtverletzung im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen [X.] der Schuldner zu beweisen habe, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe. Da aber zum Vertretenmüssen in glei-cher Weise Vorsatz und Fahrlässigkeit gehörten (§
276 BGB), sei eine Differen-zierung der Darlegungs-
und Beweislast nach dem [X.] nicht ge-rechtfertigt, sodass die beratende Bank als in Anspruch genommene Schuldne-rin grundsätzlich neben der Entkräftung einer fahrlässigen Pflichtverletzung auch zu beweisen habe, dass weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit vorlä-gen. Auch wenn danach die geltend gemachten Schadensersatzansprüche un-ter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Verletzung von Beratungspflichten nach §
37a [X.] noch als verjährt behandelt werden könnten, komme diese Son-derverjährungsregelung jedenfalls dann nicht zur Anwendung, wenn die [X.] wie vorliegend der sie treffenden Darlegungs-
und
Beweislast für das Fehlen des Vorsatzes im Zusammenhang mit einer anzunehmenden Beratungspflicht-verletzung nicht nachkomme. Eine beratende Bank
müsse
ihren Geschäftsbe-trieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den
Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig seien, zur Verfügung stehe und von diesen auch genutzt werde. Ein [X.] Organisationsverschulden sei dann gegeben, wenn die [X.] zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich ge-halten (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen habe, ihre 13
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-
Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären. Dafür, dass die Beklagte sich nicht zumindest bedingt vorsätzlich verhalten haben könnte, trage sie nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs-
und Beweislast. [X.] danach die in der fehlenden Aufklärung liegende Pflichtwidrigkeit schon deshalb als vorsätzlich zu behandeln sei, richte sich die Verjährung nach §§
195, 199 BGB. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin oder die [X.] bereits in rechtsverjährter Zeit entsprechend §
199 Abs.
1 Nr.
2 BGB Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangt haben könnten, lägen insoweit nicht vor.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung
in einem ent-scheidenden Punkt nicht
stand.
1. Im Ergebnis nicht zu beanstanden
ist allerdings, dass das Berufungs-gericht, wenn auch unausgesprochen, die Wirksamkeit der Abtretung des streit-gegenständlichen Schadensersatzanspruches aus
§
280 Abs.
1 BGB an die Klägerin und damit deren Aktivlegitimation bejaht hat. Die von der Revision hier-gegen vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.
a) Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Revision unter Bezugnahme auf instanzgerichtlichen Vortrag meint, in der Abtretung ein Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot des §
30 GmbHG zu sehen ist. Ein solcher hätte [X.] nicht die Nichtigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts gemäß §
134 BGB zur Folge ([X.], Urteile vom 23.
Juni 1997 -
II
ZR 220/95, [X.]Z 136, 125, 129
f., vom 25.
Juni 2001 -
II
ZR 38/99, [X.]Z 148, 167, 171 und vom 18.
Juni 2007 -
II
ZR 86/06, [X.]Z 173, 1 Rn.
30).
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b) Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, die Abtretung sei we-gen eines der Klägerin bekannten Missbrauchs der Vertretungsmacht des Ge-schäftsführers der [X.] nach §
138 BGB nichtig. Die -
ohnehin im [X.] gemäß §
37 Abs.
2 Satz
1 GmbHG nicht beschränkbare
-
Vertre-tungsmacht des Ehemannes der Klägerin als Geschäftsführer der [X.] wurde auch im Innenverhältnis nicht überschritten. Denn dieser konnte als al-leinvertretungsberechtigter Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Zeden-tin einen etwa nach §
46 Nr.
1 GmbHG erforderlichen Beschluss der Gesell-schafterversammlung fassen, ohne dass es dazu der Einberufung einer förmli-chen Gesellschafterversammlung bedurfte (vgl. [X.], Urteil vom 27.
März 1995 -
II
ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1751 [X.]). Dass der Beschluss entgegen §
48 Abs.
3 GmbHG nicht protokolliert wurde, ist im vorliegenden Fall unschäd-lich. Die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung fällt mit der [X.] in einem Akt zusammen. Die Abtretungs-vereinbarung zwischen der [X.] und der Klägerin vom 30.
Juni 2010 wurde schriftlich geschlossen und von beiden Seiten unterschrieben. Wollte man [X.] noch eine Protokollierung des der [X.] zugrundelie-genden [X.] fordern, liefe dies auf eine unnötige, vom Gesetzeszweck nicht geforderte [X.] hinaus (vgl. [X.], Urteile vom 27.
März 1995 -
II
ZR 140/93, NJW 1995, 1750, 1752 und vom 9.
Dezember 1996 -
II
ZR 240/95, NJW 1997, 741, 742).
c) Soweit sich die Revision auf eine Nichtigkeit nach §
117 Abs.
1 BGB beruft, weil die Abtretung der Ansprüche nur zum Schein erfolgt sei, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Insbesondere ist das Verfahren, dem eigentlich Berechtigten durch Übertragung der Aktivlegitimation auf einen Dritten im [X.] eine Zeugenstellung zu verschaffen, von Rechts wegen nicht zu [X.] ([X.], Urteil vom 13.
März 2007 -
VI
ZR 129/06, [X.], 1753 Rn.
16).
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2. Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen der Beklagten und der [X.] ein Beratungs-vertrag geschlossen worden. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das [X.] in der unstreitig unterbliebenen Aufklärung über die -
neben der von der [X.] an die Beklagte entrichteten 0,7%igen Provision
-
von der Emittentin an die Beklagte geleisteten 3%igen Vertriebsvergütung eine Verletzung der Pflichten aus dem Beratungsvertrag erblickt.
a) Die beratende Bank ist zu einer anleger-
und objektgerechten Bera-tung verpflichtet (Senatsurteil vom 6.
Juli 1993 -
XI
ZR
12/93, [X.]Z 123, 126, 128
f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Um-ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allge-meinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapital-marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des [X.] ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige An-lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfeh-lung des [X.] unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund an-leger-
und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend Se-natsurteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.]Z 191, 119 Rn.
22 und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
23).
b) Hiervon ausgehend hat die Beklagte ihre Pflichten aus dem zwischen ihr und der [X.] geschlossenen Beratungsvertrag verletzt.
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11
-
Der erkennende Senat bejaht nunmehr die in den Urteilen vom 26.
Juni 2012 (XI
ZR 316/11, [X.], 1520 Rn.
45, XI
ZR 356/11, juris Rn.
49, XI
ZR 355/11, [X.], 17 Rn.
50 und XI
ZR 259/11, juris Rn.
40) noch offengelas-sene Frage, ob im Falle der Vereinbarung eines [X.]sgeschäfts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene und der Bank im Zeit-punkt der Beratung bereits dem Grunde nach bekannte Provision besteht, wenn der Kunde seinerseits eine Provision
an die Bank zahlt.
aa) Zwar begründet allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftli-cher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich jedoch durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der Senats-rechtsprechung erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestal-tung der Zinsformel einen negativen Marktwert einpreist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (Senatsurteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.]Z 189, 13 Rn.
36, 38; [X.], WuB
I G
1. Anlageberatung 16.12),
oder wenn -
wie im Falle von Rückvergütungen
-
der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (Senatsurteile vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, [X.], 1520 Rn.
46, XI
ZR 356/11, juris Rn.
50, XI
ZR 355/11, [X.], 17 Rn.
51 und XI
ZR 259/11, juris Rn.
41 jeweils [X.]).
[X.]) Entgegen der Ansicht der Revision besteht ein derart schwerwiegen-der
und damit im Rahmen des Beratungsvertrages aufklärungsbedürftiger [X.] über diese Fälle hinaus auch dann, wenn die als Kaufkommissio-22
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12
-
närin des Kunden auftretende Bank von diesem eine Provision
für sich verein-nahmt und gleichzeitig von der Emittentin des empfohlenen Produkts eine [X.]
erhält.
(1) Berechnet die Bank dem Kunden
in einem solchen Fall
für die Be-schaffung der von ihr empfohlenen Wertpapiere eine Provision, geht der Anle-ger nämlich
bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise
davon aus, das -
schon von Gesetzes wegen offenkundige (vgl. §§
354, 396
HGB)
-
Gewinnerzielungsinteresse der Bank werde durch das von ihm geleistete [X.] befriedigt. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, rechnet er damit, dass der [X.]är seinen gesetzlichen Pflichten nachkommt, [X.] allein seine Interessen als Kommittent wahrnimmt (§
384 Abs.
1 Halbsatz
2 HGB) und sich bei seinen Ratschlägen ausschließlich von sachlichen [X.] leiten lässt (vgl. [X.],
Urteile vom 19.
Juni 1985 -
IV
ZR 196/83, [X.]Z 95, 81, 84, vom 14.
März 1991 -
VII
ZR 342/89, [X.]Z 114, 87, 91 und vom 20.
September 2011 -
II
ZR 277/09, [X.], 2085 Rn.
14, 16). Bezieht jedoch die Bank vom Emittenten des empfohlenen Produkts ebenfalls eine Vertriebs-vergütung, lässt sie sich also gewissermaßen von beiden Seiten bezahlen, so befindet sie sich hierdurch in einem von ihr geschaffenen schwerwiegenden Interessenkonflikt. Dem
Kunden, der von der doppelten Vergütung nichts weiß, bleibt
nämlich das
zusätzliche
Umsatzinteresse der Bank verborgen. Er kann daher als Kommittent nicht beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Papier nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst auch noch von dritter Seite dafür vergü-tet wird. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger-
und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen (Provisions-)
Interesse (vgl. schon Senatsurteile vom 19.
Dezember 2000 -
XI
ZR 349/99, [X.]Z 146, 235, 239, 241 zum Vermögensverwalter und vom 19.
Dezember 25
-
13
-
2006 -
XI
ZR 56/05, [X.]Z 170, 226 Rn.
23; ähnlich [X.], Urteil vom 1.
April 1987 -
IVa
ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380).
Der beim Kunden hervorgerufenen Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank kann nur dadurch begegnet werden, dass die Bank ihre Doppelrolle offenbart und im Rahmen des Beratungsvertrages sowohl über den -
geplanten oder bereits erfolgten
-
Erhalt der Vertriebsprovision als auch über deren Höhe
aufklärt (vgl. [X.], Urteile vom 23.
Oktober 1980 -
IV
ZR 28/80, [X.]Z 78, 263, 268, vom 19.
Juni 1985 -
IV
ZR 196/83, [X.]Z 95, 81, 84
ff. und vom 14.
März 1991 -
VII
ZR 342/89, [X.]Z 114, 87, 91; OLG
Stuttgart, [X.], 288, 291
ff.; zum Doppelmakler [X.],
Urteil vom 8.
Juni 2000 -
III
ZR 186/99, [X.], 1546, 1547 [X.] und [X.], [X.], 1831, 1835; [X.], [X.], 279, 286; [X.]/[X.], [X.], 1101, 1102
ff.; [X.]/[X.], [X.], 354, 360; im Ergebnis wohl auch [X.], [X.], 1245, 1252
f.; [X.], [X.], 2193, 2196).
(2) Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, hierbei werde die zeitliche Abfolge der Geschäfte -
zunächst Abschluss des [X.] und zu einem späteren Zeitpunkt Wertpapiererwerb im Wege der Kom-mission
-
nicht in den Blick genommen (so wohl auch [X.], [X.], 1, 5; dies., [X.] 2011, 2825, 2828; [X.], [X.], 197, 200). Zum einen fallen die Beratung und der Abschluss des [X.]svertrages
nicht selten prak-tisch dergestalt zusammen, dass es letztlich auf die künstliche Aufspaltung ei-nes nach dem tatsächlichen Ablauf einheitlichen Lebenssachverhalts hinaus liefe, wollte man bei der rechtlichen Würdigung entscheidend auf das Vorliegen zweier unterschiedlicher Vertragsverhältnisse abstellen. Zum anderen weiß die beratende Bank jedenfalls im Zeitpunkt der Beratung in der Regel, dass und in welchem Umfang sie bei dem empfohlenen Produkt Vertriebsprovisionen erhält und in welcher Form sie das Erwerbsgeschäft (Festpreisgeschäft oder Kommis-26
27
-
14
-
sion) vollziehen will. Daher besteht die Offenbarungspflicht auch schon dann, wenn das Provisionsangebot
der Emittentin
noch nicht angenommen wurde (so zum Steuerberater ausdrücklich: [X.], Urteil vom 19.
Juni 1985 -
IV
ZR 196/83, [X.]Z 95, 81, 86).
(3) Ebenfalls fehl geht der Hinweis der Revision, die Verletzung etwaiger kommissionsrechtlicher Herausgabe-
oder
Rechenschaftspflichten hänge nicht davon ab, ob die Bank vom Anleger eine Gebühr für ihre Tätigkeit verlange. Denn dabei wird verkannt, dass allein eine etwaige auftrags-
bzw. kommissi-onsrechtliche Herausgabe-
und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen Vertriebsprovision als solche nicht die Annahme einer Verletzung des [X.] durch das Kreditinstitut rechtfertigt, wenn es den Anleger über Erhalt und Höhe dieser Provision nicht aufklärt (Senatsurteile vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, [X.], 1520 Rn.
43, XI
ZR 356/11, juris Rn.
47, XI
ZR 355/11, [X.], 17 Rn.
48 und XI
ZR 259/11, juris Rn.
38). Grund der Aufklärungspflicht
beim entgeltlichen [X.]sgeschäft
ist vielmehr, dass
dem Kunden, der von der doppelten Vergütung nichts weiß, das zusätzliche Umsatzinteresse der Bank verborgen bleibt. Er kann daher als Kommittent nicht
beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Papier nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst auch noch von dritter Seite dafür vergütet wird.
(4) Darüber hinaus ist auch die Auffassung der Revision unzutreffend, aus der Sicht des Anlegers stelle sich die Abwicklung des vergüteten [X.] in wirtschaftlicher Hinsicht nicht anders als bei einem Eigenge-schäft der Bank dar, bei dem diese neben dem Nennbetrag
des Zertifikats
eine Provision (§§
354, 396 HGB)
für die Abwicklung des Geschäfts verlange. Zwar lässt das, was für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, seine Schutzwürdigkeit auch innerhalb des Beratungsvertrages entfallen (Se-28
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natsurteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.]Z 191, 119 Rn.
44, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
47). Der Anleger, der bei der [X.] eines [X.]sgeschäftes neben dem Nennwert
des Zertifikats
eine Provision zu
entrichten hat, kann
bei der gebotenen normativ-objektiven Be-trachtungsweise
aber gerade nicht erkennen, dass das für ihn dem Grunde nach offensichtliche Gewinninteresse der ihn beratenden Bank der Höhe nach über das von ihm zu leistende Entgelt hinaus geht. Darüber und über dessen Höhe ist er daher aufzuklären.
cc) Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts wurde der Kauf der Zertifikate als [X.]sgeschäft ab-gewickelt, bei dem die Beklagte der [X.] -
anders als in den den [X.] vom 26.
Juni 2012 zugrunde liegenden Konstellationen
-
für die [X.] der Wertpapiere eine Provision von 0,7% berechnete. Dem entspricht auch die [X.] vom 14.
Februar 2007. Gleichzeitig erhielt die [X.] seitens der Emittentin eine weitere Vertriebsvergütung/Provision von 3% auf den Ausgabepreis, von der die Beklagte nach dem eigenen instanzgerichtli-chen Vortrag bereits zum Zeitpunkt der Beratung Kenntnis hatte. Der somit be-stehenden Aufklärungspflicht ist die Beklagte nicht nachgekommen. Darauf, ob gemäß den
hilfsweisen Ausführungen des Berufungsgerichts aufklärungspflich-tige Rückvergütungen
vorliegen,
kommt es danach nicht an.
3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch das Verschulden der Beklagten bejaht. Die dagegen gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch.
a) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich auf [X.] zur Darlegungs-
und Beweislast beschränkt, aber keine Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten getroffen, verhilft ihr nicht zum Erfolg. Das Beru-30
31
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fungsgericht hat nämlich unter Hinweis auf die Beweislastregel des §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB und die Senatsrechtsprechung (Urteil vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, [X.], 1274 Rn.
16
ff., 20) festgestellt, dass die Beklagte einen auf ihrer Seite vorliegenden, den Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum nicht dargelegt und bewiesen hat. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstan-den. Insbesondere reicht entgegen der Auffassung der Revision die nicht be-weisbewehrte Behauptung der Beklagten, weder sie noch der konkret tätige Kundenberater seien zum Zeitpunkt des Kaufs der Wertpapiere der Ansicht ge-wesen, es hätte eine Aufklärungspflicht bestanden, nicht aus.
b) Darüber hinaus konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeit-punkt der streitigen Anlageberatung entnommen werden, dass auch bei [X.] wie der hier vorliegenden die von dritter Seite gezahlten [X.] deswegen zu offenbaren waren, weil die begründete Gefahr bestand, dass Anlageempfehlungen nicht wie vorausgesetzt allein an den Interessen des [X.] ausgerichtet, also nicht unvoreingenommen sein könnten (vgl. [X.], Urteile vom 23.
Oktober 1980 -
IV
ZR 28/80, [X.]Z 78, 263, 268, vom 19.
Juni 1985 -
IV
ZR 196/83, [X.]Z 95, 81, 84
ff. und vom 1.
April 1987 -
IVa
ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 jeweils zum Steuerberater, vom 14.
März 1991 -
VII
ZR 342/89, [X.]Z 114, 87, 91
f. zum Baubetreuer, vom 8.
Juni 2000 -
III
ZR 186/99, [X.], 1546, 1547
f. zum Makler und vom 19.
Dezember 2000 -
XI
ZR 349/99, [X.]Z 146, 235, 239, 241 zum Vermögensverwalter). Damit scheidet auch ein Fahrlässigkeit ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum von vornherein aus.
4. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht eine Verjährung des Schadensersatzanspruchs nach §
37a [X.] aF verneint.

33
34
-
17
-
Nach ständiger Senatsrechtsprechung greift die kurze Verjährungsrege-lung des §
37a [X.] aF nicht bei vorsätzlichen Beratungspflichtverletzungen (Urteile vom 8.
März 2005 -
XI
ZR 170/04, [X.]Z 162, 306,
312, vom 19.
De-zember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.]Z 170, 226 Rn.
20 und vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, [X.], 1274 Rn.
16
ff.). Entgegen der Ansicht der Revision unterliegt damit nicht nur eine vorsätzliche deliktische Haftung weiter der Re-gelverjährung der §§
195, 199 BGB. Auch auf vertragliche Ansprüche aus vor-sätzlichen Pflichtverletzungen findet §
37a [X.] aF keine Anwendung. Denn es ist kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich, den vorsätzlich handelnden [X.] im Rahmen seiner vertraglichen Haftung zu privilegieren (vgl. z.B. auch §
438 Abs.
3 Satz
1, §
634a Abs.
3 Satz
1 BGB). Dies widerspräche vielmehr dem gesetzgeberischen Anliegen (vgl. die Gesetzesbegründung zu §
37a [X.] aF, BT-Drucks. 13/8933, S.
97).
Finden auf den der Klägerin zustehenden Schadensersatzanspruch da-mit §§
195, 199 BGB Anwendung, ist dieser nicht verjährt, da das [X.] rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen festgestellt
hat, dass Anhaltspunkte für eine Kenntnis der den Anspruch begründenden Umständen in rechtsverjährter Zeit weder bei der Klägerin noch bei der [X.] bestanden.
5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Zertifikate durch die [X.] bejaht.
a) Das Berufungsgericht hat insoweit noch zutreffend angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, die [X.] hätte die Zertifikate auch bei gehöriger Aufklärung über die [X.] erworben. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs (vgl. nur Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 35
36
37
38
-
18
-
159 Rn.
28
f. [X.]) ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche [X.]en verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch einge-treten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermu-tung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungs-fehler eines Anlageberaters. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Be-weiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende
widerlegliche Vermutung.
b) Rechtlich nicht haltbar ist indes die Ansicht des Berufungsgerichts, wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung habe abhalten lassen, stelle dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser [X.] habe für ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben sei, keine Bedeutung gehabt und dies müsse erst recht gelten, wenn der Geschäftsführer der [X.] von den tatsächlich ge-flossenen Rückvergütungen erst später bei künftigen Kapitalanlagen erfahren habe. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, können sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegan-genen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers erge-ben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergü-tungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren [X.] erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapi-talanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte (Urteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
49
f. [X.]).
Das Berufungsgericht ist auch nicht aufgrund einer

dann revisionsrecht-lich nur eingeschränkt überprüfbaren

umfassenden tatrichterlichen Beweis-würdigung zu dem Ergebnis gelangt, es könne nicht ausgeschlossen werden, 39
40
-
19
-
dass der Geschäftsführer der [X.] bei Kenntnis einer neben die 0,7%ige Orderprovision tretenden
3%igen Vertriebsvergütung die empfohlene Anlage ausgeschlagen hätte. Denn es hat lediglich festgestellt, dass es keineswegs ersichtlich sei, ob der Geschäftsführer der [X.] in der Vergangenheit über-haupt von den durch Preisnachlässe seitens der Emittentin für die Beklagte er-langten Vergütungen gewusst habe. Damit hat es sich ausschließlich mit vor der streitgegenständlichen Anlageentscheidung liegenden Anlagen beschäftigt, nicht aber die von der Beklagten für die beiden späteren Anlageentscheidungen (vom 3.
August und 6.
Dezember 2007) behauptete vorherige Aufklärung über die [X.] berücksichtigt. Dass der als Zeuge benannte Anlage-berater von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, ist insoweit unschädlich, da er zur Frage der Kausalität der Aufklärungspflichtver-letzung für die Anlageentscheidung nicht geladen worden war.

III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Geschäftsführer der [X.] sowie den Anlageberater als Zeugen zur Frage der Kausalität zu vernehmen haben. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass §
384 Nr.
2 ZPO
nur ausnahmsweise zur umfassenden Verweigerung der Aussage berechtigt ([X.], Urteil vom
18.
Oktober 1993

II
ZR 255/92, WM
1994, 84, 85
f.; Beschluss vom 8.
April
41
-
20
-
2008
VIII
ZB 20/06, WM
2008, 1808 Rn.
17) und die oben angesprochene In-dizwirkung nur bei vergleichbaren [X.] in Betracht kommt (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn. 50).

[X.]

Joeres

Ellenberger

Maihold

Menges
Vorinstanzen:
LG [X.]/Main, Entscheidung vom 09.06.2011 -
2-10 O 58/11 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 28.03.2012 -
17 [X.] -