Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.01.2012, Az. X ZB 5/11

I. Der Rechtsbeschwerdeführer (Antragsteller) erbrachte bis Ende 2008 aufgrund eines mit dem Rechtsbeschwerdegegner (Antragsgegner), dem [X.] P.  , geschlossenen [X.]. Der Antragsgegner kündigte den Vertrag zum Ende des Jahres 2008, um die Rettungsdienstleistungen mit Inkrafttreten des [X.] vom 22. Juli 2008 (GVBl. 2008, 429) ab Anfang 2009 nach Maßgabe von § 13 [X.] zu vergeben. Diese Bestimmung hat, soweit hier von Interesse, folgenden Wortlaut:

Im Zuge einer vom Antragsteller angestrengten verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung um die Wirksamkeit der Kündigung des [X.] schloss der Antragsgegner mit anderen Anbietern zunächst Interimsverträge zur zeitweiligen Sicherstellung des Rettungsdienstes im Verbandsgebiet. Daraufhin hat der Antragsteller bei der örtlich zuständigen Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem der Antragsgegner verpflichtet werden sollte, den für einen bestimmten [X.]raum vorgesehenen [X.] nicht ohne Durchführung eines Verhandlungsverfahrens unter Einbeziehung des Antragstellers und die Rettungsdienstleistungen über diesen [X.] hinaus nur im Rahmen eines europaweiten Vergabeverfahrens nach dem [X.], der Vergabeverordnung und dem 2. Abschnitt der [X.] (VOL/A) zu vergeben. Die Vergabekammer hat den Antrag mit der Begründung als unzulässig verworfen, es liege eine nicht der Vergabenachprüfung nach dem [X.] unterliegende Dienstleistungskonzession vor. Dagegen hat der Antragsteller sofortige Beschwerde zum [X.] des [X.] eingelegt. Auf dessen Vorabentscheidungsersuchen ([X.] 2009, 781 ff.) hat der [X.] entschieden, dass die im Streitfall nach Maßgabe von § 13 [X.] vorgesehene Betrauung mit der Erbringung von Rettungsdienstleistungen als vertragliche Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 4 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/[X.] zu qualifizieren ist ([X.], Beschluss vom 10. März 2011 - [X.]/09, [X.] 2011, 430 - Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler).

Mit seiner sofortigen Beschwerde begehrt der Antragsteller nunmehr die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer, die Feststellung, dass der Abschluss des Interimsauftrags zur Durchführung des Rettungsdienstes im Gebiet der Rettungsstandorte [X.]und [X.]gegen Art. 43 und 49 [X.]V sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstoßen hat und ihn, den Antragsteller, in seinen Rechten verletzt, sowie, den Antragsgegner zu verpflichten, den an den vorgenannten Interimsauftrag folgenden Auftrag unter Beachtung der Art. 49 und 56 AEUV und der daraus resultierenden Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz zu vergeben. Der Antragsgegner und die Beigeladenen treten der sofortigen Beschwerde entgegen.

Das [X.] hat den Beschluss der Vergabekammer aufgehoben, ausgesprochen, dass der Rechtsweg zu den [X.] nicht eröffnet ist und das Verfahren an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht [X.] verwiesen.

Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der dieser beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit der Rechtsweg zu den [X.] unter Verweisung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht verneint wurde, und die Zulässigkeit dieses Rechtswegs festzustellen. Antragsgegnerin und Beigeladene zu 2 treten der Rechtsbeschwerde entgegen.

Die zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig. Ob dieses Rechtsmittel der Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 [X.] unter [X.] vorgeht, wie das [X.] meint, bedarf keiner Entscheidung, weil das [X.] eine entscheidungserhebliche Divergenz zu der Rechtsprechung eines anderen [X.]s oder des [X.], die [X.] für eine solche Vorlage an den [X.] ist (st. Rspr., vgl. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2011 - [X.], [X.]Z 188, 200 Rn. 9 - SBahn-Verkehr [X.]/[X.]), im Streitfall verneint und selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg getroffen hat. Die gesetzliche Regelung bietet jedenfalls keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Klärung des zulässigen Rechtswegs im Verhältnis zwischen den [X.]en der [X.]e und Gerichten anderer Rechtswege durch die Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des [X.] unstatthaft sein soll.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

1. Das [X.] hat zu Recht ausgesprochen, dass im Streitfall die Vergabenachprüfung durch die Vergabekammer (§§ 102 ff. [X.]) und den [X.] (§ 116 ff. [X.]) nicht eröffnet ist.

a) Nach der im Streitfall bindenden Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1994 - [X.], [X.]Z 125, 382 - [X.]) ist davon auszugehen, dass die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach dem [X.] durch vertragliche Dienstleistungskonzession erfolgt.

b) Zur rechtlichen Überprüfung der Vergabe von [X.] ist das Vergabenachprüfungsverfahren nicht eröffnet.

aa) Dass [X.] nach § 99 Abs. 1 [X.] in der durch das [X.] ([X.] I S. 790) geschaffenen Fassung des [X.] nicht vom Begriff des [X.] umfasst sind, hat der [X.] bereits entschieden ([X.], Beschluss vom 8. Februar 2011 - [X.], [X.]Z 188, 200 Rn. 29 - S-Bahn-Verkehr [X.]/[X.]).

bb) Dem vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren ist allerdings nach der im [X.] (§ 131 Abs. 8 [X.]) das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der vor dem 24. April 2009 geltenden Fassung zugrunde zu legen, weil das Verfahren an diesem Tage bereits anhängig war (§ 131 Abs. 8, 2. Alt. [X.]). Für die Rechtslage vor Inkrafttreten des [X.] gilt jedoch das Gleiche.

(1) Dies entspricht der im Fachschrifttum vorherrschenden Meinung (vgl. etwa [X.] in: [X.]/[X.], [X.], § 99 [X.] Rn. 121; [X.]/[X.] in: [X.], [X.]-Vergaberecht § 99 Rn. 26; [X.] in: [X.], 3. Aufl., § 99 Rn. 187; [X.] in: [X.]/[X.], [X.]m. zum Vergaberecht, § 99 Rn. 192; Münch[X.]m.[X.]/[X.], § 99 Rn. 226; Burgi, [X.] 2010, 850, 854; vgl. auch [X.], [X.] 2009, 468 ff.), die sich im Wesentlichen darauf beruft, dass [X.] schon bei Inkrafttreten des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 28. August 1998 ([X.] I S. 2512) nicht in den Geltungsbereich der das Vergaberecht betreffenden Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fielen und dass deshalb für die nationalen Gesetzgeber kein Umsetzungsbedarf bestand. Dass die Vergabe von [X.] nicht den Bestimmungen der Vergaberichtlinien der [X.] unterliegen sollten, hatte sich lange [X.] vor der Entstehung dieses Gesetzes nach kontroverser Diskussion zwischen den am gemeinschaftsrechtlichen Rechtsetzungsverfahren Beteiligten durchgesetzt (vgl. dazu [X.], Urteil vom 7. Dezember 2000 - [X.]/98, [X.], 148 Rn. 34 ff. - Teleaustria).

(2) Allerdings ist der [X.] Gesetzgeber bei Umsetzung der das Vergaberecht betreffenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben punktuell über das dafür Erforderliche hinausgegangen, etwa bei Regelung des Schadensersatzanspruchs in § 126 [X.] (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 1. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 84 Rn. 24 - Rettungsdienstleistungen I) oder bei § 101 Abs. 7 [X.], indem dort der Vorrang des offenen Verfahrens festgelegt wurde, obwohl nach dem Gemeinschaftsrecht die Möglichkeit der Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren ausreichend gewesen wäre.

Zu [X.] hat der Gesetzgeber hingegen keine ausdrückliche Regelung getroffen, durch die diese in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen wurden. Allerdings hat er § 99 Abs. 4 [X.] aF als Auffangtatbestand konzipiert, der generell solche Leistungen erfassen sollte, die weder Lieferungen noch Bauleistungen darstellten (vgl. Beck'scher VOB-[X.]m./Marx, § 99 [X.] Rn. 29). Diese Regelung ist jedoch in der Fachliteratur überzeugend dahin bewertet worden, als der Gesetzgeber es versäumt habe, im Wortlaut der Norm seinen bestehenden Willen klar zum Ausdruck zu bringen, dass Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich des Vierten Teils des [X.] ausgenommen, dagegen die Baukonzessionen einbezogen sein sollten (vgl. Beck'scher VOB-[X.]m./Marx, § 99 Rn. 14 mit [X.]. 35).

Diese Klarstellung hat der [X.]tag nachgeholt, wie sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs der [X.]regierung für ein Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts ergibt, nach der die vorgeschlagene Gesetzesänderung deklaratorisch und nicht im Sinne der Schaffung einer neuen Rechtslage sein sollte (BT-Drucks. 16/10117 S. 17). Dass der [X.]rat als weiteres Gesetzgebungsorgan nicht nur dieser Klarstellung zugestimmt hat, sondern schon zur [X.] der abschließenden Beratung des Vergaberechtsänderungsgesetzes davon ausgegangen ist, dass [X.] nicht in den Geltungsbereich des Vierten Teils des [X.] fielen, belegen die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2 angeführten Entschließungen dieses Gesetzgebungsorgans vom 29. Mai 1998 ([X.]. 296/98) und vom 30. April 1999 ([X.]. 233/99 [Beschluss]) zur Mitteilung der [X.]mission der [X.]en "Das öffentliche Auftragswesen in der [X.]" ([X.] [98] [X.]. 148 endg; [X.]. 6927/98). Dort wird die Schaffung eines rechtlichen Rahmens für Konzessionen und andere Formen der Partnerschaft zwischen öffentlichem und privatem Sektor als weder erforderlich noch sinnvoll bezeichnet und die Regelung der Vergabe aller Arten von Dienstleistungen, die bisher nicht der [X.]-Dienstleistungsrichtlinie unterfallen, mit der Begründung abgelehnt, diese Konzessionen stünden in keinem engen sachlichen Zusammenhang zur öffentlichen Auftragsvergabe.

(3) Die gesetzgeberische Entscheidung, [X.] vom Geltungsbereich des Vierten Teils des [X.] auszunehmen, kann nicht, worauf die Rechtsbeschwerde hinaus möchte, mit der Begründung revidiert werden, nur die vergaberechtliche Vorabinformationspflicht aus § 13 VgV aF bzw. §§ 101a, 101b [X.] garantiere einen hinreichend effektiven Rechtsschutz. Die durch diese Regelungen begründeten und sanktionierten Informationspflichten wurzeln in den entsprechenden Anforderungen des Sekundärrechts der Gemeinschaft (vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 1999 - C-81/98, [X.], 33 - [X.]), die, wie ausgeführt, nicht für [X.] gelten. Dass der nationale Gesetzgeber ein entsprechendes Rechtsschutzinstrumentarium für den diesem Sekundärrecht nicht unterliegenden Bereich nicht vorgesehen hat, ist grundsätzlich hinzunehmen ([X.], Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03, [X.]E 116, 135 Rn. 71 ff.). Ein wirksamer Rechtsschutz, den schon das Grundgesetz gebietet, wird hierdurch im Übrigen nicht ausgeschlossen.

2. Das [X.] hat im Streitfall zutreffend den Verwaltungsrechtsweg als eröffnet angesehen.

a) Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von [X.] eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden Volumen gelten.

Entsprechend allgemeinen Grundsätzen hängt die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs hier wie dort davon ab, ob das jeweils streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Für diese Zuordnung ist nach der Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts, der der [X.] beitritt, nicht das Ziel (so für [X.] entgegen dem [X.]verwaltungsgericht weiterhin [X.], [X.] 2011, 892 f. im [X.] an [X.], [X.], 533), sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 [X.]/07, [X.], 9 Rn. 8). Umgekehrt ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht. Das steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des [X.], wonach die Wahl der Rechtsform des [X.] die Anwendung von § 99 [X.] nicht ausschließt (vgl. [X.]Z 179, 84 Rn. 17 - Rettungsdienstleistungen I). Diese Rechtsprechung knüpft daran an, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Vierten Teils des [X.] von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz in Art 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Gebrauch gemacht hat und bezieht sich folglich nur auf Rechtsverhältnisse, die in den Geltungsbereich dieses Teils fallen. Sie ist auf Rechtsverhältnisse außerhalb des Anwendungsbereichs des [X.] jedenfalls nicht ohne weiteres übertragbar.

c) Wird eine Dienstleistungskonzession in den Formen des Privatrechts vergeben, sind für die vergaberechtliche Nachprüfung mithin die ordentlichen Gerichte zuständig.

Wird die Konzession in den Formen des öffentlichen Rechts vergeben, ist hingegen der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht gegeben. Danach ist im Streitfall der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil das Rechtsverhältnis zwischen dem [X.] und den mit der Durchführung des Rettungsdienstes Beauftragten aufgrund gesetzlicher Regelung (Art. 13 Abs. 4 [X.]) durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zu gestalten ist.

3. Die vom [X.] ausgesprochene Verweisung des als sofortige Beschwerde bei ihm anhängigen Nachprüfungsverfahrens an das örtlich und sachlich zuständige erstinstanzliche Gericht eines anderen Rechtswegs steht in Einklang mit der Rechtsordnung.

Mit der Novellierung der §§ 17 und 17a [X.] durch Art. 2 des [X.] vom 17. Dezember 1990 ([X.] I, [X.]) sollte vermieden werden, dass das Beschreiten eines unzulässigen Rechtswegs wie bis dahin mit einem - unter Umständen erst im Instanzenzug ergehenden - klageabweisenden Prozessurteil sanktioniert wird. Stattdessen sollte die Grundlage dafür geschaffen werden, dass die Sache im Verfahren nach § 17a Abs. 2 bis 4 [X.] so schnell wie möglich in den zulässigen Rechtsweg verwiesen werden kann. Mit diesem auf dem Gedanken der Verfahrensökonomie und des effektiven Rechtsschutzes beruhenden Prinzip wäre unvereinbar, dem [X.] die Möglichkeit einer entsprechenden Verweisung abzusprechen. Die Regelung in § 17a Abs. 5 [X.] steht nicht entgegen, weil sie ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung eines Gerichts im Sinne von Art. 92 GG voraussetzt und auch nur dann einschlägig ist, wenn das Erstgericht über die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab durch Beschluss entschieden hat (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1993 - [X.], [X.]Z 121, 367).

Die Kostenentscheidung beruht, soweit es das Rechtsbeschwerdeverfahren betrifft, auf § 78 [X.].

Über die vor dem [X.] entstandenen Kosten ist nicht zu entscheiden, weil sie als Teil der Kosten behandelt werden, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde (§ 17b Abs. 2 Satz 1 [X.]). Damit sind aber nicht die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten einbezogen, weil diese nicht in einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind. Dem Antragsteller fallen diese Mehrkosten nach dem Gedanken in § 17b Abs. 2 Satz 2 [X.] zur Last, weshalb der [X.] den Beschluss der Vergabekammer abweichend vom [X.] nur im [X.] aufgehoben hat.