Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.06.2013, Az. 5 StR 174/13

5 [X.]/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 11. Juni
2013
in der Strafsache
gegen

wegen Betruges
u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung
vom 11.
Juni

2013, an der teilgenommen haben:

[X.],

[X.] [X.],
[X.],

[X.]
Prof. Dr. König,

[X.] Bellay

als beisitzende [X.],

Bundesanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:

Auf die Revision
des Angeklagten
wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 24. Oktober 2012 im Gesamt-strafausspruch aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

[X.] n d e

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkun-denfälschung, in einem dieser Fälle in weiterer Tateinheit mit Missbrauch von Titeln und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, führt lediglich in dem aus dem Tenor er-sichtlichen Umfang zum Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet
im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].

1. [X.] hat keinen Bestand, weil das Urteil insoweit einen unauflöslichen Widerspruch aufweist. Nach dem [X.] ist der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt worden. Den Urteilsgründen zufolge
([X.] 31)
hat das [X.] hingegen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei 1
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Jahren und drei Monaten erkannt. Worauf dieser Widerspruch beruht, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Um ein offenkundiges Schreibversehen, das eine Berichtigung zuließe, handelt es sich nicht, da die Strafzumessungs-gründe keinen Anhalt dafür bieten, welche der beiden Gesamtstrafen die [X.] für angemessen erachtet hat. Das Urteil ist daher
im Gesamt-strafausspruch aufzuheben ([X.], Beschluss vom 25. Februar 2009

5 StR 46/09, [X.]R [X.] §
260 Abs.
1 [X.] 5 mwN), ohne dass es der Aufhebung von Urteilsfeststellungen bedürfte.

2. Zwar kann das Revisionsgericht auf die niedrigere der divergieren-den Strafen durcherkennen, sofern auszuschließen ist, dass das Tatgericht auf eine noch niedrigere Strafe erkannte
hätte ([X.], Beschlüsse vom 28.
Februar 2012

2 [X.]

und vom 25. Februar 2009

5 StR 46/09 aaO, jeweils mwN). Von dieser Möglichkeit macht der [X.] jedoch im vor-liegenden Fall keinen Gebrauch, um dem neuen Tatgericht die Möglichkeit einzuräumen, die Gesamtstrafe neu zu bemessen. Für das hierbei zu beach-tende Verschlechterungsverbot
des §
358 Abs.
2 Satz 1 [X.] ist nicht die in den Gründen genannte
Strafe maßgeblich, sondern
die bisher
verhängte, wie sie dem [X.] zu entnehmen ist. Das
folgt aus dem Sinn und Zweck des Verschlechterungsverbots. Diesem liegt die Erwägung zugrunde, dass der Angeklagte bei seiner Entscheidung darüber, ob er von einem ihm zu-stehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt werden soll, es könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmit-tels ein Nachteil in Gestalt härterer Bestrafung entstehen ([X.] in [X.], [X.], 6. Aufl., §
358
Rn.
18 mwN). Ein solcher Nachteil entstünde nur dann, wenn die neu verhängte Strafe die in
dem verkündeten Tenor des angefoch-tenen Urteils
genannte
überstiege.
Letztere
würde
nämlich
im Falle der [X.] oder Rücknahme des Rechtsmittels ungeachtet
des in den Urteilsgründen abweichend bezeichneten Strafmaßes in Rechtskraft erwach-sen (vgl.
[X.], Urteil vom 6. November 1951

1 StR 466/51, [X.] 1952, 282
[Ls];
Schoreit in [X.], [X.],
§
260
Rn.
8 mwN; vgl. ferner zur Bedeutung des verkündeten Tenors [X.], 388), weil
eine Berichtigung der Urteils-formel allein wegen des Widerspruchs zu den Gründen des schriftlichen [X.]
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teils gerade nicht möglich ist ([X.], Urteil vom 19.
Oktober 2011

1 StR 336/11, [X.], 81).

3. Der [X.] sieht abweichend vom Antrag des [X.] keinen Anlass, die Aufhebungsentscheidung gemäß §
357 [X.] auf den Mitangeklagten D.

zu erstrecken, gegen den in den Urteilsgründen eine gesonderte Gesamtfreiheitsstrafe von ebenfalls zwei Jahren und drei Monaten
([X.] 34)

bei einer tenorierten Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten

verhängt wurde. Es fehlt an der Voraussetzung eines gemeinsamen Revisionsgrundes (vgl. hierzu [X.], [X.], 55.
Aufl., §
357
Rn.
14
f.). Der zur Aufhebung des Urteils zu Gunsten des Beschwerdeführers führende Rechtsfehler liegt darin, dass sich die [X.] der gegen diesen verhängten Gesamtstrafe
in den Urteilsgründen nicht mit dem [X.] deckt und dem Urteil somit nicht zu entnehmen ist, ob es sich bei der gegen den Beschwerdeführer ausgeurteilten
Gesamtstrafe tatsächlich um die von der [X.] aufgrund der Beratung für angemes-sen gehaltene handelt. Dieser Fehler ist untrennbar mit dem Einzelfall ver-knüpft und daher auf den von ihm betroffenen Beschwerdeführer beschränkt.
[X.] liegt bei zufällig ähnlicher Divergenz wie hier nicht vor.

[X.] [X.] Dölp

König Bellay

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