Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.06.2018, Az. EnvR 31/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:120618BENVR31.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
EnVR 31/17
Verkündet am:

12. Juni 2018

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

DB Energie GmbH
[X.] §
23 Abs. 7
Erweiterungs-
und Umstrukturierungsinvestitionen in die Hochspannungsebene im Sinne des am 22.
August 2013 in [X.] getretenen §
23 Abs.
7 [X.], die vor dem 1.
Januar 2014 getätigt worden sind und weder über das Instrument der Investiti-onsmaßnahme nach §
23 Abs.
7 [X.] noch durch den Erweiterungsfaktor nach §
10 [X.] in der bis zum 21.
August 2013 geltenden Fassung erfasst werden, sind bei der Ermittlung der Kapital-
und Betriebskosten ab dem [X.] nicht zu be-rücksichtigen. Für eine entsprechende Anwendung des §
23 Abs.
7 [X.] fehlt es an einer Regelungslücke.
[X.], Beschluss vom 12. Juni 2018 -
EnVR 31/17 -
[X.]

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2 -
Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
12.
Juni
2018
durch die Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck und Dr.
Raum
sowie
die Richter Prof.
Dr.
[X.], Dr.
Grüneberg
und Dr.
Bacher
beschlossen:
Die
Rechtsbeschwerde
gegen den
Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf
vom 8.
März
2017
wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin
trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der [X.].
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf
87.500

festge-setzt.

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3 -
Gründe:
I.
Die Antragstellerin
betreibt unter anderem das 110-kV/16,7-Hertz-Bahnstrom-fernleitungsnetz. Zu dem Netz
gehört die [X.] 439 von [X.] zum Unterwerk [X.], die Bestandteil der Rheintalstrecke [X.]-Basel ist. [X.] künftig erwarteter hoher Verkehrsströme im Personen-
und Güterverkehr ent-steht ein zusätzlicher Leistungsbedarf, der eine Erhöhung der zulässigen Leiterseil-temperatur der [X.] 439 von derzeit [X.] auf 80C notwendig macht. Aus diesem Grund führt die Antragstellerin unter dem Projektnamen "Unterhaltungsmaßnahmen Generalüberholung Bahnstromleitung [X.] 439 [X.] -
Abzweigung [X.]" eine [X.] auf der [X.] durch. Das [X.] umfasst eine Generalüberholung der vorhandenen Trasse sowie den Neubau einer Bahnstromleitung auf bestehender Trasse der Antragstellerin einschließlich der Errichtung neuer Masten
und Fundamente, neuer Erdseile, Isolatoren und Leitersei-le. Der Abschluss
des Projekts ist für das [X.] geplant. Eine Aktivierung von Anlagen im Bau erfolgte bereits in den Jahren 2012 und 2013. Für das [X.] wurde aufgrund anderer Maßnahmen ein Erweiterungsfaktor nach §
10 [X.] bean-tragt und von der [X.] genehmigt. Die von der Antragstellerin geplan-ten Anschaffungs-
und Herstellungskosten der [X.] aus [X.] belaufen sich von 2012 bis 2019 auf insgesamt 5,026 Mio. Euro. Die in den [X.] 2012 und 2013 tatsächlich aufgelaufenen Investitionen betrugen gemäß SAP-Anlagenbuchhaltung 12.617,34

und 287.934,66

Am 4.
September 2013 stellte die Antragstellerin bei der [X.] einen Antrag auf Genehmigung der [X.] "Bahnstromleitung Karls-ruhe -
Abzweig [X.]" gemäß dem am 22.
August 2013 in [X.] getretenen §
23 Abs.
7 [X.] und zugleich im Hinblick auf die versäumte Antragsfrist nach §
23 Abs.
3 Satz
1 [X.] einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge-1
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mäß §
32 VwVfG. Darin vertrat sie unter anderem die Auffassung, einen Anspruch auf Berücksichtigung auch der Kapital-
und Betriebskosten der Investitionen der [X.] 2012 und 2013 in der Erlösobergrenze ab dem [X.] gemäß §
23 Abs.
7 i.V.m. Abs.
3 [X.] analog zu haben.
Mit Beschluss vom 4.
September
2015 gab die [X.]
dem An-trag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.
März 2013 statt und ge-nehmigte die [X.] nur mit der Einschränkung, dass die Investitio-nen aus den Jahren 2012 und 2013 in den Kapital-
und Betriebskosten der Jahre ab 2014 nicht berücksichtigungsfähig seien; insoweit lehnte sie den Antrag ab. Die hier-gegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zurück-gewiesen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin
mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung
([X.], EnWZ
2017, 322) im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die
[X.] habe die in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Kosten im Rahmen der genehmigten
[X.] zu Recht unberücksich-tigt gelassen. Bei wortlautgetreuer Anwendung der zum 22.
August 2013 in [X.] ge-tretenen Neuregelungen der Anreizregulierungsverordnung würden die in den Jahren 2012 und 2013 getätigten Investitionen weder über das Instrument der Investitions-maßnahme nach §
23 Abs.
7 [X.] erfasst noch durch den Erweiterungsfaktor nach §
10 [X.] berücksichtigt. Zwar handele es sich bei den streitgegenständli-chen Investitionen um eine Erweiterungsinvestition in der Hochspannungsebene im Sinne des §
23 Abs.
7 [X.]. Mangels Übergangsvorschrift sei aber der zeitliche 3
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Anwendungsbereich dieser Norm nicht eröffnet. Eine Berücksichtigung der Investiti-onen durch den Erweiterungsfaktor scheide aus, weil die Antragstellerin einen ent-sprechenden Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze gemäß §
4 Abs.
4 Nr.
1 oder Nr.
2 [X.] nicht fristgerecht gestellt und außerdem eine Änderung der [X.] noch nicht vorgelegen habe.
Ein Anspruch der Antragstellerin auf Berücksichtigung der in den Jahren 2012 und 2013 getätigten Investitionen in den [X.] ab dem [X.] lasse sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des §
23 Abs.
7 [X.] herleiten. Dafür fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Zwar bestehe tatsächlich kein "nahtloser Übergang der beiden Regulierungssysteme". Eine Regelungslücke beste-he aber nur für die Investitionen in die Hochspannungsebene, die zwischen dem 1.
Juli 2013 und dem 31.
Dezember 2013 [X.] geworden seien und die in diesem Zeitfenster auch zu einer Veränderung der Versorgungsaufgabe geführt [X.]. Daran fehle es hier.
Die Antragstellerin hätte bei Fortgeltung der bis zum 21. [X.] 2013 geltenden Rechtslage keinen Anspruch auf Bewilligung eines Erweite-rungsfaktors gehabt. Denn die in den Jahren 2012 und 2013 [X.] gewor-denen Anfangsinvestitionen hätten noch nicht zu einem Parameterzuwachs und da-mit einer Veränderung der Versorgungsaufgabe geführt. Vielmehr wäre es hierzu frühestens mit Fertigstellung der Erweiterungsmaßnahme im [X.] gekommen. Die Nichtberücksichtigung der in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Teilkosten in der Erlösobergrenze sei somit nicht darauf zurückzuführen, dass diese
in das Zeit-fenster fielen, in dem der Erweiterungsfaktor nicht mehr und das Instrument der In-vestitionsmaßnahme noch nicht angewendet werden könne. Dass rückwirkend sämt-liche Investitionskosten einer Maßnahme in der Erlösobergrenze berücksichtigt wer-den müssten, sei nach dem Willen des Verordnungsgebers auszuschließen.
Schließlich habe die Antragstellerin nicht dargelegt, inwieweit sie durch die Gesetzesänderung überhaupt schlechter gestellt sei. Die Anlagen im Bau, die in den Jahren 2012 und 2013 aktiviert worden seien, könnten nach der Fertigstellung im 7
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[X.] als Fertiganlagen aktiviert und umgebucht werden. Ab diesem Zeitpunkt könnten daher die Kosten dieser Anlagegüter angesetzt werden. Über den Erweite-rungsfaktor wäre
dies auch nicht früher möglich gewesen.
Der Hilfsantrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand habe ebenfalls keinen Erfolg.
Gemäß §
32 Abs.
3 VwVfG könne Wiedereinsetzung nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist nicht mehr beantragt oder die versäumte Hand-lung nicht mehr nachgeholt werden, so dass der Antrag vom 4.
September 2013 ver-spätet gewesen sei. Ob die Antragstellung binnen Jahresfrist aufgrund höherer Ge-walt unmöglich gewesen sei, könne offenbleiben. Denn eine Erstreckung des [X.] des §
23 Abs.
7 [X.] auf die Investitionen der [X.] und 2013 komme,
wie dargelegt,
nicht in Betracht.
2. Diese Beurteilung
hält der rechtlichen Überprüfung stand.
a) Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass die von der [X.] in den Jahren 2012 und 2013 aufgewandten Investitionskosten nach dem Wortlaut der Vorschriften weder über das Instrument der [X.] nach §
23 Abs.
7 [X.] noch durch den Erweiterungsfaktor
nach §
10 [X.] er-fasst werden.
Dies wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht in Abrede gestellt.
Mit der am 22. August 2013 in [X.] getretenen Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des [X.] vom 14.
August 2013 ([X.] I S.
3250) wurde der Vorschrift des §
23 [X.] der Absatz
7 angefügt, wo-nach Betreibern von Verteilernetzen [X.]n auch für Erweiterungs-
und Umstrukturierungsmaßnahmen in der
Hochspannungsebene durch die Regulie-rungsbehörde genehmigt werden können. Zugleich wurde §
10 Abs.
4 [X.] dahin-gehend geändert, dass der Erweiterungsfaktor bei Hochspannungsnetzen von [X.] nicht mehr anzuwenden ist.
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7 -

Bei den streitgegenständlichen Investitionen handelt es sich zwar nach den unangefochtenen Feststellungen des [X.] um eine [X.] in der Hochspannungsebene im Sinne des §
23 Abs.
7 [X.], die für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 [X.] notwen-dig ist. Für die Investitionen der
[X.] und 2013 ist aber der zeitliche Anwen-dungsbereich des §
23 Abs.
7 [X.] nicht eröffnet. Im Hinblick auf die in §
23 Abs.
3 Satz
1 [X.] bestimmte Antragsfrist wäre eine Antragstellung für Investitio-nen im Sinne des Absatzes 7 erstmals zum 31. März 2014 und damit für die im [X.] aktivierten Kosten in Betracht gekommen. Von
dieser vom Wortlaut
vorgege-benen Auslegung ist die [X.] zwar im Wege einer Erweiterung des zeitlichen Anwendungsbereichs insoweit abgewichen, als
sie für erstmals im [X.] [X.]e Investitionen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.
März 2013 gewährt und damit eine Anpassung der Erlösobergrenze zum 1.
Januar 2014 ermöglicht hat.
Für eine darüber hinaus gehende Erstreckung des zeitlichen Anwendungsbereichs des §
23 Abs.
7 [X.] gibt der Wortlaut dieser Norm aber nichts her.
Eine Anwendung des [X.] nach §
10 [X.] in der bis zum 21.
August 2013 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dies setzt eine nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe während
der Regulierungsperiode voraus, wobei eine solche vorliegt, wenn sich einer oder mehrere der in §
10 Abs.
2 Satz
2 [X.] genannten Parameter im [X.] dauerhaft und in erheblichem Umfang geändert haben.
Diese Voraussetzung ist nicht gegeben. Nach den unangefochtenen Feststellungen des [X.] wird eine nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe in diesem Sinne frühestens mit der für das [X.] geplanten Vollendung
der streitgegenständlichen Maßnahme eintreten, so dass die in den Jahren 2012 und 2013 [X.] gewordenen An-fangsinvestitionen nicht zu einer Anpassung der Erlösobergrenze nach §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
1 [X.] in der laufenden Regulierungsperiode berechtigt hätten.
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b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt ein Anspruch der Antragstellerin auf Berücksichtigung der Kapital-
und Betriebskosten der [X.] und 2013 in der Erlösobergrenze ab dem [X.] auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung des §
23 Abs.
7 i.V.m. Abs.
3 [X.].
Inso-weit fehlt es bereits an einer Regelungslücke.
Die Antragstellerin kann die streitge-genständlichen Investitionen der [X.] und 2013 zwar weder als [X.] gemäß §
23 Abs.
7 [X.] noch über den Erweiterungsfaktor nach §
10 [X.] aF geltend machen. Dies
beruht aber nicht auf einer
Regelungslücke.
aa) Die Vorschrift des
§
23 Abs.
7 [X.] bezweckt, Investitionskosten aus Erweiterungs-
und Umstrukturierungsmaßnahmen
auf der Hochspannungsebene des [X.] zukünftig ebenfalls über [X.]n nach §
23 [X.] berücksichtigen zu können (vgl. [X.]. 447/13, S.
12). Dies begründete der Verordnungsgeber damit, es sei im Bereich der Hochspannungsebene denkbar, dass Netzinvestitionen zur Integration erneuerbarer Energien bei einzelnen Netzbetreibern nicht adäquat über das vorhandene Instrument des [X.] nach §
10 [X.] abgedeckt würden
(vgl. [X.]. 447/13, S.
11
f.).
Beide Instrumente die-nen dazu, die Kosten aus solchen [X.]n ohne zeitlichen Verzug in der Erlösobergrenze zu berücksichtigen (vgl. [X.]. 860/11, S.
5 und 8 zu
§
23 [X.]).
Nach dem klaren Willen des Verordnungsgebers sollte diese Möglichkeit al-lerdings erst "zukünftig" ([X.]. 447/13, S.
12) bestehen, d.h. ab Inkrafttreten der Neuregelung am 22.
August 2013. Dies bedeutet, dass die Neuregelung entge-gen der Auffassung der Rechtsbeschwerde im Grundsatz nur solche Investitions-maßnahmen erfassen soll, die nach dem Inkrafttreten der Neuregelung begonnen worden sind. Für eine Rückwirkung fehlt es -
anders als für die in §
34 [X.] gere-gelten Fälle -
an einer entsprechenden (Übergangs-)Regelung durch den [X.]. Der systematische Zusammenhang mit der Antragsfrist des §
23 Abs.
3 Satz 1 [X.]
spricht ebenfalls gegen eine Rückwirkung. Danach müssen Antrag 15
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und Genehmigung der [X.] vor der Anpassung der Erlösobergren-ze vorliegen, damit der Netzbetreiber die Anpassung gemäß §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
6 [X.] vornehmen darf (vgl. [X.]. 860/11, S.
9). Aufgrund dessen wäre eine Antragstellung für Investitionen im Sinne des Absatzes
7 erstmals zum 31.
März 2014 und damit für die im [X.] aktivierten Kosten in Betracht gekommen. Da ein solches Ergebnis möglicherweise zu dem Willen des Verordnungsgebers, das neue Instrument des §
23 Abs.
7 [X.] für [X.]n ab dem nach Inkrafttreten der Neuregelung ersten vollen Kalenderjahr zur Geltung zu bringen, in Widerspruch gestanden hätte, hat die [X.] dem dadurch abgeholfen, dass sie für erstmals im [X.] [X.]e Investitionen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.
März 2013 gewährt und damit eine Anpassung der [X.] zum 1.
Januar 2014 ermöglicht hat.

Für im Jahr des Inkrafttretens der Neuregelung oder bereits zuvor getätigte Investitionen lässt sich ein solcher Wille des Verordnungsgebers indes weder der Neuregelung noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Ganz im Gegenteil würde eine solche zeitlich rückwirkende Erstreckung den Grundsätzen der [X.] widersprechen, wonach
im Ausgangspunkt die Kostenprüfung im vorletzten Jahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossen Geschäftsjahres erfolgt (§
6
Abs.
1
Satz
3 [X.]) und eine Anpassung der Erlösobergrenze während der laufenden Regulierungsperiode zum 1.
Januar des folgenden Kalenderjahres nur aufgrund eines in dem [X.] [X.]en Ereignisses möglich ist (vgl. nur §
4 Abs.
3 Satz
1, Abs.
4 Satz
2 Halbs.
2, §
23 Abs.
3 Satz
1 [X.]).
Aufgrund dessen muss die Antragstelle-rin, anders als die Rechtsbeschwerde meint, eine zeitliche Aufspaltung einer Ge-samtinvestitionsmaßnahme in Teilmaßnahmen hinnehmen.
Soweit die Rechtsbe-schwerde darin eine Schlechterstellung der Antragstellerin gegenüber Übertragungs-netzbetreibern sieht, kann sie daraus für sich nichts herleiten, weil
es insoweit bereits an einer Vergleichbarkeit der beiden Gruppen von Netzbetreibern fehlt.
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Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine entsprechende An-wendung des §
23 Abs.
7 i.V.m. Abs.
3 [X.] auch nicht im Lichte des §
11 Abs.
1 [X.] geboten. Diese Vorschrift dient zwar einer sicheren leitungsgebundenen Ver-sorgung mit Elektrizität und Gas und damit einem der zentralen energiewirtschaftli-chen Ziele (§
1 [X.]). Sie setzt aber für die Gewährleistung einer nachhaltigen In-vestitionstätigkeit lediglich einen Rahmen, der durch die Anreizregulierungsverord-nung näher ausgefüllt wird. Für die Beantwortung der Frage, ob §
23 Abs.
7 [X.] auch eine vor Inkrafttreten dieser Regelung getätigte [X.] erfassen muss, lässt sich §
11 Abs.
1 [X.] nichts entnehmen.
bb) Eine entsprechende Anwendung des §
23 Abs.
7 [X.] auf die streitge-genständlichen Investitionskosten der [X.] und 2013 käme hier nur dann in Betracht, wenn aufgrund des mit der Neuregelung verbundenen Wechsels der In-strumentarien zur Förderung der Investitionsbereitschaft einzelner Netzbetreiber eine Lücke bei der Anerkennung von Investitionskosten entstünde, indem das eine In-strument nicht mehr und das andere Instrument noch nicht anwendbar wäre. Dies ist hier aber nicht der Fall. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angefochtenen Feststellungen des [X.] hatte die Antragstellerin keinen Anspruch auf Berücksichtigung der Investitionskosten durch einen Erweiterungsfaktor nach §
10 [X.] aF, weil die Anfangsinvestitionen noch nicht zu einem Parameterzu-wachs und damit einer
Änderung der Versorgungsaufgabe geführt haben. Hierzu wäre es -
wenn überhaupt -
frühestens mit Fertigstellung der [X.] im [X.] gekommen.
c) Der von der Antragstellerin verfolgte Hilfsantrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat ebenfalls keinen Erfolg. Gemäß §
32 Abs.
3 VwVfG kann Wiedereinsetzung nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist nicht mehr beantragt oder die versäumte Handlung nicht mehr nachgeholt werden. Mit ihrem Antrag vom 4.
September 2013 konnte die Antragstellerin daher eine Wiedereinset-19
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zung zu
den [X.] 30.
Juni 2011 und 31.
März 2012 nicht mehr fristwah-rend erreichen. Ein Fall höherer Gewalt liegt nicht vor. Eine Erstreckung des Anwen-dungsbereichs des §
23 Abs.
7 [X.] auf die Investitionen der [X.] und 2013 kommt, wie dargelegt, nicht in Betracht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 [X.].

Meier-Beck
Raum
[X.]

Grüneberg
Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 08.03.2017 -
VI-3 Kart 170/15 [V] -

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