Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2011, Az. 3 StR 318/11

BUNDE[X.]GERICHT[X.]HOF

IM NAMEN DE[X.] VOLKE[X.]

URTEIL
3 [X.]tR
318/11
vom
1. Dezember 2011
in der [X.]trafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von widerstandsunfähigen Personen u.a.

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Der 3.
[X.]trafsenat des [X.] hat in der [X.]itzung vom 1.
Dezember 2011, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am Bundesgerichtshof
Becker,

die [X.] am Bundesgerichtshof
Pfister,
[X.],
[X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. Menges

als beisitzende [X.],

[X.]taatsanwalt ([X.])

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten,

Rechtsanwältin

als Vertreterin der Nebenklägerin W.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 22.
März 2011 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

2. Auf die Revisionen der [X.]taatsanwaltschaft und der Nebenklä-gerin B.

wird das vorbezeichnete Urteil mit den zugehö-rigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall 6 der Anklage freigesprochen worden ist.

3. Im Umfang
der Aufhebung wird die [X.]ache zu neuer
Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmit-tel des Angeklagten, der [X.]taatsanwaltschaft und der Neben-klägerin B.

und die dem Angeklagten und den Neben-klägerinnen B.

und [X.]

dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere [X.]trafkammer des [X.] zurückverwiesen.

4. Die Revision der Nebenklägerin W.

gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] einer widerstandsunfähigen Person in zwei Fällen (Taten zum Nachteil der Nebenklägerin [X.]

) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Vom Vorwurf weiterer vier gleichartiger [X.]traftaten zum Nachteil der Nebenklägerinnen W.

und B.

hat es den Angeklagten freigesprochen. Die Revision des Angeklagten richtet sich mit [X.] und der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts ge-gen die Verurteilung. Die Freisprüche sind Gegenstand der Revisionen der [X.] betroffenen Nebenklägerinnen und -
insoweit auf den Vorwurf einer Tat zum Nachteil der Nebenklägerin B.

beschränkt -
der [X.]taatsanwaltschaft.

Während die Revisionen des Angeklagten sowie der [X.]taatsanwaltschaft und der Nebenklägerin B.

jeweils im beantragten Umfang zur Aufhebung des Urteils führen, hat die Revision der Nebenklägerin W.

kei-nen Erfolg.

[X.] Revision des Angeklagten

1. Nach den Feststellungen des [X.] vollzog der Angeklagte mit der Nebenklägerin [X.]

im Jahr 2004 anlässlich von zwei [X.] jeweils den Geschlechtsverkehr. Er machte sich dabei zunutze, dass die Frau wegen langjährigen, äußerst nachhaltigen sexuellen Missbrauchs durch ihren Vater an einer posttraumatischen Belastungsstörung litt. [X.]ie geriet deshalb -
was der Angeklagte zumindest billigend in Kauf nahm -
in dem Au-genblick, in dem sich der Angeklagte völlig entkleidete, in den Zustand einer dissoziativen Reaktion, war dadurch wie erstarrt und nicht mehr in der Lage, 1
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sich gegen die sexuellen Übergriffe des Angeklagten durch Worte oder [X.] zu wehren.

2. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Ihr liegt folgender [X.]achverhalt zugrunde: Das [X.] hat für die Dauer der Vernehmung der Nebenklägerin den Angeklagten nach § 247 [X.]atz 2 [X.]tPO aus der Hauptverhandlung ausgeschlossen. Nach Abschluss der Vernehmung hat es ihn vom wesentlichen Inhalt der Zeugenaussage unterrichtet. [X.]odann hat es in erneuter Abwesenheit des Angeklagten über die (Nicht-)Vereidigung der Zeugin entschieden und diese "im allseitigen Einverständnis entlassen".

Da das [X.] in Abwesenheit des Angeklagten über die Entlas-sung der Zeugin entschieden hat, ist der absolute Revisionsgrund gemäß §
338 Nr.
5, §
230 Abs.
1 [X.]tPO gegeben.

Nach der durch den [X.] ([X.], Beschluss vom 21.
April 2010 -
G[X.][X.]t 1/09, [X.][X.]t 55, 87) bestätigten Rechtsprechung des [X.] (vgl. nur [X.], Beschluss vom 26.
[X.]eptember 2006
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4 [X.], [X.], 352, 353) gehört die Verhandlung über die Entlas-sung eines in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen nicht mehr zu seiner Vernehmung im [X.]inne des § 247 [X.]tPO, sondern bildet einen selb-ständigen Verfahrensabschnitt und regelmäßig einen "wesentlichen Teil"
der Hauptverhandlung. Der Angeklagte, dessen Entfernung aus dem [X.]itzungssaal für die Dauer der Vernehmung der Zeugin [X.]

angeordnet war, musste daher zur Verhandlung über die Entlassung der Zeugin wieder zugelassen [X.]n. Dies ist hier ausweislich der [X.]itzungsniederschrift nicht geschehen. Zwar wurde der Angeklagte zuvor in Abwesenheit der Zeugin über den wesentlichen Inhalt von deren Aussage unterrichtet. Dass er im Rahmen der Unterrichtung 4
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auf Fragen an die Zeugin verzichtet und sich mit ihrer Entlassung einverstan-den erklärt hat, ist indes nicht ersichtlich. Der Angeklagte wurde nach dem un-widersprochenen [X.]achvortrag der Revision vielmehr weder gefragt, ob er noch Fragen an die Zeugin stellen wolle, noch hat er von sich aus erklärt, keine Fra-gen mehr stellen zu wollen (dazu [X.], Großer [X.]enat, aaO.; Urteil vom 8.
April 1998 -
3 [X.] -
und Beschluss vom 19.
August 1998 -
3 [X.], [X.]R [X.]tPO § 247 Abwesenheit 18, 19; Beschluss vom 30.
März 2000 -
4 [X.], [X.], 440). Im [X.] daran wurde der Angeklagte wieder aus dem [X.]itzungssaal entfernt. Der im Protokoll enthaltene Vermerk, die Entlas-sung der Zeugin sei "im allseitigen Einverständnis"
geschehen, kann deshalb das Einverständnis des (abwesenden) Angeklagten nicht belegen. Das [X.] auf dem Verfahrensmangel wird gemäß § 338 Nr. 5 [X.]tPO ge-setzlich vermutet. Dass sich der [X.] vorliegend ausnahmsweise denkgesetzlich im Urteil nicht ausgewirkt haben könnte (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Mai 2006 -
4 [X.], [X.], 713), ist nicht zu erkennen.

I[X.] Revisionen der [X.]taatsanwaltschaft und der Nebenklägerin B.

1. Das [X.] hat den Angeklagten vom Vorwurf des schweren se-xuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person zum Nachteil der Ne-benklägerin B.

freigesprochen. Nach seinen Feststellungen kam es bei einer osteopathischen Behandlung im Mai 2009 zu sexuellen Handlungen des Angeklagten an der Frau. Diese litt aufgrund jahrelanger Misshandlungen und Vergewaltigungen durch den Ehemann an einer posttraumatischen Belas-tungsstörung und an einer abhängigen Persönlichkeitsstörung. Dem sexuellen Ansinnen des Angeklagten konnte sie sich in der [X.] zuerst noch durch Handbewegungen und durch entsprechende verbale Äußerungen entziehen.
Erst als der Angeklagte sein Glied entblößt hatte, geriet sie -
wie das [X.]
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richt sachverständig beraten ausgeführt hat -
in einen Zustand, in dem sie dem Angeklagten aufgrund ihrer seelischen Behinderung keinen Widerstand mehr zu leisten vermochte. Das
[X.] konnte sich aber nicht davon überzeu-gen, dass der Angeklagte angesichts des dynamischen Geschehens den [X.] der [X.] erkannte.

Eine Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses (§ 174c Abs.
1 [X.]tGB) hat das [X.] abgelehnt, weil die Nebenklägerin dem Angeklagten mangels eines intensiven, eine Abhängigkeitsbeziehung schaffenden [X.] nicht im [X.]inne der Vorschrift "anvertraut"
gewesen sei.
Zudem sei dem [X.] ein entsprechender Missbrauchsvorsatz nicht nachzuweisen.

2. Während die Beweiswürdigung zum fehlenden Vorsatz des Angeklag-ten bezüglich des Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person der Über-prüfung auf die allgemeine [X.]achrüge der Beschwerdeführer standhält, muss der Freispruch aufgehoben werden, weil das [X.] eine [X.]trafbarkeit des Angeklagten nach §
174c Abs.
1 [X.]tGB mit rechtsfehlerhafter Begründung ver-neint hat.

Eine Verurteilung nach dieser [X.]trafnorm erfordert, dass das Opfer dem Täter wegen einer Krankheit oder Behinderung zur Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut ist und der Täter unter Missbrauch dieses Beratungs-, Behandlungs-
oder [X.] sexuelle Handlungen am Opfer vornimmt oder
vom Opfer an sich vornehmen lässt. Diese tatbestandlichen
Voraussetzungen können nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht verneint werden.

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a) Dies gilt -
entgegen der Auffassung des [X.] -
insbesondere für das Merkmal des "[X.]". Dieses setzt weder das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Beziehung zwischen Täter und Opfer voraus noch kommt es darauf an, ob das Verhältnis auf Initiative des Patienten, [X.] oder eines Dritten begründet wurde. Ebenso ist unerheblich, ob die
entsprechenden [X.] innerhalb von geschlossenen Einrichtungen, in der ambulanten [X.] oder im Rahmen häuslicher Betreuung wahrgenommen werden. Ohne Belang ist zudem, ob tatsächlich eine behandlungsbedürftige Krankheit oder eine Behinderung vorliegt, sofern nur die betroffene Person subjektiv eine Be-handlungs-
oder Beratungsbedürftigkeit empfindet. Das Beratungs-, Behand-lungs-
oder Betreuungsverhältnis muss auch nicht von einer solchen -
zumin-dest beabsichtigten -
Intensität und Dauer sein, dass eine Abhängigkeit entste-hen kann, die es dem Opfer zusätzlich, d.h. über die mit einem derartigen Ver-hältnis allgemein verbundene Unterordnung unter die Autorität des [X.] und die damit einhergehende psychische Hemmung, erschwert, einen Abwehrwillen gegenüber dem Täter zu entwickeln und zu betätigen ([X.], Urteil vom 14.
April
2011 -
4 [X.], NJW 2011, 1891, 1893; aA
MünchKomm[X.]tGB/
[X.], 1.
Aufl.,
§
174c Rn.
23; [X.]/[X.]-Perron-Eisele, [X.]tGB, 28.
Aufl.,
§
174c
Rn.
5). Es ist ausreichend, wenn das Opfer eine fürsorgerische Tätigkeit des [X.] entgegennimmt (LK/Hörnle, [X.]tGB, 12.
Aufl.,
§ 174c Rn.
12). Hiervon ist auch der Gesetzgeber ausgegangen, der die Opfer bereits aufgrund ihrer geis-tigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung in gewisser
Weise als "der Autoritätsperson von vornherein 'ausgeliefert'"
angesehen und auf den Nach-weis einer Abhängigkeit des Opfers vom Täter im konkreten Tatzeitpunkt gera-de verzichtet hat (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs BT-Drucks.
13/8267 [X.].
7).

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b) Nach diesen Maßstäben legen die getroffenen
Feststellungen nahe, dass der Angeklagte die tatbestandlichen Voraussetzungen des §
174c Abs.
1 [X.]tGB erfüllt hat. Dies gilt unabhängig davon, dass das [X.] keine [X.] dazu mitteilt, was zunächst Gegenstand der "Routineuntersuchung"
war, zu der die Nebenklägerin den Angeklagten aufsuchte, und was hierbei be-sprochen wurde. Denn jedenfalls das nachfolgende Geschehen -
die Neben-klägerin entkleidete sich, legte sich [X.] auf die Liege und ließ den Zugriff des Angeklagten auf ihren Körper zu einer osteopathischen
Behandlung zu -
zeigt hinreichend, dass sich die Nebenklägerin dem Angeklagten im oben dargestell-ten [X.]inne zu [X.] anvertraut hatte. Nach
alledem wird der Teilfreispruch auch nicht von der
weiteren Begründung des [X.] getra-gen, dem Angeklagten sei jedenfalls kein Vorsatz dahin nachzuweisen, dass sich die Nebenklägerin in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihm befunden ha-be.

II[X.] Revision der Nebenklägerin W.

1. Das [X.] hat den Angeklagten vom Vorwurf des schweren se-xuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in drei Fällen zum Nachteil der Nebenklägerin W.

freigesprochen. Nach seinen Feststellungen kam es bei mehreren osteopathischen Behandlungsterminen Anfang 2004 zu sexuellen Handlungen. Bei einem Termin erklärte der Ange-klagte der Frau, es gebe im Rahmen der Therapie bestimmte osteopathische Griffe im Vaginalbereich, um Blockaden im Beziehungsleben zu beheben. Er führte
sodann seinen Finger in die [X.]cheide der Frau ein, was diese als überra-schend und unangenehm empfand, aber darauf vertraute, der Angeklagte [X.] als Arzt schon wissen, was er tue. Bei drei weiteren Osteopathieterminen kam es jeweils zu sexuellen Handlungen zwischen dem Angeklagten und der 12
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Patientin, davon in zwei Fällen -
von denen nur einer Gegenstand der Anklage ist -
zum Geschlechtsverkehr.

Der Angeklagte hat das objektive Geschehen im Wesentlichen einge-räumt, sich aber dahin eingelassen, die Handlungen seien im Einvernehmen mit der Patientin erfolgt. Das [X.] hat im ersten Fall bereits den objekti-ven Tatbestand des § 179 Abs. 1, 5 [X.]tGB als nicht gegeben angesehen, weil es keine [X.] der Nebenklägerin festzustellen vermochte.
Diese habe zwar den Griff in die [X.]cheide als unangenehm empfunden, indes von Widerstand abgesehen, weil sie
dem Angeklagten als Arzt vertraut habe. Damit läge eine [X.] nicht vor. Hinsichtlich der beiden ande-ren Taten hat die [X.]trafkammer
die Einlassung des Angeklagten nicht widerle-gen können. [X.]ie hat dabei darauf abgestellt, dass die Nebenklägerin teilweise unwahre Angaben gemacht hatte. Entgegen ihren Bekundungen habe sie, nachdem sie sich [X.] anvertraut hatte, doch noch mehrfach die Praxis des Angeklagten betreten und sich von ihm behandeln und Medikamente ver-ordnen lassen. Zudem habe sie zeitnah zu den Behandlungsterminen einer Bekannten gegenüber zugegeben, "etwas mit dem Angeklagten zu haben".

2. Die von der Nebenklägerin erhobenen Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] ohne Erfolg. Der Freispruch hält auch der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand. Die Beweis-würdigung ist nach den Maßstäben der revisionsgerichtlichen Überprüfung (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Juni 2005 -
3 [X.]tR 269/04, NJW 2005, 2322, 2324) ohne Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten. [X.]oweit die Revision beanstandet, das [X.] habe sich nicht "mit eventuellen Nebenwirkungen des [X.]"
[X.] auseinandergesetzt, "welche die Erinnerungsfähigkeit beein-trächtigt haben könnten", verkennt sie, dass solche -
auch von der Revision nur 14
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als möglich angesehene -
Nebenwirkungen im Urteil nicht festgestellt sind. Die [X.] ist aber die alleinige Grundlage für die sachlichrechtliche Über-prüfung des Urteils im Revisionsverfahren. Die Revision zeigt auch, soweit sie eine Gesamtwürdigung der belastenden Umstände vermisst, keinen Rechtsfeh-ler auf. Insbesondere war das Gericht nicht verpflichtet zu erörtern, dass sich der Angeklagte auch anderen Frauen im Rahmen seiner [X.] sexuell genähert hatte. Dass es mit der Nebenklägerin zu sexuellen Handlungen gekommen ist, steht aufgrund deren Angaben, die mit denen des Angeklagten übereinstimmen, fest. Für die Frage, ob die Handlungen einver-nehmlich oder gegen den Willen der Nebenklägerin erfolgten, war der genannte Umstand nicht von Bedeutung.

[X.]oweit trotz des Einverständnisses der Nebenklägerin mit den sexuellen Handlungen eine [X.]trafbarkeit des Angeklagten nach § 174c Abs.
1 [X.]tGB in [X.] kommen könnte (vgl. [X.], Urteil vom 14.
April 2011 -
4 [X.], NJW 2011, 1891), ist -
wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat -
[X.]trafver-folgungsverjährung eingetreten.

[X.]

Pfister [X.]

[X.] Menges
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