Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.04.2015, Az. II ZR 255/13

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 255/13
Verkündet am:
21. April 2015
Vondrasek,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 156 Abs. 2 Nr.3, § 309, § 547 Nr.
1
Nach Einräumung einer [X.] (§ 283 Satz 1 ZPO) darf das Urteil nicht vor Ablauf der gesetzten Frist gefällt werden. [X.] ein an der mündlichen Verhand-lung beteiligter [X.] vor Fristablauf aus, muss die mündliche Verhandlung wieder eröffnet werden.

[X.], Urteil vom 21. April 2015 -
II ZR 255/13 -
OLG [X.]

[X.]

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21.
April
2015 durch den [X.] Prof.
Dr.
Strohn
als Vorsitzenden, die [X.]innen [X.] und Dr.
Reichart
sowie die [X.]
Born und
Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
Juni 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung
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auch über die Kosten des Revisions-verfahrens
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an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erho-ben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin war seit 1986 zunächst als kaufmännische Leiterin bei der beklagten GmbH beschäftigt und wurde im November 1999 zu deren Ge-schäftsführerin bestellt. Am 19. November 2008 wurde sie als Geschäftsführerin abberufen. Die Beklagte erklärte in der Folgezeit wiederholt die fristlose Kündi-gung des Geschäftsführeranstellungsvertrags und mit Schreiben vom 30.
November 2009 die Anfechtung des Vertrags wegen einer von der Klägerin 1
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schon bei ihrer Einstellung 1986 begangenen arglistigen Täuschung über ihre Qualifikation, die erst im Oktober 2009 entdeckt worden sei.

Die Klägerin, die die fristlosen Kündigungen und die [X.] für unwirksam hält, beansprucht Zahlung des [X.] für den Zeit-raum 1.
Dezember
2008 bis 31.
März
2009 sowie Zahlung des [X.] für 2008. Hilfsweise macht sie eine im Anstellungsvertrag vorgesehene Ka-renzentschädigung geltend. Die Beklagte verlangt widerklagend die Rückzah-lung eines im Zusammenhang mit der Abberufung der Klägerin als Geschäfts-führerin fristlos gekündigten Darlehens und im Wege der Stufenklage die Her-ausgabe der in ihrem Eigentum stehenden Dokumente, die sich noch im Besitz der Klägerin befinden.
Das [X.] hat der Klägerin das Weihnachtsgeld zugesprochen, die Klage im Übrigen abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage zur Rück-zahlung des Darlehens und in der ersten Stufe zur Auskunftserteilung verurteilt. Auf die Berufungen beider Parteien hat das Berufungsgericht unter Zurückwei-sung der weitergehenden Rechtsmittel der Klägerin nur noch einen anteiligen Betrag des Weihnachtsgeldes zugesprochen, zur Widerklageforderung die [X.] korrigiert und die Klägerin verurteilt, die Richtigkeit und Vollstän-digkeit der inzwischen erteilten Auskunft an Eides statt zu versichern. Das [X.] hat seine Entscheidung maßgeblich darauf gestützt, dass die [X.] den Geschäftsführeranstellungsvertrag wegen eines von der Klägerin begangenen [X.] wirksam angefochten habe, wobei die [X.] rückwirkend den Zeitraum umfasse, in dem kein Leistungsaustausch mehr stattgefunden habe. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ih-rer vom Senat zugelassenen Revision.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht war bei seiner Entscheidung, wie die Klägerin zu Recht rügt, nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 547 Nr. 1 ZPO).
1. Das Berufungsurteil ist auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2013 ergangen, an der der Vorsitzende [X.] am [X.] S

.

sowie die [X.] am [X.] Dr. U.

und B.

teilgenom-men haben. Ausweislich des Protokolls erhielt der Klägervertreter eine Schrift-satzfrist von drei Wochen
zur Stellungnahme
auf den Schriftsatz der [X.] vom 18. April 2013, soweit darin neues Vorbringen enthalten ist, und es [X.] Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt. Nach Beendigung der Sitzung und einer Beratung der Sache wurde [X.] am [X.] B.

mit Überreichung der Ernennungsurkunde zum stellvertretenden Direktor des Amtsgerichts D.

ernannt und schied damit aus dem [X.] aus. Am letzten Tag der bis zum 21. Mai 2013 verlängerten [X.] reichte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin einen Schrift-satz ein, in dem er Ausführungen zur Sach-
und Rechtslage machte und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragte. Am 10. und 13. Juni folgten weitere Schriftsätze des Klägervertreters. In dem am 21. Juni 2013 ver-kündeten Berufungsurteil ist die dritte Unterschrift durch den Vermerk des [X.] ersetzt, [X.] am [X.] B.

sei nach Beratung aus dem Gericht ausgeschieden und könne daher nicht mehr unterschreiben. In dem Urteil wird festgehalten, dass der Inhalt der drei Schriftsätze der Klägerin vom 21.
Mai, 10.
Juni und 13. Juni 2013 bei Abfassung der Entscheidung [X.] worden sei.
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In einer gemeinsamen dienstlichen Erklärung vom 24. Juli 2013 haben Vorsitzender [X.] am [X.] S.

und [X.] am [X.] U.

ausgeführt, [X.] am [X.] B.

habe an dem Berufungsurteil in der Weise mitgewirkt, dass er außer an Vor-
und Teilberatungen auch an der abschließenden Beratung und Abstimmung über die Entscheidung nach dem Ende der Sitzung am 26. April 2013 teilgenommen habe, in der der gesamte Inhalt der an diesem Tag durchgeführten mündlichen Verhandlung einschließlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme berücksich-tigt worden sei. Diese Endberatung habe am 26. April 2013 stattgefunden, be-vor [X.] am [X.] B.

die Ernennungsurkunde erhalten ha-be. Nur an der Entscheidung über die prozessuale Behandlung des nachgelas-senen Schriftsatzes der Klägerin vom 21. Mai 2013 und der beiden nicht mehr nachgelassenen Schriftsätze vom 10. und 13. Juni 2013 sei [X.] am Ober-landesgericht B.

nicht mehr beteiligt gewesen. Diese Entscheidung, die sich im Ergebnis darin erschöpft habe, dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf die drei genannten Schriftsätze für nicht erfor-derlich gehalten worden sei, habe allein durch die beiden im Senat verbliebe-nen und an der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2013 beteiligten [X.] getroffen werden können. Eine über die Frage der Wiedereinsetzung hinausge-hende Entscheidung des Senats sei auch im Hinblick auf den Schriftsatz vom 21.
Mai
2013 nicht erforderlich gewesen. Soweit dieser Schriftsatz Erwide-rungsvorbringen zum gegnerischen Schriftsatz vom 18.
April
2013 enthalten habe, habe er sich nur mit solchem Vortrag der Beklagten befasst, der in der Verhandlung vom 26. April 2013 bereits erörtert, unter Mitwirkung von [X.] am [X.] B.

beraten und als für die Entscheidung unerheblich befunden worden
sei. Neuen Vortrag in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht, der für die Entscheidung auch nur im Ansatz hätte erheblich werden können, habe der Schriftsatz der Klägerin vom 21. Mai 2013 nicht enthalten.
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2. Aus diesem Ablauf erschließt sich, dass das Berufungsgericht nicht ordnungsgemäß besetzt war, weil [X.] am [X.] B.

an der Fällung des Urteils nicht mehr mitgewirkt hat.
a) Gemäß § 309 ZPO kann das Urteil nur von denjenigen [X.]n gefällt werden, die an der dem Urteil zugrunde
liegenden Verhandlung teilgenommen haben. [X.] einer der beteiligten [X.] vor der Fällung des Urteils aus, ist gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zwingend die Wiedereröffnung der Verhandlung
anzuordnen ([X.], Urteil vom 1.
März 2012

[X.], NJW-RR
2012, 508 Rn. 9 mwN). Ein Verstoß gegen § 309 ZPO stellt einen absoluten Revisions-grund i.S. von § 547 Nr. 1 ZPO sowie eine Verletzung des Rechts auf den ge-setzlichen [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) dar ([X.], Urteil vom 11.
September 2008

[X.], [X.], 418 Rn. 11 mwN).
b) Das Berufungsurteil ist erst nach dem Ausscheiden des [X.]s am [X.] B.

gefällt worden.
aa) Am 26. April 2013, dem Zeitpunkt, an dem [X.] am Oberlandesge-richt B.

letztmals an einer Beratung des Berufungsgerichts teilnehmen konnte und teilgenommen hat, durfte das Berufungsurteil noch nicht gefällt wer-den.
[X.] ist ein Urteil im Sinne von § 309 ZPO, wenn über das Urteil ab-schließend beraten und abgestimmt wurde ([X.], Urteil vom 1.
Februar
2002

[X.], NJW 2002, 1426, 1427; Urteil vom 1.
März 2012

[X.], NJW-RR 2012, 508 Rn. 9). Die endgültige Beratung und Abstimmung (Urteils-fällung) darf

wie sich auch aus § 309 ZPO erschließt
-
nicht vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung stattfinden ([X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl., §
309 Rn. 15). Durch die Einräumung einer [X.] nach § 283 ZPO wird für die betroffene Partei der Schluss der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des zulässigen Erwiderungsvorbringens
bis zum Ablauf der Frist verlängert 8
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(Zöller/[X.], ZPO, 30.
Aufl., §
283 Rn.
1; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 12.
Aufl., § 283 Rn. 15; [X.], 4. Aufl., § 283 Rn. 25). [X.] darf nach Gewährung eines [X.]es das Urteil nicht vor [X.] der gesetzten Frist gefällt werden ([X.], Urteil vom 19.
Oktober
2004

X
ZR 98/03, juris, Rn. 9). [X.] ein an der mündlichen Verhandlung betei-ligter [X.] vor Fristablauf aus, muss die mündliche Verhandlung wieder [X.] werden (vgl.
[X.], [X.], 123, 124; [X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl., § 283 Rn. 36).
Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass die Entscheidung über die Wiedereröffnung einer mündlichen Verhandlung in analoger Anwendung von § 320 Abs. 4 Sätze 2 und 3 ZPO von den im Spruchkörper verbliebenen [X.]n zu treffen ist, wenn nach dem Ausscheiden eines an Schlussverhand-lung und Urteilsfällung beteiligten [X.]s vor der Verkündung des Urteils noch ein nicht nachgelassener Schriftsatz eingeht (vgl.
dazu [X.], Urteil vom 1.
Februar 2002

[X.], NJW 2002, 1426, 1427 f.).
Die nach Gewährung eines [X.]es gemäß § 283 ZPO be-stehende Verfahrenslage unterscheidet sich maßgebend von der [X.], die der zitierten Entscheidung
des V. Zivilsenats vom 1. Februar 2002 zu-grunde lag. Vor Ablauf der [X.] kann über das Urteil nicht abschlie-ßend befunden werden, da der nachgelassene Schriftsatz die zu treffende Ent-scheidung nach Maßgabe des § 283 ZPO inhaltlich beeinflussen
kann. Eine vergleichbare Wirkung kommt einem ohne [X.] nachgereichten Schriftsatz insofern nicht zu, als dieser lediglich Anlass gibt, über die

vom Ur-teilsinhalt abgrenzbare

Frage zu entscheiden, ob die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen ist (vgl. [X.], Urteil vom 1. Februar

[X.], NJW 2002, 1426, 1427 f.).

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bb) Vor diesem rechtlichen Hintergrund scheidet die Annahme einer

verfahrensrechtlich unzulässigen

Urteilsfällung am 26. April 2013 aus.
Allerdings wird eine
abschließende Beratung und Abstimmung (Urteilsfäl-lung) nicht durch die bloße Möglichkeit gehindert, dass zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und der Verkündung des Urteils Schriftsätze nachgereicht werden, und dass es aufgrund späterer Erkenntnisse zu einer Nachberatung und einer inhaltlichen Änderung eines bereits beschlossenen aber noch nicht verkündeten und daher noch nicht bindenden Urteils kommen kann, zu der diejenigen [X.] befugt sind, die an der letzten mündlichen Ver-handlung teilgenommen haben ([X.], Urteil vom 8.
November 1973

VII
ZR
86/73, [X.]Z 61, 369, 370; Urteil vom 1.
Februar 2002

[X.], NJW 2002, 1426, 1427; Urteil vom 25. April 2014

[X.] 2/13, [X.] 2014, 320 Rn. 11). Denn abschließend und damit als Urteilsfällung zu werten ist die Bera-tung und Abstimmung dann, wenn sie aufgrund der prozessualen Situation und mangels eines zu diesem Zeitpunkt absehbaren weiteren [X.] von den beteiligten [X.]n als endgültige Entscheidungsfindung verstanden wer-den kann und verstanden wird.
Diese Voraussetzungen für die Annahme einer abschließenden Beratung und Abstimmung sind hingegen nicht erfüllt, wenn die Urteilsfällung nach dem Stand des Verfahrens offensichtlich verfrüht wäre, weil jedenfalls eine der [X.] noch Vortrag halten kann, der nach der Prozessordnung zu berücksichti-gen und möglicherweise geeignet ist, das Urteil inhaltlich zu beeinflussen. Eine in diesem Verfahrensstadium durchgeführte Beratung ist eine bloße

stets mögliche und zulässige

[X.]. Eine [X.] kann nicht im Nachhinein in eine abschließende Beratung (Urteilsfällung) umgedeutet wer-den, weil der weitere Verfahrensablauf keine für die Entscheidungsfindung we-sentlichen Erkenntnisse mehr ergeben hat. Die [X.] kann in einem solchen Fall auf die kurze Verständigung darüber beschränkt werden, dass es 15
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bei dem in der [X.]

vorläufig

beschlossenen Ergebnis bleiben soll, oder sie kann gegebenenfalls im Umlaufverfahren vorgenommen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 29. November 2013

[X.], NJW-RR 2014, 243 Rn. 27 f.; [X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl., § 194 [X.] Rn. 5).
Danach könnte im vorliegenden Fall die Beratung nach der Beendigung des Verhandlungstermins am 26. April 2013, an der [X.] am Oberlandesge-richt B.

noch mitgewirkt hat, allenfalls dann als abschließende Beratung gewertet werden, wenn die beteiligten [X.]

unter Verletzung elementarer Verfahrensregeln

zugleich beschlossen hätten, den Inhalt des nachgelasse-nen Schriftsatzes nicht mehr berücksichtigen zu wollen. Davon kann aber nicht ausgegangen werden. Die in der dienstlichen Erklärung mitgeteilte [X.], die Sache sei noch am 26. April 2013 abschließend beraten und ent-schieden worden, beruht ersichtlich auf der erst aus dem nachgelassenen Schriftsatz nachträglich gewonnenen Erkenntnis, dass es bei dem [X.] vom 26. April 2013 bleiben konnte. Erst die Verständigung hierüber, an der [X.] am [X.] B.

nicht mehr teilnehmen konnte, aber hätte teilnehmen müssen, stellte die Fällung des Urteils gemäß § 309 ZPO dar.
I[X.] Das Berufungsurteil ist danach ohne Sachprüfung aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Für
das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Falls das Berufungsgericht die bislang offen gelassene Frage der Rechtzeitigkeit des [X.] aus dem Schriftsatz vom 9. April 2013 zugunsten der [X.] und diesen Vortrag zulassen sollte, wird es bei der erneuten
Prüfung des kenntnisabhängigen Beginns der Anfechtungsfrist nach § 124 Abs. 2 Satz 1 BGB zu berücksichtigen haben, dass für den Fristbeginn
der bloße Verdacht einer Täuschung
zwar nicht genügt, es aber andererseits nicht auf die Beschaf-18
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fung der Beweismittel und auch nicht auf die Kenntnis aller Einzelheiten, son-dern auf den vom [X.] gewonnenen Gesamteindruck ankommt
(vgl. [X.], Urteil vom 20. Mai 2009

VIII ZR 247/06, [X.], 2532 Rn. 19 mwN). Unter diesem Gesichtspunkt wird
sich
das Berufungsgericht gegebenenfalls nochmals mit der Frage zu
befassen
haben, ob den Behauptungen der Klägerin zu einer Entdeckung der Täuschung bereits im November 2008 durch Erhe-bung des hierzu angebotenen Zeugenbeweises nachzugehen ist.
Ferner gibt die Zurückverweisung dem Berufungsgericht Gelegenheit das wechselseitige Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz
zum Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Karenzentschädigung zu berücksichtigen, sofern über diesen hilfsweise geltend gemachten Anspruch erneut
zu entscheiden ist.
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II[X.] Die Nichterhebung von Gerichtskosten für das Revisionsverfahren be-ruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Strohn
[X.]
Reichart

Born

Sunder

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.08.2011 -
24 O 144/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 21.06.2013 -
I-17 [X.] -

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