Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.07.2009, Az. XI ZR 153/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 153/08 Verkündet am: 14. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 26. Mai 2009 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 16. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes von dem Beklagten die abgesonderte Befriedigung aus einer gegen die Nebenintervenientin gerichteten möglichen Versicherungsforderung. Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der im Jahr 1995 gegründeten [X.] [X.](im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Diese war nicht dem Einlagensicherungsfonds des [X.] angeschlossen, der alle Verbindlichkeiten ge-genüber Kunden bis zur Höhe von 30 % des für die Einlagensicherung jeweils maßgeblichen haftenden Eigenkapitals der Bank absichert. [X.] unterlag sie nur dem [X.], so dass die angelegten Kundengelder nur in Höhe von 90 % der Anlagesumme bis zu einem Höchstbetrag von 20.000 • gesi-chert waren. Die Insolvenzschuldnerin hatte bei dem streitverkündeten Versicherer (im Folgenden: Nebenintervenientin) eine [X.] für Vermögensschäden abgeschlossen. 2 Nachdem der Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Zedent) deren Schwester am 29. März 1999 zu einem Anlagegespräch bei der Insol-venzschuldnerin begleitet hatte, trat er am 28. Mai 1999 selbst an die Insolvenzschuldnerin wegen des Erwerbs einer festverzinslichen [X.] heran. Bei diesem Gespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, in dessen Verlauf er aber einen [X.] über 20.000 DM erwarb, unterzeichnete er ein mit "Eröffnung von Konten/Depots" über-schriebenes Formular der Insolvenzschuldnerin, das im [X.] an die 3 - 4 - einzutragenden Kundendaten, Angaben nach § 8 [X.] und vor dem einzigen [X.] unter anderem folgenden Inhalt hat: "5. Einbeziehung der Geschäftsbedingungen Maßgebend für die Geschäftsverbindung sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank. Ich habe die Allgemeinen [X.] der Bank mit Hinweisen zur [X.] erhalten, zur Kenntnis genommen und bin mit deren Geltung einverstanden. Daneben gelten für einzelne Geschäftsbeziehun-gen Sonderbedingungen, die Abweichungen oder Ergänzungen zu diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten. [X.] handelt es sich hierbei um die Bedingungen für den Scheckverkehr, für ec-Karten, für [X.] und für das Wert-papiergeschäft. Für die an [X.] Börsen abzuwickelnden [X.] gelten die Bedingungen für die Geschäfte an den [X.] Wertpapierbörsen. Der Wortlaut der einzelnen Rege-lungen kann in den Geschäftsräumen der Bank eingesehen wer-den. Der Kontoinhaber kann auch später noch die Übersendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Sonderbedingungen an sich verlangen." Außerdem erhielt der Zedent ein als "Anlage Auftrag" bezeichnetes Formular, in dem er die Insolvenzschuldnerin zur Einziehung des [X.] ermächtigte. Auf derselben Seite dieses Formulars befindet sich ein weiteres, grau unterlegtes und gesondert zu unterschreibendes Textfeld, das ebenfalls von ihm unterschrieben wurde: 4 "Ich/Wir habe/n die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank mit Hinweisen zur Einlagensicherung erhalten, zur Kenntnis ge-nommen und bin/sind mit deren Geltung einverstanden. Es gelten auch die Sonderbedingungen für den [X.]. Auf Verlangen werden diese ausgehändigt. Die Bedingungen für die Anlagen gehen Ihnen automatisch zu." - 5 - In den in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin, deren Aushändigung an den Zedenten streitig ist, heißt es unter Nummer 20 wie folgt: 5 "20. Sicherungseinrichtung Œ Schutz der Einlagen [X.] ist Mitglied in der gesetzlichen Einlagensicherung im Sinne des [X.]. Der Entschädigungsanspruch ist der Höhe nach begrenzt auf 90 v.H. der Einlagen und den Gegenwert von 20.000 [X.] (umgerechnet Stand August 1998 ca. DM 39.400,00) sowie 90 v.H. der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften und den Gegenwert von 20.000 [X.] (umgerechnet Stand August 1998 ca. DM 39.400,00). Bei der Berechnung der Höhe des [X.] ist der Betrag der Einlagen oder Gelder oder der Marktwert der [X.] bei Eintritt des [X.] zugrunde zu legen. Der Entschädigungsanspruch umfaßt im Rahmen der Obergrenze auch die bis zu seiner Erfüllung entstandenen [X.]. Die Obergrenze bezieht sich auf die Gesamtforderung des [X.] gegen das Institut, unabhängig von der Zahl der Konten, der Währung und dem Ort, an dem die Konten geführt oder die Finanzinstrumente verwahrt werden. Die Entschädigung kann in [X.] geleistet werden. Ein Entschädigungsanspruch besteht nicht, soweit Einlagen oder Gelder nicht auf die Währung eines St[X.]tes des [X.] oder auf [X.] lauten. [X.] sind Genußrechte und eigene Inhaber-Schuldver-schreibungen. Auf Anfrage werden dem Kunden kostenlos Informationen über die Bedingungen der Sicherung einschließlich der für die Gel-tendmachung der Entschädigungsansprüche erforderlichen [X.] übersandt." In der Folgezeit erwarb der Zedent von der Insolvenzschuldnerin ei-nen weiteren festverzinslichen [X.] über 21.000 • und eröffnete bei 6 - 6 - ihr ein Tagesgeldkonto, auf das er insgesamt 126.042,64 • einzahlte. Auch hierbei unterzeichnete er jeweils - wie im ersten Fall - einen gleich-lautenden "Anlage Auftrag" und leistete unter dem Hinweis zur Einlagen-sicherung eine gesonderte Unterschrift. 7 Die [X.] verhängte am 7. April 2003 ein Moratorium über die Geschäftstätigkeit der Insolvenz-schuldnerin und stellte am 20. Mai 2003 den [X.] fest. An diesem Tag beliefen sich die verzinsten Einlagen des Zedenten auf ins-gesamt 161.998,10 •. Im August 2003 erhielt er von der Entschädi-gungseinrichtung den gesetzlichen Entschädigungsbetrag von 20.000 • ausbezahlt. Der Beklagte erkannte den in Höhe der überschießenden Einlagen zur Insolvenztabelle angemeldeten Betrag von 141.998,10 • als vertragliche Rückzahlungsforderung an. Im August 2005 zahlte er an den Zedenten einen ersten Abschlag von 21.549,36 •. Die Klägerin hält die Insolvenzschuldnerin für den Ausfall der Einla-gen des Zedenten schadensersatzrechtlich für haftbar und wirft ihr neben fehlerhafter Beratung vor, ihre Pflicht nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.], Kunden schriftlich und in leicht verständlicher Form über die für die [X.] geltenden Bestimmungen zu informieren, verletzt zu ha-ben. Insbesondere habe die Insolvenzschuldnerin dem Zedenten zu kei-nem Zeitpunkt die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgehändigt. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte er sein Geld nicht bei der Insolvenz-schuldnerin, sondern bei einer anderen Bank angelegt. Mit ihrer Klage hat die Klägerin in erster Linie, beschränkt auf einen Anspruch auf Leis-tung durch die Nebenintervenientin, die Zahlung in Höhe des von ihr auf 158.611,85 • bezifferten Ausfalls der unverzinsten Einlagen des [X.] - 7 - ten abzüglich der ihm erstatteten 41.549,36 • nebst Zinsen geltend [X.]. 9 Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten und der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin - unter Be-rücksichtigung einer weiteren, vom Beklagten am 6. Mai 2008 geleisteten Abschlagszahlung von 20.112,74 • - die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 10 Über die Revision ist trotz Säumnis des Beklagten in der Revisions-verhandlung durch streitiges Urteil zu entscheiden, weil die auf seiner Seite dem Rechtsstreit beigetretene Nebenintervenientin in der Verhand-lung aufgetreten ist und ihre Revisionsanträge verlesen hat. Hierzu war sie nach § 67 Halbs. 2 ZPO berechtigt (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 1994 - [X.], NJW 1994, 2022, 2023). 11 - 8 - [X.] 12 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 13 Die Klage sei zulässig. Bei Bestehen einer Haftpflichtversicherung, die für durch Pflichtverletzungen des in Insolvenz gefallenen [X.] verursachte Schäden eintrittspflichtig sei, könne der Ge-schädigte den Insolvenzverwalter durch unmittelbare Klage auf Zahlung, beschränkt auf Leistung aus der Versicherungsforderung, in Anspruch nehmen. Auf den sonst einzuschlagenden Weg der [X.]eldung zur [X.] sei er in den Fällen des § 157 [X.] aF gerade nicht [X.]. Der Klägerin stehe der dem geltend gemachten Recht auf abgeson-derte Befriedigung zugrunde gelegte Schadensersatzanspruch mangels einer Pflichtverletzung der Insolvenzschuldnerin nicht zu. 14 Ein Verstoß der Insolvenzschuldnerin gegen die Informationspflich-ten des allein in Betracht kommenden § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] ([X.] - ohne abweichende Angabe - im Folgenden jeweils in der vom 1. August 1998 bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung) sei nicht feststellbar. Die in Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenz-schuldnerin enthaltenen Hinweise zur Einlagensicherung genügten den in § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] an Inhalt, Schriftlichkeit und [X.] gestellten Anforderungen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Klägerin nicht den ihr obliegenden Nachweis erbracht, dass 15 - 9 - dem Zedenten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung nicht ausgehändigt worden seien. 16 Die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Pflicht aus einem zwi-schen ihr und dem Zedenten möglicherweise zustande gekommenen [X.] verletzt. Die von ihm getätigten Einlagen seien als solche nicht risikobehaftet gewesen. Aufgrund des seinerzeit statistisch eher geringen Risikos einer Bankeninsolvenz sei die Insolvenzschuldnerin nicht gehalten gewesen, über den in Nummer 20 der Allgemeinen [X.] enthaltenen Hinweis hinaus über das abstrakte [X.] aufzuklären oder auf die Zugehörigkeit anderer [X.] bei weiterreichenden Einlagensicherungssystemen hinzuweisen. Die Klägerin habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass die Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin bei Abschluss der einzelnen [X.] die konkrete Gefahr einer Insolvenz gekannt und dem Zedenten verschwie-gen hätten. I[X.] Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 17 1. Allerdings hat - entgegen der Revision - die Insolvenzschuldnerin gegenüber dem Zedenten nicht gegen ihre Informationspflicht aus § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] verstoßen. 18 a) Das Berufungsgericht hat zu Recht die Prüfung einer möglichen Pflichtverletzung auf § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] beschränkt und 19 - 10 - - insoweit unangegriffen - eine Verletzung der Informationspflichten des § 23 a Abs. 1 Sätze 1, 3 und 4 [X.] verneint. 20 Dass die Insolvenzschuldnerin entgegen § 23 a Abs. 1 Satz 1 [X.] im Preisaushang nicht über ihre Zugehörigkeit zu einer Sicherungsein-richtung informiert hat, wird von der Klägerin nicht behauptet. Auch eine Verletzung der besonderen Hinweis- und Informationspflichten nach § 23 a Abs. 1 Sätze 3 und 4 [X.] scheidet vorliegend aus. Der Zedent hat nur solche Einlageformen gewählt, die ihrer Art nach von der [X.] nach dem [X.] (Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli 1998, [X.]; im Folgenden: [X.]) erfasst sind. Die Hinweis- und Informationspflichten nach § 23 a Abs. 1 Sätze 3 und 4 [X.] beziehen sich dagegen nur auf solche Einlagen und rückzahlbaren Gelder, die vom Schutzumfang des [X.] generell ausgeschlossen sind (vgl. Fischer in [X.]/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 23 a Rn. 60). b) Zu Recht hat das Berufungsgericht der Vorschrift des § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] eine (auch) anlegerschützende Funktion [X.]. 21 Diese ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, der den Kreditinstituten gerade im Verhältnis zu ihren Kunden (vor-)vertragliche Informationspflichten auferlegt. 22 - 11 - Hierfür spricht auch der Schutzzweck des § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.]. Bereits die gesetzliche Anforderung, dass die durch das Kreditin-stitut zu bewirkende Information des Kunden "vor Aufnahme der Ge-schäftsbeziehung" zu erfolgen hat, macht deutlich, dass die Informati-onspflicht unter anderem darauf abzielt, Kapitalanleger für den Gesichts-punkt der Einlagensicherung zu sensibilisieren und ihnen eine eigenver-antwortliche, sachkundige Entscheidung bei der Auswahl des Kreditinsti-tuts zu ermöglichen (vgl. H[X.]n in [X.]/[X.]/[X.], Gesetz über das Kreditwesen, Band 2, 132. Aktualisierung, § 23a Rn. 7; [X.] in Luz/Neus/Scharpf/[X.]/[X.], Kreditwesengesetz, 1. Aufl., § 23 a Rn. 30; [X.] in [X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25 Rn. 65; im Ergebnis ebenso Nirk, Das Kreditwesengesetz, 13. Aufl., [X.]; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 2. Aufl., [X.]; Wagner, [X.] und Sparkas-sen nach dem [X.], [X.] f.). 23 Schließlich entspricht die anlegerschützende Funktion des § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] auch dem Willen des Gesetzgebers und der [X.] der zugrunde liegenden [X.]. Mit der Neufassung von § 23 a Abs. 1 [X.] durch Artikel 4 des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli 1998 ([X.]) sollten Artikel 9 Abs. 1 und 2 und Artikel 6 Abs. 2 der Richtlinie 94/19/[X.] Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme ([X.]. EG Nr. L 135 S. 5 vom 31. Mai 1994; im Folgenden: [X.]) sowie Artikel 10 Abs. 1 und 2 und Artikel 11 Abs. 2 der [X.] 97/9/[X.] europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 24 - 12 - 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger ([X.]. EG Nr. L 84 S. 22 vom 26. März 1997; im Folgenden: Anlegerentschädigungsrichtli-nie) umgesetzt werden (vgl. BT-Drucksache 13/10188, [X.]). Beide Richtlinien bezeichnen in ihren Erwägungsgründen die Information der Kapitalanleger als wesentlichen Bestandteil des Anlegerschutzes. c) Entgegen der Revision genügt der in Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin enthaltene Hinweis den gesetzlichen Anforderungen des § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.]. 25 [X.]) Nach dieser Vorschrift haben Kreditinstitute die Pflicht, ihre "Kunden – vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung schriftlich in leicht verständlicher Form über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu informieren". Dabei hat die Darstellung so zu erfolgen, dass dem in der [X.] (Artikel 9 Abs. 1 Satz 1) bzw. der Anlegerentschädigungsrichtli-nie (Artikel 10 Abs. 1 Satz 1) zum Ausdruck gebrachten und durch den nationalen Gesetzgeber aufgegriffenen Anliegen des [X.] getragen wird, dem Kunden bereits vor Abschluss eines Vertragsverhältnisses durch ein Mindestmaß an Aufwand die [X.] vor Augen zu führen und ihm die Ermittlung des jeweili-gen Sicherungssystems zu ermöglichen (vgl. BT-Drucksache 13/10846, [X.]). Die notwendige Kundeninformation wird insbesondere durch eine Wiedergabe des für die Beschreibung von Höhe und Umfang der Siche-rung maßgeblichen Wortlauts des [X.] sichergestellt. 26 - 13 - [X.]) Nach diesen Maßgaben ist die von der Insolvenzschuldnerin verwendete [X.] nicht zu beanstanden. 27 28 (1) Die [X.] verweist einleitend auf die Zugehörigkeit der Insol-venzschuldnerin zum gesetzlichen Einlagensicherungssystem, benennt mit dem [X.] die [X.] maßgeblichen Bestimmungen und gibt zur näheren Darstellung von Umfang und Höhe der Sicherung die Vorschriften der § 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1, Absätze 3 und 4 sowie § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] ihrem wesentlichen Inhalt nach zutreffend wieder. Damit war auch für einen wirtschaftlich unerfahrenen Kunden [X.] klar ersichtlich, dass bei der Insolvenzschuldnerin eine umfas-sende Einlagensicherung nicht gewährleistet war. Dass diese Erkenntnis - wie die Revision meint - ohne Erwägung der (abstrakten) Möglichkeit einer Bankeninsolvenz nicht gewonnen werden könne, überzeugt mit Blick auf die bloße Existenz einer Einlagensicherung und die im Hinweis enthaltene, deutlich dargestellte Beschränkung der Entschädigung nicht. Aus den von der Revision zur Stütze ihrer Auffassung herangezogenen Entscheidungen des [X.] vom 8. Dezember 2005 ([X.]Z 165, 232) und vom 21. Dezember 2005 ([X.]Z 165, 298) ergibt sich nichts anderes; diese befassen sich mit den Pflichten eines Notars bzw. Treuhänders bei der [X.] von Kundengeldern und sind [X.] nicht einschlägig. 29 (2) Das Erfordernis der leichten Verständlichkeit der Information ist auch dann erfüllt, wenn die Information in den Allgemeinen Geschäftsbe-30 - 14 - dingungen des Kreditinstituts erteilt und der Kunde hierauf gesondert hingewiesen wird. 31 Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] ge-nügt ein schriftlicher Hinweis auf die Einlagensicherung, wenn seine Wahrnehmung durch den durchschnittlich verständigen Kunden und [X.] dessen Sensibilisierung für den Gesichtspunkt der Einlagensicherung gewährleistet ist. Dies kann gegebenenfalls auch im Rahmen von [X.] Geschäftsbedingungen erfolgen, wenn - wie hier - sowohl im [X.] als auch in den einzelnen [X.]formu-laren eines Kreditinstituts ausdrücklich auf die [X.] "mit Hinweisen zur Einlagensicherung" verwiesen wird und dieser Hinweis von den sonstigen Erklärungen des Kunden optisch ab-gesetzt und vom Kunden gesondert zu unterschreiben ist. Dann sind auch für den durchschnittlich verständigen Kunden sowohl die Existenz des Hinweises als auch dessen Standort ohne weiteres erkennbar. Der von der Revision aufgeworfenen Frage nach einer optischen Hervorhe-bung des Hinweises bzw. seiner Abgrenzung von den eigentlichen [X.] kommt danach keine Bedeutung zu. Entgegen der Revision war für einen durchschnittlichen Bankkunden wie den Zedenten aufgrund des Hinweises in dem Auftragsformular das Auffinden der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenz-schuldnerin enthaltenen Information über die Einlagensicherung auch unschwer möglich. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die insge-samt 20 [X.]n enthalten, sind weder übermäßig lang noch unüber-sichtlich gestaltet. Sie erstrecken sich - zweispaltig angeordnet - über vier Seiten und sind aufgrund ihrer Schriftgröße und graphischen [X.] - 15 - stellung gut lesbar. Jede der 20 durchnummerierten [X.]n ist durch eine in größerer Schrift und Fettdruck verfasste und damit gut wahr-nehmbare Überschrift kenntlich gemacht, der jeweils ein durch Absatz und Einzug optisch abgegrenzter Text nachfolgt. Dass hier die Über-schrift der Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in ihrem Wortlaut ("Sicherungseinrichtung - Schutz der Einlagen") von dem in den Formularen enthaltenen "Hinweis zur Einlagensicherung" geringfügig abweicht, ist unschädlich, weil hierdurch weder die Wahrnehmung noch die Verständlichkeit der Information beeinträchtigt werden. (3) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Erfordernis der Schriftlichkeit der Information erfüllt. Einer gesonderten Unterzeichnung der Information durch den Kunden bedarf es nicht. 33 Die nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] erforderliche Schriftlichkeit soll nach dem Schutzzweck der Norm eine nur mündliche und somit "flüchti-ge" Information ausschließen. Sie bedeutet nicht Schriftform im Sinne vom § 126 Abs. 1 BGB. Diese Norm, die sich auf rechtsgeschäftliche Wil-lenserklärungen bezieht, sieht für die gesetzlich vorgeschriebene schrift-liche Form eine Unterschrift des Ausstellers einer Urkunde entweder durch eigenhändige Namensunterzeichnung oder durch notariell beglau-bigtes Handzeichen vor. Hierdurch soll der Erklärende vor Abgabe seiner Willenserklärung in der Regel vor unüberlegten und voreiligen vertragli-chen Bindungen gewarnt werden. Diese Zielrichtung ist mit dem [X.] des § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht vergleichbar. 34 - 16 - Für diese Auslegung spricht entscheidend auch die Gesetzge-bungsgeschichte des [X.] geänderten § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.]. Die gleichlautenden Gesetzentwürfe der Bundesregierung (BT-Drucksache 13/10736) und der damaligen Regierungsfraktionen (BT-Drucksache 13/10188) sahen in § 23 a Abs. 1 Satz 4 [X.]-E noch vor, dass die Informationen gemäß Satz 2 keine anderen Erklärungen enthalten und gesondert von den Kunden unterschrieben werden sollten. Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde dieses Erfordernis auf Empfehlung des Finanzausschusses des [X.], um hierdurch die Flexibilität der Kreditinstitute bei der Information der Kunden zu erhöhen und den Informationsaufwand für die [X.] auf das notwendige Maß zu vermindern (vgl. BT-Drucksache 13/10846, S. 18 f. und 26). Dies lässt nur den Schluss zu, dass das Er-fordernis der Schriftlichkeit durch die bloße Aushändigung einer schriftli-chen Unterlage erfüllt werden kann. 35 d) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe den ihr obliegenden Nachweis einer Pflichtverletzung der Insol-venzschuldnerin wegen unterlassener Information nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht erbracht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 36 [X.]) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon [X.], dass die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die [X.] trägt. 37 Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] trägt der-jenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache 38 - 17 - verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese [X.] nicht zutrifft (st. Rspr.; vgl. nur [X.]Z 126, 217, 225; 166, 56, [X.]. 15; [X.], Urteil vom 11. Oktober 2007 - [X.], [X.], 2351, [X.]. 11 f., jeweils m.w.[X.]). Diese Grundsätze gelten auch für die Informationspflicht nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.]. Soweit das Berufungsgericht die Beweislast der Klägerin mit der schriftlichen Bestätigung der Aushändigung der [X.] begründet hat, kommt es darauf nicht an. Die insoweit er-hobenen Angriffe der Revision gehen daher ins Leere. 39 [X.]) Entgegen der Revision ist die tatrichterliche Würdigung des Be-rufungsgerichts, die Klägerin sei den Nachweis für die behauptete unter-bliebene Aushändigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor [X.] und erster [X.]zeichnung am 28. Mai 1999 schuldig geblieben, frei von [X.]. Diese unterliegt nur einer einge-schränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht und kann lediglich darauf überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 211/03, [X.], 27, vom 18. Dezember 2007 - [X.] ZR 76/06, [X.], 292, [X.]. 20 und vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 132/07, [X.], 1260, [X.]. 21). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. 40 - 18 - Die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetretene Neben-intervenientin ist der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nach-gekommen. Sie hat mit Schriftsatz vom 13. Juni 2007 im Einzelnen [X.], dass der zuständige Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin dem Zedenten bei dem Gespräch am 28. Mai 1999 unter anderem die [X.] Geschäftsbedingungen ausgehändigt und ihn dabei auf den in den Geschäftsbedingungen unter Nummer 20 enthaltenen Hinweis zur Einlagensicherung hingewiesen habe. Aufgrund dessen hat der Klägerin der Nachweis oblegen, dass diese Darstellung nicht zutrifft. Die insoweit aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme getroffene tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist frei von [X.]. 41 Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe es unterlassen, das Empfangsbekenntnis des Zedenten auf dem Anlage-auftragsformular einer kritischen Prüfung zu unterziehen, obgleich erheb-liche Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Bestätigung bestünden, weil nach aller Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass der Zedent die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erst im Zuge der Unterzeichnung des [X.] erhalten habe und ohnedies nicht selten bei [X.] der in Rede stehenden Art die Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen zusammen mit weiteren Unterlagen in einer Mappe dem Kunden erst nach Geschäftsabschluss überlassen würden. Ein solcher Erfah-rungssatz besteht indes nicht. Darüber hinaus stützt sich die Revision insoweit auf neues tatsächliches Vorbringen, das im Revisionsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann (§ 559 ZPO). Die Klägerin hat in den Vorinstanzen weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass dem Zedenten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen am 28. Mai 1999 erst nach Unterzeichnung des [X.] [X.] - 19 - gehändigt worden seien; vielmehr hat sie generell eine Überlassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Abrede gestellt. 43 Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es durch das [X.] auch keiner weiteren Feststellungen zu der Frage, wann genau die Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Zedenten überlassen worden sind. Diesem Einwand liegt die Annahme zugrunde, der Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Informati-on nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.]. Dies ist indes nicht der Fall. [X.] hätte die Klägerin darlegen und unter Beweis stellen müssen, dass dem Zedenten die Information nicht bereits vor Aufnahme der Ge-schäftsbeziehung zur Insolvenzschuldnerin so rechtzeitig erteilt worden sei, dass er ausreichend Gelegenheit hatte, sich mit deren Inhalt vertraut zu machen. Hieran fehlt es jedoch. e) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht keine weiteren Feststel-lungen zu der Frage getroffen, ob der Zedent bei den weiteren Geldanla-gen erneut über die Einlagensicherung der Insolvenzschuldnerin infor-miert worden ist. Vielmehr genügte die Information zu Beginn der Ge-schäftsbeziehung am 28. Mai 1999. 44 Adressat der nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] geschuldeten Informa-tion ist der Neukunde eines Kreditinstituts. Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift, nach dem die Information des Kunden "vor [X.] der Geschäftsbeziehung" zu erfolgen hat. Diese zeitliche [X.], die auf Artikel 12 Abs. 1 der [X.] über Wertpapierdienstleistungen ([X.]. EG Nr. L 141 S. 27 vom 11. Juni 1993; im Folgenden: Wertpapierdienstleistungsrichtlinie) 45 - 20 - zurückgeht (vgl. BT-Drucksache 13/7142, [X.], 86), stellt nicht auf das einzelne Einlagengeschäft des Kunden, sondern auf den Beginn der umfassend zu verstehenden Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden und dem Kreditinstitut ab [X.] in [X.]/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 23 a Rn. 56; H[X.]n in [X.]/[X.]/ [X.], Gesetz über das Kreditwesen, Band 2, Stand: 132. Aktualisierung, § 23a Rn. 52 f.; [X.]/Kleinhans, [X.], [X.], Stand: [X.]. 3/04, § 23a [X.]. 4; [X.] in [X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25 Rn. 67, 70). Dies belegt auch die Systematik innerhalb des § 23 a Abs. 1 [X.]: Während die Information nach Satz 2 auf Neukunden beschränkt ist, richten sich die Sätze 1 und 3, die keine zeitliche Festlegung vorse-hen, auch an Altkunden (vgl. [X.], Anlegerschutz im Recht der Vermö-gensverwaltung, S. 674 ff.; Wagner, [X.] und Sparkassen nach dem [X.], [X.] f.). 2. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, die [X.] habe auch keine Beratungs- oder Aufklärungspflich-ten aus einem Beratungsvertrag verletzt, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf Grundlage des mangels entgegenstehender Feststellun-gen im Berufungsurteil revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbrin-gens der Klägerin lässt sich weder das Zustandekommen eines [X.] noch ein [X.] der Insolvenzschuldnerin verneinen. 46 a) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um über die An-lage eines Geldbetrages beraten zu werden, wird das darin liegende [X.] - 21 - gebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. hierzu Senat [X.]Z 123, 126, 128; 178, 149, [X.]. 9; ferner Urteil vom 21. März 2006 - [X.] ZR 63/05, [X.], 851, [X.]. 10). 48 Diese Voraussetzungen sind nach dem - von dem Beklagten bestrit-tenen - Vorbringen der Klägerin erfüllt. Sie behauptet, der Zedent habe sich zu den näher genannten Zeitpunkten in die Räumlichkeiten der [X.] begeben, um einen bestimmten Geldbetrag "sicher" und "mit guten Zinssätzen" anzulegen. Hierauf habe ihm deren Kunden-berater die verschiedenen Geldanlagemöglichkeiten bei der Insolvenz-schuldnerin vorgestellt und ein bestimmtes Anlagegeschäft empfohlen. b) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den [X.] ab. Die Beratung muss [X.] und [X.] sein (Senat [X.]Z 123, 126, 128 f.). Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des [X.] ergeben (Senat [X.]Z 123, 126, 128; 178, 149, [X.]. 12; ferner Urteil vom 21. März 2006 - [X.] ZR 63/05, [X.], 851, [X.]. 12). Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat ([X.] vom 9. Mai 2000 - [X.] ZR 159/99, [X.], 1441, 1442), muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichti-gung der genannten Gegebenheiten ex [X.] betrachtet lediglich vertret-bar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein 49 - 22 - als falsch erweist, trägt der Kunde (Senatsurteil vom 21. März 2006 - [X.] ZR 63/05, [X.], 851, [X.]. 12). 50 Ausgehend von diesen Maßstäben war - auf Grundlage des [X.] der Klägerin - die Empfehlung der Insolvenzschuldnerin zum Kauf der von ihr selbst emittierten [X.]e und zur Anlage eines [X.] nicht anlegergerecht und stellt daher ein zum Schadens-ersatz verpflichtendes [X.] dar. Nach der unter Beweis gestellten Behauptung der Klägerin hatte der Zedent dem Kundenberater der Insolvenzschuldnerin bei dem ersten und dritten Anlagegespräch - für das zweite Gespräch bedarf dies noch nähe-rer Darlegung - erläutert, an einer sicheren Geldanlage mit guten Zins-sätzen interessiert zu sein; das Geld müsse nach einer bestimmten Lauf-zeit wieder zurückgezahlt werden. Dies kann nur dahin verstanden wer-den, dass jedenfalls das eingezahlte Kapital erhalten bleiben sollte. [X.] Anlageziel war mit den von dem Kundenberater der Insolvenz-schuldnerin empfohlenen Geldanlagen nicht zu erreichen. Die Insolvenz-schuldnerin war nicht dem Einlagensicherungsfonds des [X.] angeschlossen, so dass Einlagen bei ihr we-gen des durch § 4 Abs. 2 [X.] beschränkten [X.] nur bis zu einer Höhe von 90 % und ab einem Anlagebetrag von 20.000 • überhaupt nicht sicher waren. Ob dem Zedenten dieses Risiko durch den Hinweis nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] hinreichend bewusst war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Insoweit kommt es allein darauf an, dass die empfohlenen Geldanlagen dem Anlageziel des [X.] nicht entsprachen und ihm daher gar nicht hätten angeboten werden dürfen. Da die Insolvenzschuldnerin in ihrem eigenen Portfolio 51 - 23 - über keine "passenden" Anlageprodukte verfügte, hätte sie den [X.] des Zedenten abweisen müssen; zur Empfehlung von [X.] anderer Banken war sie nicht verpflichtet. Hätte der Zedent - etwa wegen der attraktiven Zinsen - gleichwohl weiterhin Interesse an einer Geldanlage bei der Insolvenzschuldnerin gezeigt, hätte deren [X.] angesichts des hervorgehobenen Sicherungsbedürfnisses des Zedenten diesen unmissverständlich auf eine im denkbaren Insol-venzfall nur unvollständige Einlagensicherung der Insolvenzschuldnerin hinweisen müssen. Insoweit durfte er sich nicht darauf verlassen, dass der Zedent den Hinweis nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 [X.] zur Kenntnis genommen und daraus die richtigen Schlüsse gezogen hatte. Auf die weiteren, von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Fragen, ob der Zedent ungefragt über das abs-trakte Risiko einer Bankeninsolvenz und über die Unterschiede beim Um-fang der Einlagensicherung privater Banken aufzuklären war, kommt es danach nicht an. 52 - 24 - II[X.] 53 Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif und an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das noch weitere tatsächliche Feststellungen zu dem behaupteten [X.] und gegebenenfalls zur Verjährungseinrede zu treffen hat.
[X.] Joeres [X.]

Ellenberger Grüneberg
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.08.2007 - 9 O 3932/06 - [X.], Entscheidung vom 16.04.2008 - 8 U 1544/07 -