Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2009, Az. III ZR 99/08

[X.] [X.]/08vom 29. Januar 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 29. Januar 2009 durch [X.], [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] beschlossen: Die Beschwerde des [X.] gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 1. April 2008 - 18 U 4305/06 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. [X.]: bis 290.000 • Gründe: [X.] Der Kläger zeichnete am 13. November 2000 nach Beratung durch den Anlageberater [X.]- unter Einschaltung der [X.] als Treu-händerin - eine Kommanditeinlage über 500.000 DM zuzüglich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds [X.]Dritte KG. Die [X.] geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Pro-duktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlan-1 - 3 - gen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von noch 260.758,85 • nebst Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren, wobei er im Hinblick auf eine Ausschüttung die [X.] in Höhe von 7.669,38 • für erledigt erklärt hat. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und [X.] für prospektverantwortlich. Diese war von der [X.] mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung poten-tieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Herausgebe-rin des Prospekts mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die [X.] die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, hat der Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der [X.] zu 1 aufge-tragenen Prüfung des Prospekts in Anspruch genommen. 2 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger die Klage gegen die Beklagte zu 2 zurückgenommen. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner Beschwerde begehrt der Kläger die Zulassung der Revision in Richtung auf die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte). 3 - 4 - I[X.] Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fort-bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Zulassung der Revision; insbesondere ist der Kläger nicht in seinem Recht auf Wahrung seines rechtlichen Gehörs verletzt worden. 4 1. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben [X.] betrafen, entschieden, dass der Emissions-prospekt im Hinblick auf die im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" angeführte, als "[X.]" bezeichnete "[X.]" den Anleger nicht deutlich genug darauf hinweist, dass seine Beteiligung dem Risiko eines Totalverlustes und nicht lediglich eines begrenzten Verlustes unterliegt, und hat darin einen Prospektmangel gesehen ([X.]/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; [X.]/06 - [X.], 1503, 1504 f Rn. 14 f). Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. [X.] sieht es indes als verjährt an. Das ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung, dass Prospekt-haftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteili-gung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Pros-pekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 [X.], § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - sei-nerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt verjähren (vgl. Senatsurteil vom 6. März 2008 - [X.] - NJW-RR 2008, 1365, 1366 f Rn. 12 m.w.[X.]), nicht zu [X.]. Auch die Beschwerde nimmt dies hin. 5 - 5 - 2. a) [X.] im weiteren Sinn verneint das Berufungs-gericht mit näherer Begründung, weil es insoweit an einem schlüssigen Vortrag zur Inanspruchnahme von konkretem Vertrauen fehle. Weder habe die Beklagte die Stellung eines künftigen Vertragspartners gehabt noch ergebe sich aus ihrer Funktion als Vertriebskoordinatorin und Einzahlungstreuhänderin ein Vertrau-enstatbestand. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 22. Januar 2008 seinen Anspruch auf Verletzung eines [X.] gestützt habe, sei das Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen; es sei nicht ersichtlich, weshalb der Kläger nicht bereits in erster Instanz vorgetragen habe, die Beklagte habe gegenüber einem überschaubaren Kreis von Interes-senten ein Angebot auf Abschluss eines [X.] abgegeben und von der Weitergabe von Informationen durch Dritte an die Anleger gewusst. Die Beschwerde führt hiergegen an, sämtliche Umstände, die der Kläger für die An-nahme eines [X.] von Bedeutung gehalten habe, seien Gegens-tand des erstinstanzlichen Vorbringens gewesen und hätten sich aus dem vor-gelegten [X.] und dem überreichten Verkaufsprospekt ergeben. Aus diesen Umständen folge zudem eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne. 6 b) Die damit angesprochenen Fragen sind höchstrichterlich geklärt. [X.] scheidet eine vertragliche Haftung der [X.] aus. 7 aa) Dass die Beklagte nach den [X.] vom 14. Juni 2007 als prospektverantwortliche Mitinitiatorin oder [X.] in Betracht kommt ([X.]/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13; [X.]/06 aaO S. 1505 f Rn. 17-22), bedeutet nicht, dass sie ohne weitere Voraussetzungen auch nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne haften würde (vgl. [X.], Urteil vom 21. Mai 1984 - [X.]/84 - [X.], 889). Während die ei-8 - 6 - gentliche Prospekthaftung an [X.] anknüpft, kommt es für die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo persönliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist. Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer [X.] ist oder werden soll oder - was hier allerdings von vornherein nicht in Betracht kommt - als ein für ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist und dabei für seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (vgl. [X.], Urteil vom 4. Mai 1981 - [X.] - WM 1981, 1021, 1022). Die Beklagte hatte mit dem Kläger keinen persönlichen Kontakt. Sie hatte auch - anders als in dem dem Senatsurteil vom 13. Juli 2006 ([X.]/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9) zugrunde liegenden Fall, auf den sich die Beschwerde bezieht - keine Stellung, nach der sie in eine Vertragsbeziehung zum Anleger trat oder dessen Beitritt sie im Namen der [X.] zu bewirken hatte. Der Kläger war, wie sich aus dem vorgelegten [X.] ergibt, kein Direktkommanditist (zu einer solchen Fallkonstellation vgl. Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 - [X.]/08 - zur Veröffentlichung vorgesehen), sondern trat der Gesellschaft als Treugeber über die [X.] bei, mit der er durch einen Treuhand-vertrag verbunden war und die nach § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags [X.] war, ihr Recht zur Einlagenerhöhung durch einseitige Erklärung gegen-über der persönlich haftenden Gesellschafterin auszuüben. Die Beklagte war zwar eingeschaltet, um den [X.] in Empfang zu nehmen und die Einlage sowie das Agio "auf Bitte" des Anlegers per Lastschrift im [X.] einzuziehen und an die [X.] weiterzuleiten. Die Stellung als Einzahlungstreuhänderin hatte die Beklagte indes auf der Grundlage ihres mit der [X.] geschlossenen Vertrages über die Eigenkapitalver-mittlung. Dass der Anleger nach dem Inhalt des [X.]s und des Gesellschaftsvertrags unter diesen Voraussetzungen der [X.] - 7 - beitrat, begründet im Verhältnis der Parteien zueinander keine nähere vertragli-che Beziehung, aus der sich für die Beklagte Aufklärungspflichten ergeben konnten. Auch die weiteren im Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aufgeführten Umstände, auf die sich die Beschwerde bezieht (vgl. [X.]/06 aaO S. 1505 Rn. 20), betreffen nur die Frage, ob und inwieweit die Beklagte als Prospekt-verantwortliche angesehen werden kann, und besagen nichts dazu, in welcher qualifizierten, persönliches Vertrauen begründenden Weise sie den Anlegern gegenüber getreten ist. [X.]) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem vom [X.] nicht näher behandelten Gesichtspunkt des (stillschweigenden) Abschlusses eines [X.]. Die Beklagte war zwar von der [X.] allgemein mit der Koordination des Eigenkapitalvertriebs betraut worden, hat den Kläger aber nicht selbst vermittelt. Sie hat ihn daher nicht über die für seinen Anlageentschluss bedeutsamen Umstände informiert, was übli-cherweise Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Vermittlers aus einem Aus-kunftsvertrag sein kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Anlageberater [X.] für die Beklagte Erklärungen abgegeben hätte und hierzu von ihr be-vollmächtigt gewesen wäre. Dementsprechend knüpft die Beschwerde an den Vortrag des [X.] an, die für seinen Anlageentschluss erheblichen Informati-onen hätten sich unmittelbar aus dem Prospekt ergeben; die Beklagte sei inso-weit sachkundig gewesen und habe an der Einwerbung von [X.] ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse gehabt. Angesichts einer [X.] von 100.000 DM habe sich der Verkaufsprospekt nur an ei-nen überschaubaren Interessentenkreis gewendet. 9 Für die Annahme eines [X.] ist regelmäßig - wie bei der Haftung wegen eines [X.]s, aber anders als bei der [X.] - 8 - pekthaftung im engeren Sinne - ein Kontakt zwischen den Parteien erforderlich, der im Hinblick auf die intendierte rechtsgeschäftliche Haftung dahin gehen muss, dass eine als verbindliche Willenserklärung anzusehende Auskunft ge-genüber einem Interessenten erteilt wird, der sie zur Grundlage seiner [X.] machen möchte. Allerdings sind in der Rechtsprechung auch Kons-tellationen behandelt worden, in denen geprüft worden ist, ob der [X.] auch ohne eine dahingehende Anfrage und Kontaktaufnahme gegenüber einem überschaubaren Kreis von Interessenten ein Angebot auf Abschluss ei-nes [X.] abgibt (vgl. [X.], Urteile vom 12. Februar 1979 - [X.] - NJW 1979, 1595 f; vom 22. September 1982 - [X.] - NJW 1983, 276 und [X.] - [X.], 1143 f; vom 25. September 1985 - [X.] - [X.], 35 f). Dies ist etwa für die Kreditauskunft einer Bank und die Bestätigung eines Lebensversicherungsunternehmens ange-nommen worden, die sich an noch unbekannte Personen richteten, die als [X.] für ein Projekt in Betracht kamen (vgl. auch [X.], Urteil vom 7. Juli 1998 - [X.] - NJW-RR 1998, 1343, 1344), hingegen in einem Fall ver-neint worden, in dem ein Vertriebsbeauftragter Werbeunterlagen verwendet hatte, in denen der in Anspruch genommene Beklagte als erfolgreicher [X.] dargestellt wurde. Hier steht einer rechtsgeschäftlichen Verbindung der Parteien - über die zum fehlenden [X.] bereits angespro-chenen Gesichtspunkte hinaus - entgegen, dass die Fülle und die Gesamtheit der im Emissionsprospekt enthaltenen Angaben schon nicht als Auskunft be-wertet werden können; es kommt hinzu, dass die Beklagte nach dem Inhalt des Prospekts zwar mit verschiedenen Aufgaben betraut war, aber nicht einmal als Urheberin oder Garantin für bestimmte Prospektaussagen hervorgehoben wird oder sonst hervortritt. Dass im Nachhinein Umstände vorgetragen und erkenn-bar geworden sind, nach denen die Beklagte als Mitinitiatorin oder [X.] in Betracht kommt, mag ihre Prospektverantwortlichkeit begründen, rechtfertigt - 9 - aber nicht die Bewertung, sie habe - ohne dass es zu einer Kontaktaufnahme oder einem Ersuchen des Anlegers gekommen sei - ein Angebot auf Abschluss eines rechtsverbindlichen [X.] abgegeben. Wollte man dies - wie die Beschwerde - anders sehen, wären die Unterschiede zwischen der Prospekthaftung im engeren Sinne und der Vertragshaftung aufgehoben. 3. Das Berufungsgericht hat schließlich im [X.] an im Senatsurteil vom 14. Juni 2007 ([X.]/06 aaO S. 1506 Rn. 23) wiedergegebene Be-hauptungen von Anlegern geprüft, ob der [X.] bei Herausgabe des [X.] bekannt gewesen sei, dass der Abschluss einer Erlösausfallversicherung entgegen den Prospektangaben erst nach Produktionsbeginn möglich gewesen sei, und deshalb eine Haftung nach §§ 31, 826, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB in Betracht komme. Es hat die Frage im Ergebnis verneint und insoweit befunden, entscheidend sei nicht, ob und wann es für bestimmte Film-produktionen Einzelpolicen gegeben habe, sondern wann eine Absicherung durch eine Erlösausfallversicherung vorgelegen hätte. Die erhobenen Beweise hat es dahingehend gewürdigt, der Geschäftsführer der Komplementärin sei davon ausgegangen, dass durch den Abschluss von Rahmenverträgen die Produktionen vor deren Aufnahme gesichert gewesen seien. Er habe die Frage, ob "Cover Notes" den Versicherer verpflichteten, umfassend anwaltlich prüfen lassen. Aus der Sicht der [X.] habe daher von einer Absicherung [X.] werden dürfen, selbst wenn es beim [X.], der V.

KG, dazu gekommen sei, dass [X.] erst nach Beginn der Produktionen ausgefertigt worden seien. Dass der Versicherer der [X.] ausgewechselt worden sei, stelle nur ein Indiz [X.] dar, dass ein leistungsfähiger Versicherer habe eingeschaltet werden sollen. 11 - 10 - Diese Beurteilung lässt zulassungsrelevante Fehler nicht erkennen. Die Beschwerde verweist zwar darauf, dass die "Cover Note" unter verschiedenen Vorbehalten gestanden habe, unter anderem demjenigen eines vollständigen Risikomanagementberichts, der erst rund ein Jahr später vorgelegen habe. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte um den näheren Inhalt dieser "Cover Note" kümmern musste oder ihr gar bekannt war, dass sich aus ihr [X.] zureichende Absicherung ergab. Dass die Beklagte davon Kenntnis hatte, dass bei der [X.] mit Produktionen begonnen wurde, ehe zu ihnen jeweils Einzelpolicen ausgefertigt wurden, hat das Berufungsgericht durchaus gesehen. Es ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn es für den hier in Rede stehenden Fonds nicht die Überzeugung für das für eine deliktsrechtliche Verantwortlich-keit erforderliche qualifizierte Verschulden der [X.] gewinnen konnte. 12 [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.07.2006 - 4 O 8964/05 - [X.], Entscheidung vom 01.04.2008 - 18 U 4305/06 -