Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.06.2005, Az. III ZR 365/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 2. Juni 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 839 ([X.]); [X.] § 6 Abs. 4 F: 22.10.1997; [X.] § 4 Abs. 4
Durch § 6 Abs. 4 [X.] und die an seine Stelle getretene Vorschrift des § 4 Abs. 4 [X.] sind auch Amtshaftungsansprüche von Gläubigern (hier: auf-grund einer typisch und atypisch stillen Beteiligung) eines Unternehmens [X.], die daraus hergeleitet werden, daß die Bankenaufsicht durch [X.] die Insolvenz des Unternehmens verursacht habe (Fortführung des [X.] vom 20. Januar 2005 - [X.] - NJW 2005, 742; für [X.] vorgesehen).

[X.], Urteil vom 2. Juni 2005 - [X.]/03 - OLG Dresden

LG Leipzig - 2 -

[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter [X.] und die Richter Dr. [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 3. Dezember 2003 wird [X.].

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.

Tatbestand

Der Kläger nimmt die beklagte [X.] aus dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung wegen einer vom früheren [X.] vom 27. März 2000 auf Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger hatte sich im Dezember 1995 als "typisch stiller [X.]er" mit einer Einlage in Höhe von 70.000 DM und als "atypisch stiller [X.]er" mit einer Einlage von 30.000 DM an der R. G.

mbH (im folgenden: [X.]) beteiligt. Die typisch stille Beteiligung mit einer Mindesteinlage von 10.000 DM sah einen unabhängig vom Gesamter-gebnis der [X.] bestehenden Mindestgewinnanspruch von jährlich 6 v.H. vor, der sich um 2 v.H. bei einer Vertragslaufzeit von 10 Jahren und um - 3 -

weitere 2 v.H. bei einer Vertragslaufzeit von 15 Jahren erhöhen sollte. Eine Nachschußpflicht und eine Haftung für Verbindlichkeiten bestand nicht. Anders als bei der atypisch stillen Beteiligung war eine Beteiligung an Verlusten der [X.] ausgeschlossen. Bei beiden Beteiligungsarten konnte die Einlage auch in [X.] erbracht werden.

Im Mai 1999 leitete das [X.], das die Annahme fremder Gelder in der Form der typisch stillen Beteiligungen als Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] bewertete, durch Anfrage an die [X.] Er-mittlungen dazu ein, ob diese das Einlagengeschäft gewerbsmäßig oder in ei-nem Umfang betreibe, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten [X.] erfordere. Es wollte damit überprüfen, ob die [X.] im Sinn des § 32 Abs. 1 [X.] Bankgeschäfte führe, die einer Erlaubnis bedurften. Nachdem das [X.] die [X.] nicht dazu bewegen konn-te, den Anlegern der typisch stillen Beteiligung die eingezahlten Gelder [X.], gab es ihr unter anderem durch eine auf § 37 [X.] gestützte Verfügung vom 27. März 2000 auf, das Einlagengeschäft bis zur völligen Rückzahlung sämtlicher Einlagen unverzüglich abzuwickeln; zugleich ordnete es die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an. Die Abwicklungsanordnung umfaßte nicht die Einlagen derjenigen Anleger, die sich für eine Umwandlung der abgeschlossenen typisch stillen [X.]sparbeteiligungsverträge in atypisch stille Beteiligungsverträge entschieden hatten. Einen Eilantrag der [X.] nach § 80 VwGO, die aufschiebende Wirkung ihres gegen die Abwicklungsan-ordnung eingelegten Widerspruchs wiederherzustellen, wies das [X.] mit Beschluß vom 21. Juni 2000 zurück. Das nach erfolglosem Widerspruch eingeleitete Klageverfahren wurde durch Beschluß des Verwal-tungsgerichts vom 19. Juni 2002 nach § 92 Abs. 2, 3 VwGO eingestellt und die - 4 -

Abwicklungsanordnung damit bestandskräftig. Die [X.] wurde insolvent und konnte dem Kläger weder die typisch stille noch die atypisch stille [X.] zurückzahlen.

Die auf Zahlung von 51.129, 20 • nebst Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Beide Vorinstanzen verneinten eine Amts-pflichtverletzung des [X.]s. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet.

Ob die [X.] ohne die nach § 32 [X.] erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben hat, hängt entscheidend davon ab, ob die Einzahlun-gen des [X.] und weiterer als stille [X.]er Beteiligter im Rahmen der typisch stillen Beteiligung als Einlagen im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] anzusehen sind. Wegen dieser Frage hat das Berufungsgericht die Re-vision zugelassen. Durfte das [X.] die typisch stille Beteiligung nicht als Einlage im Sinn der genannten Vorschrift bewerten, verletzte es - mit Haftungsfolgen nach § 839 [X.] in Verbindung mit Art. 34 GG - eine ihm ge-genüber der [X.] bestehende Amtspflicht. Soweit es um den Ersatzan-spruch des [X.] für den Schaden geht, den dieser auf die nach der [X.] eingetretene Insolvenz der [X.] zurückführt, kommt es auf diese Frage jedoch nicht entscheidend an, weil die Beklagte ihm - 5 -

- unabhängig von dieser rechtlichen Einordnung - nicht nach [X.] haftet.

1. Sowohl § 839 [X.] als auch Art. 34 Satz 1 GG setzen für eine Haftung voraus, daß der Amtsträger "die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht" verletzt hat. Hiervon kann im Bereich der Bankenaufsicht, soweit einzelne Anleger betroffen sind, nicht ausgegangen werden. Denn der [X.] hat in § 6 Abs. 3 [X.] in der Fassung des [X.] vom 20. Dezember 1984 ([X.] I S. 1693; ent-spricht § 6 Abs. 4 in der Fassung des [X.] zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher [X.] vom 22. Oktober 1997, [X.] [X.]) in Reaktion auf die Senatsur-teile [X.] 74, 144 und [X.] 75, 120 bestimmt, daß das [X.] die ihm nach diesem Gesetz und nach anderen Gesetzen zugewiesenen [X.] nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Die gleiche Regelung findet sich in § 4 Abs. 4 des als Art. 1 des Gesetzes über die integrierte Finanzdienst-leistungsaufsicht vom 22. April 2002 ([X.] I S. 1310) verabschiedeten [X.] ([X.]), der an die Stelle von § 6 Abs. 4 [X.] getreten ist. Dies bedeutet, wie der Senat durch Urteil vom 20. Januar 2005 ([X.] - NJW 2005, 742, 743 ff; zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen) entschieden hat, daß der Bereich der Bankenaufsicht, so-weit es nicht um Eingriffsbefugnisse gegenüber den beaufsichtigten Kreditinstituten und anderen Personen nach dem Kreditwesengesetz - hier etwa der betroffenen [X.] - geht (vgl. BT-Drucks. 10/1441 S. 20), dem amtshaftungsrechtlichen Schutz entzogen ist. Der Senat hat in der genannten Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, auch näher begründet, daß die Regelungen in § 6 Abs. 4 [X.] und in § 4 Abs. 4 [X.] mit [X.] Gemeinschaftsrecht (vgl. hierzu die vom Senat eingeholte Vorabentscheidung - 6 -

hierzu die vom Senat eingeholte Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] Gemeinschaften vom 12. Oktober 2004 - Rs. [X.]/02 - NJW 2004, 3479) und mit dem Grundgesetz vereinbar sind.

2. Für die Anwendung des § 6 Abs. 4 [X.] und die Beurteilung der Frage, ob [X.] Amtspflichten in bezug auf die Person des [X.] wahrzu-nehmen waren, ist es auch unerheblich, ob das [X.] - wie in dem dem Senatsurteil vom 20. Januar 2005 zugrundeliegenden Fall - [X.] angeblich nicht hinreichend nachgekommen ist, die im Interesse der Anleger gelegen hätten, oder ob - wie hier - der Schaden des Anlegers dar-auf beruhen soll, daß das [X.] Aufsichtsmaßnahmen ergriffen hat, die zur Insolvenz des beaufsichtigten Unternehmens geführt haben sollen. Es besteht kein Anlaß, an das Ergreifen und an das Unterlassen von [X.] unterschiedliche haftungsrechtliche Folgen zu knüpfen, zu-mal ein und dieselbe Maßnahme für einen Kreis von gegenwärtigen Anlegern günstig und einen Kreis potentieller Anleger ungünstig sein kann oder umge-kehrt. Die Bankenaufsicht hat die Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft im öffentlichen Interesse wahrzunehmen und dabei selbstverständlich die [X.] ihrer Eingriffsbefugnisse zu beachten. Geht es - wie hier - um die Frage, ob ein Unternehmen, das von Haus aus nicht als "Kreditinstitut" bezeichnet werden kann, unerlaubte Bankgeschäfte betreibt, nimmt die Bankenaufsicht eine Aufgabe wahr, die ihr durch das Kreditwesengesetz übertragen ist. [X.] verhält sie sich in diesem Bereich nur dann, wenn sie die gebote-nen Maßnahmen ergreift oder, sofern kein Anhalt für das Betreiben eines [X.] Bankgeschäfts besteht, solche unterläßt (vgl. [X.] 74, 144 zu einer insoweit ähnlichen Konstellation). In beiderlei Hinsicht unterliegt ihr Verhalten, wie auch im Gesetzgebungsverfahren erwogen worden ist (vgl. BT-Drucks. - 7 -

10/1441 S. 20), der Bestimmung des § 6 Abs. 4 [X.] bzw. des § 4 Abs. 4 Fin-DAG.

Das ist nicht etwa deshalb anders zu beurteilen, weil dem Bundesauf-sichtsamt bei der Frage, ob die typisch stillen Beteiligungen in der hier [X.] vertraglichen Ausgestaltung als Einlagen im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] zu bewerten seien, ein erheblicher Fehlgriff unterlaufen wäre. Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, die Bewertung des [X.] stehe mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des [X.] ([X.], 1364, 1367 ff) und des [X.] (Se-natsurteil [X.] 90, 310; Urteil vom 13. April 1994 - [X.] - NJW 1994, 1801, 1805; Senatsurteil vom 9. März 1995 - [X.]/94 - [X.], 874 ff) über [X.] nicht in Einklang (vgl. [X.] ZIP 2001, 309). In der [X.] Rechtsprechung wird jedoch darauf hingewiesen, daß der Begriff der Einlage gesetzlich nicht definiert ist und daß die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falls unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Ver-kehrsauffassung zu entscheiden ist. Als wichtige - allerdings für sich gesehen nicht ausreichende - Indizien werden dabei angesehen, daß von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinn des § 1 Abs. 1 [X.] sind, fremde Gelder aufgrund [X.] Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung der Art nach bankübli-cher Sicherheiten laufend angenommen werden. Dem entsprechen Stimmen in Rechtsprechung und Literatur, die es für möglich halten, daß auch stille Betei-ligungen unter besonderen Umständen als Einlagen im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] bewertetet werden können, etwa wenn die Verlustteilnahme ausgeschlossen ist, der Rückzahlungsanspruch unbedingt ist und nicht hinter - 8 -

Forderungen anderer Gläubiger zurückzutreten hat (vgl. außer den [X.] 1999, 1377; [X.], Urteil vom 11. Dezember 2002 - 1 [X.]/02 -; aus dem Schrifttum - teilweise bezogen auf den durch das Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapierauf-sichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 <[X.] [X.]> mit [X.] vom [X.] um "andere rückzahlbare Gelder des Publikums" erweiter-ten Einlagenbegriff - Reischauer/Kleinhans, [X.], Stand April 2004, § 1 Rn. 53; Fülbier, in: [X.]/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 2. Aufl. 2004, § 1 Rn. 40, 42; [X.]/[X.], [X.], Stand September 1998, § 1 Rn. 67a, 74; zum Ganzen eingehend [X.], Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 2005 , [X.] ff). Angesichts dieses Befundes und der komplexen Materie kann nicht davon gesprochen werden, daß sich das [X.] von seinen Aufgaben so weit entfernt hat, daß eine Amtshaf-tung - ungeachtet der Bestimmung des § 6 Abs. 4 [X.] - aus dem Gesichts-punkt des Amtsmißbrauchs in Erwägung zu ziehen wäre.

3. Der Kläger kann die notwendige Drittgerichtetheit ferner nicht damit be-gründen, durch die Abwicklungsanordnung sei in sein durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Eigentum als stiller [X.]er eingegriffen worden. Die Ab-wicklungsanordnung betrifft unmittelbar nur die Rechtsposition der [X.] (vgl. § 230 Abs. 2 HGB). In seiner Stellung als stiller [X.]er ist der Klä-ger nur in einer Innenbeziehung mit der [X.] verbunden und dement-sprechend auch nicht berechtigt, im Wege des Primärrechtsschutzes gegen die Abwicklungsanordnung vorzugehen und amtshaftungsrechtlichen Schutz in Anspruch zu nehmen, der den von Aufsichtsmaßnahmen betroffenen Unter-nehmen zusteht (vgl. zum Zusammenhang von Drittgerichtetheit und Klagebefugnis bei belastenden Verwaltungsakten Senatsurteil [X.] 125, 258, 268; [X.]/[X.], [X.], 13. Bearbeitung 2002, § 839 Rn. 177). Zwar gilt - 9 -

dinger/[X.], [X.], 13. Bearbeitung 2002, § 839 Rn. 177). Zwar gilt dieser Zu-sammenhang nicht ausnahmslos, so daß der amtshaftungsrechtliche Schutz im Einzelfall auch weiter reichen kann als die Befugnis, einen belastenden [X.] klageweise anzugreifen. Vor dem Hintergrund der Regelung in § 6 Abs. 4 [X.] besteht jedoch kein Anlaß, in einer Fallgestaltung, in der ein Un-ternehmen mit einer großen Anzahl von Anlegern im Rahmen eines Kapitalan-lagemodells Verträge über stille Beteiligungen schließt, dem Anleger eine Stel-lung zuzumessen, die eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit ihm gegen-über - wie gegenüber dem beaufsichtigten Unternehmen - begründen könnte.
4. Im übrigen wäre auch ein Verschulden der Bediensteten des Bundes-aufsichtsamts zu verneinen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] trifft den Beamten in der Regel kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. [X.] 97, 97, 107). So ist es hier durch das Berufungsgericht geschehen, das nach sorgfältiger Prüfung die [X.] vertreten hat, die typisch stille Beteiligung erfülle in der hier zu beurtei-lenden Vertragsgestaltung den engeren Einlagenbegriff im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] in der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Fassung. Um-stände, die "[X.]" hier nicht anzuwenden (vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom 6. Februar 1997 - [X.] - VersR 1997, 745, 747), sind nicht hervorgetreten.

[X.] Richter am [X.] Dr. [X.] [X.] ist infolge Urlaubsabwesenheit gehindert zu unterschreiben.

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