Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2017, Az. 1 StR 552/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:200217B1STR552.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 [X.]R 552/16

vom
20. Februar 2017
in der [X.]rafsache
gegen

wegen
Wohnungseinbruchdiebstahls u.a.

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Der 1. [X.]rafsenat des [X.] hat
auf Antrag des [X.] und nach Anhörung der Beschwerdeführerin
am 20. Februar 2017 be-schlossen:

1. Unter Aufhebung des Beschlusses des [X.] vom 28. September 2016 wird festgestellt, dass das [X.] der Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 28. Juli 2016 wirksam zurückgenommen worden ist.
2. Unter Aufhebung des Beschlusses des [X.] vom 23. August 2016 betreffend die Verwerfung des Antrags der Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen [X.]and wird der Antrag der Angeklagten auf Wiedereinsetzung in
die Rechtsmitteleinlegungsfrist vom 22. August 2016 auf ihre Kos-ten als unzulässig verworfen.

Gründe:
I.
Die Angeklagte ist durch Urteil des [X.] vom 28. Juli 2016 wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in vier Fällen, Diebstahls in 14 Fäl-len, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu [X.] und neun Monaten verurteilt worden, zudem ist ihre Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeord-net worden.
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Gegen dieses Urteil hat der Pflichtverteidiger der Angeklagten am 3. Au-
4.
August 2016 eingegangen, welches auf Überprüfung der vorläufigen Unter-bringung gerichtet war. Mit am 9. August 2016 eingegangenem Schriftsatz hat zurückgenommen. Mit Beschluss vom 10. August 2016 hat das [X.] der
Angeklagten die Kosten der von ihr eingelegten und wieder zurückgenomme-nen Revision auferlegt.
Nachdem die Angeklagte über die Rechtskraft des Urteils informiert [X.] war, hat sich am 11. August 2016 ihre sozialpädagogische Betreuerin bei Gericht gemeldet und erklärt, dass die Angeklagte mit der Rechtskraft nicht ein-verstanden sei, sie habe nicht gewollt, dass die Revision zurückgenommen werde, sie habe aber eine weitere Tätigkeit dieses Verteidigers nicht ge-wünscht, weswegen sie auch selber Revision eingelegt habe. Der Verteidiger hat auf Nachfrage des [X.] hierzu erklärt, er habe die Angeklagte am 8. August 2016 besuchen wollen, telefonisch habe sie erklärt, ihn nicht sehen zu wollen, auf seine Ankündigung, die Revision zurückzunehmen, habe sie mit Vorhalt, dass sie Weisung zur Rücknahme erklärt habe, ausgeführt, dass sie doch selbständig Einspruch gegen das Urteil eingelegt habe.
Unter anderem in einem am 18. August 2016 eingegangenen Schreiben

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Der Pflichtverteidiger hat am 22. August 2016 Wiedereinsetzung in den vorigen [X.]and für die Angeklagte beantragt. Diesen Antrag hat das [X.] durch Beschluss vom 23. August 2016 als unzulässig verworfen, wobei es Zweifel an dem Vorliegen einer Ermächtigung des Verteidigers zur Rücknahme geäußert hat. Gegen diese Entscheidung hat die Angeklagte fristgerecht [X.] Beschwerde eingelegt. Dem Pflichtverteidiger ist das Urteil am 25.
August 2016 zugestellt worden, worüber die Angeklagte eine Mitteilung mit Ausferti-gung des Urteils nach § 145a Abs. 3 [X.]PO erhalten hat. Mit Beschluss vom 28.
September 2016 hat das [X.] die Revision gemäß § 346 Abs.
1 [X.]PO als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit ih-rem Antrag auf Entscheidung des [X.] nach §
346 Abs. 2 [X.]PO.

II.
1. Der Antrag wurde fristgerecht gestellt und ist auch im Übrigen
zulässig (zur erforderlichen Beschwer vgl. [X.], Beschluss vom 10. Februar 2005

3 [X.]R 12/05, [X.], 583
mwN).
2. Der Antrag ist begründet.
a) Die Revision der Angeklagten wurde am 9. August 2016 durch ihren Verteidiger wirksam zurückgenommen, § 302 Abs. 1 [X.]PO. Da dies in Zweifel steht, stellt der [X.] die eingetretene Rechtsfolge durch deklaratorischen Be-schluss fest (vgl. [X.], Beschlüsse vom 15. April 2015

1 [X.], [X.], 24
und vom 14. Oktober 2014

3 [X.]).
[X.]) Der Verteidiger war zur [X.] ermächtigt. Im Zeit-punkt der Abgabe der Rücknahmeerklärung lag die gemäß § 302 Abs. 2 [X.]PO erforderliche ausdrückliche Ermächtigung der Angeklagten vor. Für diese ist 5
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eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben, so dass sie auch mündlich

und auch telefonisch

erteilt werden kann. Für ihren Nachweis genügt die anwaltli-che Versicherung des Verteidigers (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6. Dezember 2016

4 [X.]; vom 15. April 2015

1 [X.], [X.], 24
f. und vom 16. Dezember 1994

2 [X.]).
Eine solche anwaltliche Versicherung lag in seiner Erklärung vom 9. [X.], er nehme die Revision namens und im Auftrag der Angeklagten [X.]. Der Verteidiger hat im Einzelnen dargelegt, unter welchen Umständen ihn die Angeklagte bei dem Telefonat am 8. August 2016 ermächtigt hatte. Diese Angaben des Verteidigers ergeben ein schlüssiges Bild. Der [X.] hat keinen Anlass, hieran zu zweifeln. Der Hergang wird auch von der Angeklagten nicht in Frage gestellt. Sie macht insoweit nur geltend, mit ihrer bejahenden Antwort auf die Frage des Verteidigers nach der Rücknahme etwas anderes bezweckt zu haben, nämlich dass dieser Verteidiger nicht mehr für sie tätig wird. Auch ihr Hinweis auf das vermeintlich fristgerecht von ihr selbst eingelegte Rechtsmittel belegt ihre Annahme, mit ihrem erklärten Willen zur Rücknahme nur das vom Anwalt eingelegte Rechtsmittel zu erfassen. Dies steht im Einklang mit dem auch in späteren Eingaben der Angeklagten zu Tage tretenden Begehren, über das von ihr eingelegte Rechtsmittel zu entscheiden.
bb) Auch die Verhandlungsfähigkeit der Angeklagten unterliegt keinen Zweifeln, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Ermächtigung zur Rücknahme bestehen. Dies stellt der [X.] im Wege des [X.] auf Grundlage des Akteninhalts fest (vgl. [X.], Be-schluss
vom 11. Oktober 2007

3 [X.]).
Ein Angeklagter muss bei Abgabe einer [X.]erklä-rung bzw. der Ermächtigung hierzu, in der Lage sein, seine Interessen vernünf-10
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tig wahrzunehmen und bei hinreichender Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung die Bedeutung seiner Erklärung zu erkennen. Dies wird

wie etwa §
415 Abs.
1 und 3 [X.]PO für das Sicherungsverfahren gegen einen Schuldunfähigen belegt

allein durch eine Geschäfts-
oder Schuldunfähigkeit des Angeklagten nicht notwendig ausgeschlossen. Vielmehr ist von einer Un-wirksamkeit der Rücknahmeerklärung erst auszugehen, wenn hinreichende [X.] dafür vorliegen, dass der Rechtsmittelführer nicht dazu in der Lage war, die Bedeutung der von ihm abgegebenen Erklärung zu erfassen ([X.], Beschluss vom 15.
Dezember 2015

4
[X.]R
491/15, [X.], 180; [X.]/[X.], [X.]PO,
59.
Aufl., § 302 Rn. 8a). Verbleiben Zweifel an seiner prozessualen Handlungsfähigkeit, geht dies zu seinen Lasten ([X.], [X.] vom 11.
Oktober
2007

3
[X.]R
368/07 mwN
und
vom 15.
Dezember 2015

4
[X.]R
491/15, [X.], 180).
Nach diesem Maßstab hat der [X.] keinen Zweifel daran, dass die An-geklagte bei Abgabe der Ermächtigung zur Rücknahmeerklärung verhandlungs-
und damit prozessual handlungsfähig war.
Das sachverständig beratene [X.] hat bei der Angeklagten zwar eine Schizophrenie festgestellt und die Voraussetzungen des § 21 [X.]GB für gegeben erachtet, da die [X.]euerungsfähig-keit der Angeklagten zu den [X.] erheblich vermindert gewesen sei. Für die Wirksamkeit der Rücknahmeerklärung ist dies jedoch für sich genommen ohne Belang (vgl. [X.], Beschlüsse vom 28. Juli 2004

2 [X.], [X.], 341
und
vom 11. Oktober 2007

3 [X.]). Hierbei war zum ei-nen zu berücksichtigen, dass Zweifel des Tatgerichts an der Verhandlungsfä-higkeit der Angeklagten nicht ersichtlich sind, ausweislich der Urteilsfeststellun-gen die Symptome der Krankheit bei der Angeklagten durch die [X.] deutlich zurückgegangen sind. Zudem ergibt sich weder aus dem Vorbringen der Angeklagten, noch aus den Erklärungen der Angeklagten 13
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gegenüber ihrem Verteidiger oder der sozialpädagogischen Betreuerin, dass sie in ihrer Freiheit der Willensentschließung und -betätigung beeinträchtigt [X.] war. Vielmehr belegen ihre Eingaben, dass die Angeklagte in der Lage ist, für ihre Interessen einzutreten und dabei die Bedeutungen ihrer Erklärungen zu erkennen. So hat sie sich immer wieder auf ihr Rechtsmittel vom 4.
August 2016 bezogen und zutreffend geltend gemacht, dass sie als juristischer Laie keinen Überblick darüber haben könne, ob es Einspruch oder Revision heiße. Im Nachgang zu der Rücksprache der sozialpädagogischen Betreuerin bei [X.] am 11. August 2016 hat die Angeklagte dafür Sorge getragen, dass ihr geschickt wurde, um ihr Vorbringen einer eigenhändigen Rechtsmitteleinlegung zu untermauern. Sie hat persönlich sowohl gegen den Beschluss des Landge-richts vom 23.
August 2016 fristgerecht Beschwerde eingelegt als auch gegen den Beschluss vom 28.
September 2016 entsprechend der Rechtsmittelbeleh-

Danach stellt sich ihr Irrtum über die Reichweite der Ermächtigung zur Rücknahme und die Rechtzeitigkeit des eigenhändig eingelegten Rechtsmittels als ein Irrtum dar, dem rechtliche Fehlvorstellungen zugrunde liegen, nicht aber eine auf die schizophrene Erkrankung zurückgehende Beeinträchtigung der Willensbildung oder -betätigung (vgl. auch [X.], Beschlüsse vom [X.] 2015

4 [X.]R 491/15, [X.], 180
und
vom 19. Juni 2012

3
[X.]R 190/12, [X.], 318). Ein Motivirrtum ist aber ohne Einfluss auf die Wirksamkeit der Ermächtigung ([X.], Beschluss vom 24. August 2016

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[X.]R 380/16).

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b) Die Angeklagte hat die dem Verteidiger erteilte Ermächtigung auch nicht wirksam widerrufen. Dies wäre nur zulässig, solange die Rücknahmeerklä-rung noch nicht bei Gericht eingegangen ist ([X.], Beschluss vom 6. Dezember 2016

[X.] lässt sich daraus ein Widerruf der zum Zeitpunkt der Abfassung des
Schreibens noch gar nicht erteilten Ermächtigung nicht entnehmen. An die da-nach wirksame [X.] ist die Angeklagte gebunden, die [X.] ist grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar ([X.], Beschlüsse vom 6. Dezember 2016

4 [X.]
und
vom 15. April 2015

1 [X.], [X.], 24). Durch die am 11. August 2016 erfolgte Rücksprache der sozialpädagogischen Betreuerin der Angeklagten bei Gericht konnte die [X.] daher nicht zurückgenommen werden.
c) Der Beschluss des [X.] vom 28. September 2016, mit dem die Revision der Angeklagten als unzulässig verworfen worden ist, war [X.]. Die Unzulässigkeit der Revision infolge wirksam erklärter Revisions-rücknahme kann nur das Revisionsgericht feststellen (§ 349 Abs. 1 [X.]PO). Für eine Entscheidung des Tatrichters nach § 346 Abs. 1 [X.]PO ist daneben kein Raum ([X.], Beschluss vom 23. November 2005

1 [X.]). Es verbleibt auch dann bei der alleinigen Befugnis des [X.], wenn dieser Un-zulässigkeitsgrund mit hier ebenfalls gegebenen Mängeln der Form-
oder Fristeinhaltung zusammentrifft (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
April 2015

1 [X.], [X.], 24).
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III.
1. Soweit das [X.] durch Beschluss vom 23. August 2016 das Wiedereinsetzungsgesuch als unzulässig verworfen hat, war dieser Beschluss aufzuheben.
Das [X.] war für diese Entscheidung nicht zuständig, §
46 Abs.
1 [X.]PO. Jedenfalls in den Fällen, in denen die Ablehnung der Wiedereinsetzung durch das unzuständige Gericht nicht in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. hierzu RG, Beschluss vom 24. September 1907

IV 1678/07, [X.], 271), ist das Revisionsgericht an der Aufhebung eines durch das unzuständige Gericht er-lassenen Beschlusses nicht gehindert (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. März 1960

4 [X.] und
vom 2. Dezember 1976

4 [X.]R 587/76; BayObLG, Beschluss vom 23. Juni 1961

RReg. 1 [X.] 322/61, NJW 1961, 1982; [X.], [X.]PO, 7.
Aufl., § 346 Rn. 32).
2. Der Antrag auf Wiedereinsetzung war als unzulässig zu verwerfen.
Der Wiedereinsetzung steht schon die wirksame und damit nicht wider-rufbare oder anfechtbare Rücknahmeerklärung entgegen, die zum Verlust des Rechtsmittels führt ([X.], Beschlüsse vom 6. Dezember 2016

4 [X.] und
vom 15. April 2015

1 [X.],
[X.], 24). Eine Wiederein-setzung ist rechtlich ausgeschlossen und daher unzulässig ([X.], Beschlüsse vom 19. Juni 2012

3 [X.]R 190/12, [X.], 318
und
vom 13.
Juli 1999

4 [X.]R 293/99).
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IV.
Im Übrigen hätte das Rechtsmittel in der Sache
keinen Erfolg. [X.] der Besonderheiten des Tatgeschehens

die Angeklagte verschaffte sich u.a. wiederholt Zugang zu [X.]udentenwohnheimzimmern, um diese als Schlafplatz zu nutzen sowie Lebensmittel und Wertgegenstände zu entwenden, wobei sie in einem
Fall zur Ermöglichung ihrer Flucht eine hinzu tretende Ge-schädigte mit [X.] attackierte

ist die Gefährlichkeitsprognose des [X.], das auch auf die
jenseits der angeklagten Taten von der Ange-klagten begangenen Aggressionsdelikte abgestellt hat, im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Raum Graf Jäger

Cirener Fischer
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