Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2012, Az. IX ZB 183/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 183/09
vom

14. Juni
2012

in dem Vollstreckbarerklärungsverfahren

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Der IX.
Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden [X.] Dr. Kayser
und
die [X.], [X.], Dr. Fischer und Grupp

am 14. Juni 2012
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des [X.] des
[X.]s Hamm vom 17.
Juli 2009 aufgehoben.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Vorsitzenden der 12.
Zivilkammer des [X.] vom 19.
Februar 2009 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.

Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 35.700,01

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt die Vollstreckbarerklärung eines Zahlungsbe-fehls des [X.] in [X.], den sie gegen die Antragsgegnerin erwirkt hat.
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Der Zahlungsbefehl über 35.700,01

er [X.] am 13.
Mai 2008 mit der Belehrung zugestellt, dass sie binnen zwei Wochen Einspruch einlegen könne. Die Antragsgegnerin ließ durch ihren deut-schen Anwalt Einspruch einlegen, der mit einer Übersetzung in die [X.] am 23.
Mai 2008 bei dem [X.] Gericht einging. Ihm war entge-gen Art.
89 §
1 Satz
1 des [X.] Zivilverfahrensgesetzbuchs (im [X.]: [X.]) eine Vollmacht der Antragsgegnerin weder im Original noch in be-glaubigter Abschrift beigefügt; außerdem bestellte die
Antragsgegnerin entge-gen Art.
1135 §
1 [X.] keinen Zustellungsbevollmächtigten in [X.], der [X.] dann zu bestellen ist, wenn nicht ein in [X.] wohnhafter Bevollmächtigter mit der Führung der Rechtssache betraut
wird.

Das [X.] wies die Antragsgegnerin auf das Fehlen der Vollmacht hin. Das [X.] wurde jedoch gemäß Art.
1135 §
2 [X.] lediglich in den Gerichtsakten niedergelegt. Nach der genannten Vorschrift ver-bleiben, wenn ein Zustellungsbevollmächtigter nicht benannt ist, die für die [X.] bestimmten gerichtlichen Schriftstücke in den Akten der Sache mit der Wir-kung der Zustellung.

Am 20.
August 2008 verwarf das Gericht den Einspruch, weil der [X.] keine Vollmacht beigefügt und diese trotz Hinweises auch nicht nachgereicht worden sei. Diese Entscheidung ist rechtskräftig.

Der Vorsitzende der zuständigen Kammer des [X.] hat auf Ge-such
der Antragstellerin den Zahlungsbefehl für in [X.] vollstreckbar erklärt. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin hat das [X.] 2
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diese Entscheidung abgeändert und den Antrag auf Vollstreckbarerklärung zu-rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§
15 Abs.
1 [X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO)
und zulässig (§
15 Abs.
2, 3, §
16
[X.], §
574 Abs.
2, §
575 Abs.
2 bis 4
ZPO). Sie ist begründet und
führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückweisung der Beschwerde gegen die Entscheidung des [X.].

1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, der [X.] Zahlungsbefehl könne gemäß Art.
34 Nr.
1 [X.] nicht für vollstreckbar erklärt werden, weil dies der öffentlichen Ordnung (ordre public) der Bundesrepublik [X.] widerspreche. Die Nichtbeachtung des [X.]s und des Vorbrin-gens der Antragsgegnerin verletze diese in ihrem Anspruch auf rechtliches Ge-hör, was
durch die konkrete Anwendung des [X.] Verfahrensrechts nicht gerechtfertigt
sei. Zwar sei die Pflicht zur Vorlage einer Vollmacht nicht zu [X.]. Es verletze aber den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn ein er-forderlicher rechtlicher Hinweis des Gerichts [X.] und in der Folge
das Vorbringen einer [X.] nicht berücksichtigt werde. Eine Hinweispflicht bestehe auch dann, wenn die [X.] anwaltlich vertreten sei, aber
der Anwalt die Rechtslage falsch einschätze. Der nach [X.]m Recht in die Gerichtsakte eingelegte Hinweis reiche nicht aus. Denn die Ausgestaltung des [X.] Rechts sei insoweit mit rechtsstaatlichen Grundsätzen offensichtlich unverein-bar.
Dem Anwalt habe der Hinweis zumindest auch durch einfachen Brief [X.] werden müssen. Dass der Anwalt gegenüber der Antragsgegnerin seine 6
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Pflichten schuldhaft verletzt habe, ändere daran nichts, weil dies die Hinweis-pflichten des Gerichts nicht entfallen lasse.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Ein [X.] gegen den verfahrensrechtlichen ordre public international der Bundesre-publik [X.] ist nicht gegeben.

a) Die Vollstreckbarerklärung des [X.] darf gemäß Art.
45 Abs.
1 [X.] nur aus den Gründen der Art.
34 und 35 [X.] aufgehoben werden. Nach Art.
34 Nr.
1 [X.] wird die Entscheidung nicht anerkannt, wenn die Anerkennung der öffentlichen Ordnung (ordre public) des [X.] offensichtlich widersprechen würde. Dieses Anerkennungshinder-nis ist von Amts wegen zu prüfen ([X.], Beschluss vom 12.
Dezember 2007
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XII
ZB 240/05, NJW-RR 2008, 586
Rn.
25). Die hierfür entscheidungserhebli-chen Tatsachen sind jedoch nicht von Amts wegen zu ermitteln, sondern wären nach dem insoweit anwendbaren autonomen Verfahrensrechts des [X.] aufgrund des in [X.] geltenden Beibringungsgrundsat-zes von der Antragsgegnerin darzulegen gewesen ([X.], Beschluss vom 12.
Dezember 2007, aaO Rn.
26; vom 8.
März 2012 -
IX
ZB 144/10, [X.], 662 Rn.
17).

b) Eine Anwendung der Vorbehaltsklausel des Art.
34 Nr.
1 [X.] kommt nur in Betracht, wenn die Anerkennung oder Vollstreckung der in einem anderen Mitgliedsstaat erlassenen Entscheidung gegen einen wesentlichen Rechtsgrundsatz verstieße und deshalb in einem nicht hinnehmbaren Gegen-satz zur Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates stünde. Damit das Verbot der Nachprüfung der ausländischen Entscheidung auf ihre Gesetzmäßigkeit gewahrt bleibt, muss es sich bei diesem Verstoß um eine offensichtliche Verlet-8
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zung einer
in der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates als wesentlich gel-tenden Rechtsnorm oder eines
dort als grundlegend anerkannten
Rechts
han-deln ([X.],
Urteil vom 2.
April 2009 -
C-394/07, [X.]/[X.], [X.], 1938 Rn.
27; vom 28.
April 2009 -
C-420/07, [X.]/[X.], [X.], 210 Rn.
59).

Bei der Prüfung des Verfahrens des [X.] kann deshalb nicht schon dann die Anerkennung versagt werden, wenn die Entscheidung in einem Verfahren erlassen worden ist, das von zwingenden Vorschriften des [X.] Prozessrechts abweicht. Ein Versagungsgrund ist vielmehr nur dann gegeben, wenn die Entscheidung des ausländischen Gerichts aufgrund eines Verfahrens ergangen ist, das sich von den Grundprinzipien des [X.] [X.] in einem solchen Maße
entfernt, dass nach der [X.] Rechtsord-nung das Urteil nicht als in einem geordneten, rechtsstaatlichen Verfahren er-gangen angesehen werden kann. Nur dies und nicht die Frage, ob bei gleicher Verfahrensweise [X.] gegen tragende Grundsätze des deut-schen Verfahrensrechts verstoßen hätte, bildet
den Maßstab dafür, ob die Ent-scheidung des ausländischen Gerichts gegen den [X.] verfahrensrechtli-chen ordre public international verstoßen hat
([X.], Urteil vom 18. Oktober 1967 -
VIII
ZR 145/66, [X.]Z 48, 327, 331; Beschluss vom 21.
März 1990

XII
ZB 71/89, NJW 1990, 2201, 2202
f; Urteil vom 4.
Juni 1992
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IX
ZR 149/91, [X.]Z 118, 312, 320
f; Kropholler/von [X.], Europäisches Zivilprozessrecht, 9.
Aufl. Art.
34 EuGVO Rn.
13).

Der Schutz des rechtlichen Gehörs erstreckt sich nicht auf eine bestimm-te verfahrensrechtliche Ausgestaltung. Bei der Anwendung des verfahrens-rechtlichen
ordre public
international
ist auf die Grundsätze abzustellen, die Art.
103 Abs.
1 GG schützen will. Dies ist einmal das Prinzip der Rechtsstaat-11
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lichkeit, das grundsätzlich verbietet, eine Entscheidung zu treffen, bevor der Betroffene Gelegenheit zur Äußerung hatte. Ferner verlangt das Gebot der [X.], dass ein Beteiligter in der Lage sein muss, auf den Verfahrensablauf aktiv Einfluss zu nehmen ([X.], Beschluss vom 2.
September 2009 -
XII
ZB 50/06, [X.]Z 182, 204 Rn.
25 mwN; Kropholler, aaO Art.
34 Rn.
15; [X.]/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht und Kollisionsrecht, 2011, Art.
34 Brüssel-I-VO Rn.
13
ff).
Sanktionen verfahrensrechtlicher Art ge-gen eine [X.], die diese vom Verfahren ausschließen, dürfen nicht offensicht-lich außer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen, einen wirksamen [X.]sablauf zu gewährleisten ([X.], Urteil vom 2.
April 2009, aaO Rn.
40
ff; vgl. auch [X.], Urteil vom 18.
Oktober 1967, aaO S.
332
f).

Darüber hinaus hat in erster Linie jede [X.]
selbst nach besten Kräften für ihre eigene ordnungsgemäße Vertretung in einem ihr bekannten Gerichts-verfahren zu sorgen ([X.], Urteil vom 29.
April 1999 -
IX ZR 263/97, [X.]Z 141, 286, 297
f; Beschluss vom 2.
September 2009, aaO Rn.
26).

Die Möglichkeit auf das Verfahren Einfluss zu nehmen, wird in erster [X.] durch die ordnungsgemäße Zustellung des das Verfahren einleitenden Schriftstücks ermöglicht (vgl. Art.
34 Nr.
2 [X.]). Darüber hinaus gewähr-leistet Art.
103 Abs.
1 GG nur die von Staats wegen ungehinderte, zumutbare Gelegenheit, sich am Gerichtsverfahren zu beteiligen. Nimmt der Berechtigte sie nicht wahr, hindert das nicht die Anerkennung des ausländischen Urteils ([X.], Urteil vom 29.
April 1999, aaO S.
297).

c) Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe verstößt die Vollstreckbarerklä-rung des [X.]
Zahlungsbefehls, welcher der
Antragsgegnerin
ordnungs-13
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gemäß zugestellt worden war, nicht gegen den [X.] verfahrensrechtli-chen ordre public international.

aa) Gegen den ordre public verstößt nach den zutreffenden Ausführun-gen des [X.] nicht der Umstand, dass der rechtzeitig eingelegte Einspruch der Antragsgegnerin unberücksichtigt geblieben ist, weil ihr deut-scher Anwalt dem [X.] keine Vollmacht beigefügt hatte. Dies entspricht der Regelung in Art.
89 §
1 [X.]. Auch im [X.] Recht gelten vergleichbare Vorschriften: Im Mahnverfahren muss hier zwar gemäß §
703 ZPO keine Vollmacht vorgelegt, sondern nur die Bevollmächtigung versichert werden. Eine solche Versicherung hat der Anwalt der Antragsgegnerin in sei-nem [X.] schon nicht abgegeben.

Im streitigen Verfahren nach [X.]m Recht hat das Gericht gemäß §
88 Abs.
2 ZPO den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu [X.], wenn der Bevollmächtigte nicht Anwalt ist. Im internationalen Rechtsstreit, in dem für die ausländische [X.] ein ausländischer Anwalt auftritt, wird eine
Verpflichtung zur Prüfung der Vollmacht von Amts wegen angenommen (Zöl-ler/Vollkommer, ZPO, 29.
Aufl. §
88 Rn.
3a). Jedenfalls auf Rüge des Gegners ist die Vollmacht des Anwalts zu prüfen, §
88 Abs.
2 ZPO. Bis zum 1.
Juli 1977 war auch im [X.] Zivilprozess außerhalb des [X.] die Voll-macht des Anwalts von Amts wegen zu prüfen ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 34.
Aufl. §
88 Anm.
1
C; 35.
Aufl. §
88 Anm.
1
C).

Für die Antragsgegnerin und ihren Anwalt musste deshalb von [X.] auch ohne Kenntnis des [X.] Rechts die Annahme naheliegen, dass in einem ausländischen Verfahren die Vorlage einer Vollmacht erforderlich sein könnte.
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bb) Einen rechtlichen Hinweis auf die fehlende Vollmacht hat das [X.] für erforderlich gehalten und erteilt. Der Hinweis wurde aber ausweislich des den Einspruch ablehnenden Beschlusses vom 20. August 2008 nach Art.
1135 §
2 [X.] lediglich in die Gerichtsakte eingelegt, weil die An-tragsgegnerin entgegen Art.
1135 §
1 [X.] keinen Zustellungsbevollmächtig-ten in [X.] benannt hatte. Dies hatte nach
Art.
1135
§
2 Satz
1
[X.]
die Wir-kung einer Zustellung.

(1) Das Beschwerdegericht unterstellt
zu Unrecht, dass die Antragsgeg-nerin von der Pflicht, einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen, keine Kenntnis hatte. Nach Art.
1135 §
2 Satz
2 [X.] war die [X.] hierüber
und über die Folgen einer fehlenden Bestellung
bei der ersten Zustellung zu beleh-ren. Die hierfür darlegungspflichtige Antragsgegnerin hat
sich vor dem Oberlan-desgericht nicht darauf berufen, dass bei der Zustellung des Zahlungsbefehls am 13.
Mai 2008 eine solche Belehrung gefehlt hätte. Soweit die Rechtsbe-schwerdeerwiderung anderes
geltend macht, zeigt sie entsprechenden Sach-vortrag nicht auf. Die Antragsgegnerin hat auch die entsprechenden Unterlagen nicht vorgelegt.

Damit kann im Rechtsbeschwerdeverfahren
nicht zugrunde gelegt
wer-den, dass die Antragsgegnerin nicht entsprechend dem angewandten polni-schen Recht über die Notwendigkeit der Bestellung eines Zustellungsbevoll-mächtigten
und die Folgen einer Unterlassung
belehrt worden ist.

(2)
Das Vorgehen des
[X.] Gerichts verstößt nicht gegen den [X.] verfahrensrechtlichen ordre public international.
Nach [X.]m Recht war nach der bis 30.
Juni 2002 geltenden Fassung des §
174 Abs.
2 ZPO 19
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die nicht im Inland wohnende [X.] verpflichtet, auch ohne
Anordnung des [X.] einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, falls sie nicht durch ei-nen Prozessbevollmächtigten vertreten wurde, der am Ort des [X.] oder innerhalb des Amtsgerichtsbezirks, in dem das Prozessgericht seinen Sitz hat, wohnhaft war. Eine Belehrung hierüber war bei einer im Ausland wohnen-den [X.] gesetzlich nicht vorgesehen und nicht erforderlich ([X.], Urteil vom 10.
November 1998
-
VI
ZR 243/97, NJW 1999, 1187, 1190). [X.] die Bestellung, konnten
nach der bis 30.
Juni 2002 geltenden Fassung des §
175 Abs.
1 Satz
2 ZPO alle späteren Zustellungen in der Art bewirkt werden, dass der Gerichtsvollzieher das zu übergebende Schriftstück unter der Adresse der [X.] nach ihrem Wohnort zur Post gab. Die Zustellung galt mit der Aufgabe zur Post als bewirkt, selbst wenn die Sendung als unzustellbar zurückkam, §
175 Abs.
1 Satz
3
ZPO
aF.

Nach §
184 Abs.
1 ZPO derzeit geltender
Fassung kann das Gericht bei der Zustellung nach §
183 ZPO anordnen, dass die [X.], die weder Wohnsitz noch Geschäftssitz im Inland hat, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benen-nen hat, der im Inland wohnt oder dort einen Geschäftsraum hat, falls sie nicht einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat. Wird sodann kein [X.] ernannt, können spätere Zustellungen dadurch bewirkt werden, dass das Schriftstück unter der Anschrift der [X.] zur Post gegeben wird. Nach §
184 Abs.
2 ZPO gilt das Schriftstück zwei Wochen nach Aufgabe zur Post als zugestellt.

(3) Entgegen der Auffassung des [X.] verstößt es nicht gegen den
[X.] verfahrensrechtlichen ordre public international, wenn das [X.] Recht
in Fällen, in denen der erforderliche Zustellungsbevoll-23
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mächtigte nicht bestellt wurde, nicht ebenfalls
vorschreibt, dass das Schriftstück der [X.] mit einfachem Brief übersandt wird.

Der Antragsgegnerin war der Zahlungsbefehl ordnungsgemäß zugestellt worden. Sie hatte demgemäß Kenntnis von dem in [X.] anhängigen [X.]. Aus der Belehrung konnte sie entnehmen, dass sie einen Zustellungsbe-vollmächtigten bestellen musste, wenn sie nicht einen in [X.] wohnhaften [X.] bestellte, und dass andernfalls für die [X.] bestimmte Schrift-stücke mit Wirkung der Zustellung zu den Akten genommen würden. Die An-tragsgegnerin war danach nicht gehindert, sich in zumutbarer Weise am [X.] zu beteiligen. Sie hätte entweder selbst oder durch ihren Anwalt einen in [X.] wohnhaften Anwalt, etwa als Unterbevollmächtigten,
bestellen
oder einen Zustellungsbevollmächtigten benennen können. Wäre sie entsprechend vorge-gangen, hätte sie am [X.] Verfahren ungehindert teilnehmen können.

d) Ob Art.
1135 [X.] mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, was das Beschwerdegericht anzweifelt, kann
im vorliegenden Zusammenhang

dahinstehen. Allerdings kann eine Entscheidung nach Art.
34 Nr.
2, Art.
45
[X.] unter bestimmten Voraussetzungen nicht anerkannt und für voll-streckbar erklärt werden, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht in einer Weise zugestellt worden ist, dass sich der Antragsgegner verteidigen konnte. In diesem Zusammenhang ist
von Be-deutung, in welcher Weise ein solches Schriftstück zugestellt werden muss (vgl.
[X.], Urteil vom 13.
Oktober 2005 -
Rs.
[X.]/03 [X.]/Rockinger, NJW 2005, 3627
Rn.
26
ff;
[X.]/[X.], aaO, 2010, Einleitung [X.] 2007 Rn.
12
ff). Darum geht es im vorliegenden Zusammenhang aber nicht, weil der fragliche Hinweis des Gerichts auf die fehlende Vollmacht kein [X.] oder gleichwertiges Dokument war.
[X.] kann auch, ob, wie das 25
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Beschwerdegericht für möglich hält, eine fiktive Inlandszustellung generell mit der Verordnung ([X.]) Nr. 1393/2007 vom 13.
November 2007 über die Zustel-lung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil-
und [X.] in den Mitgliedsstaaten (oder mit der hier noch anwendbar gewesenen
Vorgängerverordnung ([X.]) Nr. 1348/2000 vom 29.
Mai 2000) unvereinbar ist, oder gegen das europarechtliche Diskriminierungsverbot verstößt.

Im Rahmen des hier einschlägigen Art.
34 Nr.
1 [X.] kommt es nur darauf an, ob der [X.] verfahrensrechtliche ordre public international ver-letzt ist. Das ist unabhängig von der Frage, ob gegen das im Urteilsstaat [X.] Recht Wirksamkeitsbedenken oder Bedenken gegen die Anwendbarkeit erhoben werden könnten. Derartige Bedenken sind im Verfahren des Urteils-staates geltend zu machen. Andernfalls wäre das Verbot der Nachprüfung der ausländischen Entscheidung auf seine Gesetzmäßigkeit entgegen
Art.
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Abs.
2
[X.]
verletzt (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Mai 2000 -
Rs.
[X.]/98 Renault SA/[X.], [X.], 2185 Rn.
31
f, 33; vom 2.
April 2009, aaO Rn.
46; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 33.
Aufl., Art.
34 [X.] Rn.
2; Zöl-ler/[X.], ZPO, 29.
Aufl., Art.
34 [X.] Rn.
6).

Kayser [X.][X.]

Fischer Grupp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.02.2009
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12 O 68/09 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 17.07.2009 -
25 W 259/09 -