Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.07.2016, Az. 9 AZR 51/15

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger ist Entwicklungsingenieur. Er war vom 20. [X.]ai 2011 bis zum 16. [X.]ai 2014 bei der [X.], einem Tochterunternehmen der [X.], als sog. Fremdarbeitskraft tätig. Vertragsarbeitgeberinnen des [X.] waren vom 20. [X.]ai 2011 bis zum 31. Dezember 2012 die [X.], vom 1. Januar 2013 bis zum 30. September 2013 die [X.] und ab dem 1. Oktober 2013 die [X.]. Die drei Vertragsarbeitgeberinnen des [X.] waren jeweils im Besitz einer vor dem [X.] erteilten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Dem Einsatz des [X.] lagen als „Einkaufsabschlüsse“ bezeichnete Rahmenverträge zwischen der [X.] und der jeweiligen Vertragsarbeitsgeberin des [X.] zugrunde. Darin wurden die zu erbringenden Leistungen größtenteils als im Rahmen eines Werkvertrags zu erbringende Leistungen beschrieben. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der [X.] wurde begründet, nachdem sich der Kläger mit dem Vorgesetzten der [X.] bei einem [X.]itarbeiter der [X.] vorgestellt hatte.

Der Kläger ist [X.]itglied der [X.]. Die Beklagte ist [X.]itglied im [X.] e. V.

In dem zwischen dem [X.] und der [X.] geschlossenen Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit vom 19. [X.]ai 2012 (im Folgenden TV [X.]) heißt es auszugsweise:

Der Kläger übte seine Tätigkeit durchgehend im Werk [X.] der [X.] aus, und zwar in einem Großraumbüro, in dem das Team „Innenausstattung“ untergebracht ist und in dem sowohl [X.]itarbeiter der [X.] als auch [X.] tätig waren. Die Arbeitsplätze der [X.] waren als solche beschildert. Im Organigramm der [X.] wurden sowohl die [X.]itarbeiter der [X.] als auch die [X.] namentlich benannt. Der Kläger war hauptsächlich mit der Bearbeitung von Kundensonderwünschen und im Bereich der Neuentwicklung und der Konstruktion diverser Bauteile der Serienfertigung für die [X.]odelle C1 und [X.] beschäftigt. Er arbeitete mit Betriebsmitteln der [X.]. Er verfügte über Berechtigungen, um mit den Systemen der [X.] zu kommunizieren und auf [X.] zuzugreifen. Die Arbeitsaufgaben wurden von den jeweiligen Fachabteilungen in das SAP-System unter namentlicher Zuordnung zum Kläger eingegeben. Die Prüfung und Freigabe seiner Arbeitsergebnisse erfolgte durch [X.]itarbeiter der [X.]. Der Kläger nahm an Schulungen der [X.] teil. Im „[X.]“ der [X.] waren sowohl die [X.]itarbeiter der [X.] als auch die [X.] eingetragen. Für Brückentage und Zeiten der Betriebsruhe wurden die [X.] von einem [X.]itarbeiter der [X.] aufgefordert, Urlaub zu nehmen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen ihm und der [X.] sei ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Er sei vollständig in ihren Betrieb eingegliedert gewesen und habe deren Weisungen unterlegen. Er habe nicht aufgrund eines Werkvertrags, sondern im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung für die Beklagte gearbeitet. Die Überlassungen seien schon wegen eines Verstoßes gegen § 12 [X.] formnichtig. Sie seien auch deshalb unwirksam, weil sie nicht nur vorübergehend, sondern auf Dauer angelegt gewesen seien. Außerdem sei die Arbeitnehmerüberlassung bewusst verdeckt erfolgt, um den über das [X.] vermittelten Sozialschutz der [X.] zu umgehen. Die Beklagte betreibe institutionellen Rechtsmissbrauch. Sie könne sich nicht auf die Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung berufen.

In der Berufungsinstanz hat der Kläger über die erstinstanzlich gestellten Feststellungsanträge hinaus hilfsweise einen Anspruch auf Unterbreitung eines Angebots zum Abschluss eines Arbeitsvertrags nach Ziff. 4.1 TV [X.] geltend gemacht. Er hat hierzu die Auffassung vertreten, der Anspruch sei 24 [X.]onate nach Inkrafttreten des TV [X.], also am 20. [X.]ai 2014 entstanden. Die Beklagte habe bewusst den Eintritt der Anspruchsvoraussetzungen vereitelt, indem sie ihn zum 16. [X.]ai 2014, somit vier Tage vor der Entstehung des Anspruchs, ausgegliedert habe. Dies sei treuwidrig, zumal der Rahmenvertrag mit der [X.] noch eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2014 gehabt habe. Die Aufträge würden nunmehr von einer anderen Fremdarbeitskraft weiterbearbeitet.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, eine Arbeitnehmerüberlassung liege nicht vor. Der Kläger sei nicht in ihren Betrieb eingegliedert gewesen. Sie habe keinen Einfluss auf die Personalauswahl gehabt. Selbst wenn Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen hätte, schlössen die erteilten Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung eine Anwendung von § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aus. Auch dann, wenn ein Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens anzunehmen sei, könne die Rechtsfolge nicht in der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien bestehen. Der Gesetzgeber habe für diese Fallgestaltung gerade kein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher vorgesehen. Über diesen gesetzgeberischen Willen dürften sich die Gerichte nicht hinwegsetzen. Auch ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 12 [X.] könne eine solche Fiktion nicht begründen. Entsprechendes gelte für einen fehlenden Nutzungswillen der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Der [X.] in der Berufungsinstanz hat die Beklagte nicht zugestimmt. Sie hält diese nicht für sachdienlich. Hinsichtlich der Ausgliederung des [X.] liege kein Rechtsmissbrauch vor. Der Kläger sei ausgegliedert worden, weil das Auftragsvolumen aus dem „Werkvertrag“ mit der [X.] vollständig abgearbeitet und der Vertrag damit beendet gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 20. [X.]ai 2011 ein Arbeitsverhältnis besteht. [X.]it ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

A. Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts. Die Klage ist im Hauptantrag zulässig, aber unbegründet. Der Hilfsantrag zu 2. ist zulässig, aber unbegründet. Der Hilfsantrag zu 3. ist unzulässig.

I. Der Hauptantrag und der Hilfsantrag zu 2. sind zulässig.

1. Die Anträge sind auf das Bestehen eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses gerichtet. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass zwischen den Parteien seit dem 20. Mai 2011 oder wenigstens zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ein Arbeitsverhältnis besteht. Dies beinhaltet sowohl die Feststellung, dass zu dem genannten Zeitpunkt bereits ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, als auch, dass dieses nach wie vor fortbesteht. Die letztgenannte gegenwartsbezogene Komponente bezieht sich auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren (vgl. [X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 15).

2. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist gegeben. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf der Grundlage der Vorschriften des [X.] geltend machen ([X.] 18. Januar 2012 - 7 [X.] - Rn. 14 mwN).

II. Haupt- und Hilfsantrag zu 2. sind unbegründet. Zwischen den Parteien bestand zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis. Ein solches wurde nicht durch eine Vereinbarung zwischen den Parteien begründet. Ein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses folgt auch weder aus einer direkten oder analogen Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] noch aus § 242 BGB.

1. Das [X.] hat zutreffend festgestellt, dass ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien weder durch ausdrückliche noch durch konkludente Vereinbarung geschlossen worden ist.

a) Eine ausdrückliche Vereinbarung mit der Beklagten hat der Kläger nicht behauptet. Die Voraussetzungen für einen konkludenten Vertragsschluss sind nicht gegeben. Ein Vertrag kann zwar auch durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten ([X.] und deren konkludente Annahme) zustande kommen ([X.] 17. April 2013 - 10 [X.] - Rn. 12). Eine konkludente Vereinbarung setzt aber ein schlüssiges Verhalten voraus, aus dem die andere Partei ein Vertragsangebot entnehmen kann, das sie ihrerseits dann - durch schlüssiges Verhalten oder ausdrücklich - annehmen kann ([X.] 27. Juni 2006 - 3 [X.] - Rn. 26).

b) Hieran fehlt es. Dem Kläger war bewusst, dass er ein Arbeitsverhältnis nicht zur Beklagten, sondern zu seinen jeweiligen Vertragsarbeitgeberinnen begründet hatte. Ebenso war der Beklagten bewusst, dass der Kläger als Fremdarbeitskraft für sie tätig war. Dies war dem jeweils anderen Teil eindeutig erkennbar. Zu einem einvernehmlichen Austausch von Dienstleistung und Vergütung kam es zwischen den Parteien nicht. Seine Vergütung hat der Kläger von seinen jeweiligen Vertragsarbeitgeberinnen erhalten.

2. Zwischen den Parteien ist auch kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] zustande gekommen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger aufgrund Werkvertrags oder aufgrund verdeckter Arbeitnehmerüberlassung bei der Beklagten tätig war.

a) § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der [X.] und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 [X.] unwirksam ist, wobei im Falle der Unwirksamkeit nach Aufnahme der Tätigkeit das Arbeitsverhältnis mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Unwirksamkeit fingiert wird. Gemäß § 9 Nr. 1 [X.] sind Verträge zwischen Verleihern und [X.] sowie zwischen Verleihern und [X.] unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 [X.] erforderliche Erlaubnis hat ([X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 20, [X.]E 146, 384).

b) Nach den Feststellungen des [X.]s verfügten die drei Vertragsarbeitgeberinnen des [X.] jeweils über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach §§ 1, 2 [X.]. Diese wurden vor dem [X.] erteilt und lagen während der gesamten Dauer der Tätigkeit des [X.] bei der Beklagten vor. Die Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann daher nicht eintreten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Kläger der Beklagten im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht nur vorübergehend überlassen wurde. Eine einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 [X.] war nicht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher nach dem [X.] zulässig war, umfasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von [X.]. Das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 ([X.] I S. 642, im Folgenden [X.]) enthält keine Regelungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 [X.] kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine geänderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt ([X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 21, [X.]E 146, 384).

c) Dem steht nicht entgegen, dass keiner der „Werkverträge“ offen als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet wurde.

aa) Entgegen der Ansicht des [X.] reicht auch im Falle der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung nach der zutreffenden und - soweit ersichtlich - heute nahezu einhelligen Ansicht im Schrifttum die erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung aus, um die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] auszuschließen ([X.] 2016, 136; [X.]. in [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 1 Rn. 114; [X.]/Ibes RdA 2014, 213; Deinert RdA 2014, 65, 73; [X.] [X.] 2014, 114, 115; [X.] [X.] 2014, 28, 30; [X.] NZA 2013, 1312, 1317; [X.] NZA 2013, 1305, 1310 f.; [X.] NZA 2013, 1192; [X.] NZA 2013, 176, 177; sh. auch [X.]. 687/13 S. 9: „Die z. T. auf Vorrat beantragte und erteilte Erlaubnis … verhindert, auch wenn sie nie zweckentsprechend eingesetzt werden sollte, sondern nur für den Fall der Aufdeckung des Rechtsmissbrauchs vorgehalten wird, die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher“; [X.]D. [X.] [X.] 2. Aufl. Einleitung Rn. 46; [X.]/J. [X.] [X.] 4. Aufl. Einleitung [X.] Rn. 89; für eine Änderung de lege ferenda: etwa [X.]/[X.] NZA 2014, 569, 572; Deinert RdA 2014, 65, 73).

bb) Eine erteilte Erlaubnis stellt grundsätzlich einen wirksamen Verwaltungsakt dar, der, bevor er mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 [X.]) oder - ebenfalls mit Wirkung ex nunc - widerrufen (§ 5 Abs. 1 [X.]) wird, Geltung beansprucht. Dem Gesetz sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Erlaubnis nur für die offene Arbeitnehmerüberlassung Wirkung entfalten soll.

cc) Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass im Falle eines [X.] dieser gemäß § 117 Abs. 1 BGB als solcher nichtig wäre, wobei nach § 117 Abs. 2 BGB der Vertrag sodann an den Maßstäben des [X.] zu messen und in Ermangelung der formalen Anforderungen des § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] nach § 134 BGB bzw. § 125 Satz 1 BGB nichtig wäre (vgl. [X.] NZA-Beilage 2014, 3, 9; [X.] 2012, 1729, 1730). Dies kann jedoch nicht zu der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] führen. Denn die Vorschrift verlangt gerade die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer und nicht des Vertrags zwischen Verleiher und Entleiher und dies zudem nicht aus jeglichem Unwirksamkeitsgrund, sondern einzig wegen Fehlens der Erlaubnis nach § 9 Nr. 1 [X.].

dd) § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann auch nicht analog herangezogen werden.

(1) Zur [X.] Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswi[X.]prüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die [X.] erfassten Fälle. [X.]liche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des [X.] und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein ([X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 23, [X.]E 146, 384).

(2) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] im Falle einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Senat hat hinsichtlich der Frage der Rechtsfolge bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bereits ausgeführt, dass im Gesetzgebungsverfahren zum [X.] die Erweiterung der Rechtsfolge aus § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] über die Fälle des Fehlens der Erlaubnis hinaus diskutiert und von Sachverständigen angemahnt wurde ([X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 27, [X.]E 146, 384 mit Verweis auf [X.]. 17/5238 S. 9 und der dort dargestellten Kritik von [X.], der Gesetzentwurf sei „nicht effektiv genug“, da er „die vorgesehene Rechtsfolge für die anderen Fälle der gesetzwidrigen Arbeitnehmerüberlassung aus[spare]“). Das Problem der Legalisierungswirkung einer Vorratserlaubnis war zu diesem Zeitpunkt bereits seit Jahren offen angesprochen (vgl. [X.] [X.] 17/2011 [X.]. 1; [X.]. [X.] 5/2009 [X.]. 2; [X.]. [X.] 32/2005 [X.]. 4; [X.]/J. [X.] [X.] 4. Aufl. Einleitung [X.] Rn. 89). Dennoch ist eine Regelung im [X.] unterblieben. Deshalb kann von einer unbewussten Untätigkeit des Gesetzgebers nicht ausgegangen werden. Erst nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a des am 1. Juni 2016 vom [X.] beschlossenen Gesetzentwurfs zur Bekämpfung des Missbrauchs bei Leiharbeit und Werkverträgen idF vom 20. Mai 2016 ([X.]-E) sollen Arbeitsverträge zwischen Verleihern und [X.] unwirksam sein, wenn entgegen § 1 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 [X.] die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.

(3) Einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation bei einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung nicht mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, vergleichbar ist. Der Senat hat im Zuge der Problematik einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bereits ausgeführt, dass die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] erforderlich ist, weil bei Fehlen der nach § 1 [X.] erforderlichen Erlaubnis der [X.] mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 [X.] unwirksam ist ([X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 30, [X.]E 146, 384). Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein solches zum Entleiher. Genauso wenig wie das Arbeitsverhältnis des nicht nur vorübergehend überlassenen Arbeitnehmers zum Verleiher unwirksam ist, ist das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum [X.]unternehmer (Verleiher) unwirksam.

(4) Die Auswechslung des Arbeitgebers aufgrund einer analogen Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] wäre darüber hinaus wegen des Entzugs des vom Arbeitnehmer gewählten Arbeitgebers auch verfassungsrechtlich bedenklich (ausf. [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 31, [X.]E 146, 384). Eine derart weitreichende Rechtsfolge bedarf einer hinreichend klaren Regelung durch den Gesetzgeber, wie sie in § 9 Abs. 1 Nr. 1a [X.]-E mit dem Wi[X.]pruchsrecht des Arbeitnehmers vorgesehen ist.

(5) Letztlich ist eine analoge Anwendung auch europarechtlich nicht geboten. Wegen der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des [X.] durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers (ausf. für den Fall einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 32 ff., [X.]E 146, 384).

3. Im Falle eines [X.] kann das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses auch nicht aus § 1 Abs. 2 [X.] hergeleitet werden (so aber [X.]/J. [X.] [X.] 4. Aufl. Einleitung [X.] Rn. 89). Nach Streichung des § 13 [X.] aF gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 [X.] vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (ausf. [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 25 mwN, [X.]E 146, 384).

4. Entgegen der Ansicht des [X.] und des [X.]s ist auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, selbst wenn die Beklagte und die Vertragsarbeitgeberinnen des [X.] eine Arbeitnehmerüberlassung des [X.] bewusst als Werkvertrag getarnt hätten. Deshalb kann dahinstehen, ob - wie das [X.] angenommen hat - eine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung vorliegt. Denn entgegen der Auffassung des [X.]s kann ein solcher Gestaltungsmissbrauch nicht gemäß § 242 BGB zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten führen.

a) Das [X.] führt - teilweise unter Bezugnahme auf die von [X.] ([X.] 2014, 1739) vorgebrachten Argumente - aus, die Grundkonzeption des [X.] gehe von einer offenen Arbeitnehmerüberlassung aus. Der Gesetzgeber setze auch voraus, dass nur derjenige einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bedürfe, der gemäß § 1 Abs. 1 [X.] einen Nutzungswillen habe. Fehle dieser, könne eine Verlängerung befristet erteilter Erlaubnisse versagt werden, § 2 Abs. 4 [X.]. Eine unbefristet erteilte Erlaubnis erlösche, wenn sie drei Jahre lang nicht genutzt werde, § 2 Abs. 5 [X.]. Wer eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitze, sie aber zunächst bewusst nicht einsetze und so die wirkliche Natur des Fremdpersonaleinsatzes nicht transparent mache, könne sich nicht auf die Erlaubnis berufen.

b) Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

aa) Sie wi[X.]prechen zum einen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen. Für die Annahme, es könne einer Person verwehrt sein, sich auf eine erteilte - bestandskräftige - Erlaubnis seines Vertragspartners zu berufen, solange diese nicht widerrufen oder zurückgenommen worden ist, fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Die Erlaubnis wird unabhängig von einem konkreten Einzelfall erteilt und bleibt wirksam, bis sie entweder durch Zeitablauf ihre Wirksamkeit verliert (§ 2 Abs. 4 Satz 1 [X.]), erlischt (§ 2 Abs. 5 Satz 2 [X.]), zurückgenommen (§ 4 [X.]) oder widerrufen (§ 5 [X.]) wird (vgl. Seier [X.] 2015, 494, 495). Die Gerichte aller [X.] sind an das Bestehen und den Inhalt von wirksamen Verwaltungsakten, selbst wenn sie rechtswidrig sind, gebunden, soweit ihnen nicht die Kontrollkompetenz eingeräumt ist. Diese Bindung entfällt nur, wenn der Verwaltungsakt nichtig ist ([X.] 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 19; 18. Juli 2007 - 5 [X.] - Rn. 25; 22. September 1995 - 5 [X.] - II 2 b der Gründe).

bb) [X.] einer Erlaubnis hätte zum anderen Auswirkungen auf mögliche Ordnungswidrigkeiten von Ver- und Entleiher. Dies wäre aber nicht mehr mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot von [X.] aus Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar (Seier [X.] 2015, 494, 495).

cc) Dass es dem Entleiher nicht bereits nach geltender Rechtslage verwehrt ist, sich auf eine erteilte Erlaubnis zu berufen, zeigen auch die Materialien zu möglichen künftigen Änderungen des [X.]. Der Gesetzgeber hat bislang Sanktionen bei einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung nicht geregelt, sondern beabsichtigt dies erst noch (vgl. [X.]/[X.] 2015, 1461, 1464). So heißt es in der [X.]. 687/13, S. 9: „Mit der hier vorgeschlagenen Rechtsänderung greifen die Rechtsfolgen des § 10 Absatz 1 nunmehr bei allen [X.]. Auch bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung mit Erlaubnis wird damit ein Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Einsatzbetriebs fingiert, wenn die Überlassung im Einzelfall nicht eindeutig als Arbeitnehmerüberlassung kenntlich gemacht worden ist.“ In der Entschließung des Bundesrats zur Begrenzung der Leiharbeit und gegen den Missbrauch von Werkverträgen vom 26. Februar 2016 ([X.]. 89/16 S. 3) heißt es: „Missbrauch entsteht bei [X.], die von den Vertragsparteien zwar als ‚Werkvertrag‘ bezeichnet werden, tatsächlich jedoch als Arbeitsverträge oder [X.] durchgeführt werden. Bei solchen verdeckten Überlassungsverträgen kann der vermeintliche [X.] bislang eine Verleiherlaubnis vorhalten und sich auf diese berufen, wenn das Scheingeschäft deutlich wird. Die Länder unterstützen das Ziel, den Missbrauch von Leiharbeit und Werkverträgen durch gesetzliche Neuregelungen einzudämmen.“ Der Gesetzgeber geht ersichtlich davon aus, dass die geltende Rechtslage für den Fall einer „Vorratserlaubnis“ derzeit gerade nicht vorsieht, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommt. Die Gerichte dürfen aber Gesetzesvorhaben und (planmäßige) Regelungslücken nicht dazu nutzen, den Willen des Gesetzgebers zu missachten und dem Gesetzgebungsprozess vorzugreifen (vgl. [X.] 10. Dezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 23, 38, [X.]E 146, 384; [X.]/[X.] 2015, 1461, 1464). Auch Absichtserklärungen von Parteien in einer Koalitionsvereinbarung berechtigen Gerichte nicht, die geltende Rechtslage außer [X.] zu lassen ([X.] 3. Juni 2014 - 9 [X.] - Rn. 12). [X.]liche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass der [X.] seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt ([X.] 16. Februar 2012 - 1 [X.] - Rn. 22; [X.] 20. Oktober 2015 - 9 [X.] - Rn. 27, [X.]E 153, 62).

dd) Auch der Schutzzweck des [X.] gebietet die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nicht.

Sollen durch eine vertragliche Gestaltung zwingende [X.] Schutzrechte umgangen werden, bleiben die bestehenden Ansprüche erhalten. Die Gestaltung ist insoweit nichtig, als sie diese Ansprüche vereitelt (vgl. [X.] 23. Juni 1971 - [X.] - zu III 2 der Gründe, [X.]Z 56, 285). Sollen im bewussten und gewollten Zusammenwirken arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen werden, kann dies zur Folge haben, dass sich eine hieran beteiligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der umgangenen Vorschriften zu behandeln wäre ([X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 33; vgl. dazu [X.] 20. Juli 1982 - 3 [X.] - zu 3 b und d der Gründe, [X.]E 39, 200). Selbst wenn also davon auszugehen wäre, dass vorliegend in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Anwendung des [X.] umgangen werden sollte, könnte dies allenfalls zu den im [X.] vorgesehenen Leistungspflichten führen, nicht aber zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten. Diese dem Arbeitnehmer aus der (verdeckten) Arbeitnehmerüberlassung erwachsenden Rechte werden durch eine Vorratserlaubnis nicht verändert oder beschränkt, sodass der Schutz des [X.] insoweit voll erhalten bleibt (vgl. hierzu Seier [X.] 2015, 494, 497).

III. Der Hilfsantrag zu 3. ist unzulässig.

1. Da der Hilfsantrag zu 3. erstmals in der Berufungsinstanz gestellt wurde und er nicht auf demselben Klagegrund wie der Hauptantrag und der Hilfsantrag zu 2. beruht, richtet sich die Zulässigkeit nach den Voraussetzungen des § 533 ZPO. Hiernach ist eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1 ZPO) und die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO).

2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte hat in die [X.] nicht eingewilligt. Dies ergibt sich aus der Nie[X.]chrift über die mündliche Verhandlung vor dem [X.] vom 3. Dezember 2014. Darüber hinaus ist die Voraussetzung des § 533 Nr. 2 ZPO nicht erfüllt. Der Hilfsantrag zu 3. kann nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.