Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.11.2011, Az. II ZR 266/09

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1994 zu dem Zweck gegründet, in [X.]         eine Wohnanlage zu errichten und zu bewirtschaften. Die Beklagten traten der Gesellschaft im November 1994 mit einem Betrag von 148.300 DM (75.824,58 €) zuzüglich Agio bei. Dies entsprach zunächst einer Beteiligungsquote von 0,6024 %, die sich durch Kündigung anderer Gesellschafter auf 0,622 % erhöhte.

Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einnahmen nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapitaldienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin fasste am 28. Februar 2007 im schriftlichen Verfahren mit der nach § 17 Nr. 3 Satz 2, § 16 Buchst. g GV erforderlichen Mehrheit von 3/4 der abgegebenen und mindestens 51 % aller Stimmen den Beschluss, die Fondsimmobilie zu veräußern und die Gesellschaft zu liquidieren. Zum Liquidator wurde Rechtsanwalt Dr. P.    bestimmt. Mit Kaufvertrag vom 15. März 2007 veräußerte die Klägerin das gesellschaftseigene Grundstück zu einem Kaufpreis von 13.425.000 €. Am 30. Juni 2008 erstellten die Steuerberater und Wirtschaftsprüfer [X.] im Auftrag der Klägerin eine „Vermögensübersicht zum 31. Dezember 2007 gleichzeitig [X.] zum 1. Januar 2008“. Zum Ausgleich des sich aus der Saldierung der Verbindlichkeiten mit den vorhandenen Vermögenswerten ergebenden [X.] von 16.023.093,38 € sind in der Erläuterung wesentlicher Positionen dieser Vermögensübersicht/[X.] unter der Position „Sonstige Vermögensgegenstände“ zum 31. Dezember 2007 Forderungen gegen Gesellschafter in dieser Höhe ausgewiesen und ist deren Zusammensetzung wie folgt dargestellt:

Unter der Position „[X.] Verbindlichkeiten“ sind unter „3. Sonstige Verbindlichkeiten“ unter anderem ausgewiesen:

Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 übersandte der Liquidator den Beklagten die Vermögensübersicht/Liquiditätseröffnungsbilanz. Dabei führte er zur Position „Forderungen gegenüber Gesellschaftern“ aus, hier sei dem Grunde nach der Nachschussanspruch gegenüber den Gesellschaftern gemäß § 735 BGB zum Ausgleich der Verbindlichkeiten der Gesellschaft eingestellt. Die Höhe des Betrags ergebe sich aus der Saldierung der Verbindlichkeiten mit den vorhandenen Vermögenswerten. Allerdings habe der sich hiernach rechnerisch ergebende Wert um die voraussichtliche Ausfallquote von Gesellschaftern von 20 % heraufgesetzt werden müssen bzw. sei die „Forderung gegenüber Gesellschaftern“ um die voraussichtliche Ausfallquote von 20 % wertberichtigt worden. Zu den bilanzierten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist in dem Schreiben ausgeführt, sie setzten sich im Wesentlichen aus den noch bestehenden Bankverbindlichkeiten und den seit 2000 geleisteten „[X.]n“ der Gesellschafter in Höhe von 12.781.813,32 € zusammen.

Mit weiterem Schreiben vom selben Tag forderte der Liquidator die Beklagten unter Bezugnahme auf die übersandte „Liquidationsbilanz“ auf der Grundlage ihrer Beteiligungsquote von 0,622 % und unter Berücksichtigung bereits gezahlter [X.] zur Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 118.367,64 € auf.

Die Gesellschafterversammlung der Klägerin stimmte im Umlaufverfahren mit Beschluss vom 15. September 2008 mit einfacher Stimmenmehrheit bei einer Beteiligungsquote von rund 61 % der mit Schreiben vom 3. Juli 2008 versandten [X.] als „Schlussbilanz“ zu und wies den Liquidator an, auf der Grundlage des Betrages von 20.028.866,73 € die erforderlichen [X.] einzufordern.

Das [X.] hat die auf Zahlung von 118.367,64 € gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abänderung der Entscheidung des [X.] zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

I. Das Berufungsgericht (KG, [X.], 1545) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die [X.], die Voraussetzung einer fälligen Nachschusspflicht gemäß § 735 [X.] sei, könne von den [X.]ern nur einstimmig beschlossen werden, da es sich um ein Grundlagengeschäft handele. Auch wenn der [X.]svertrag regle, dass sämtliche Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst würden, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt oder gesetzlich bestimmt sei, ergebe eine interessengerechte Auslegung des [X.]svertrages, dass dies nicht für die Feststellung des [X.] und die Anforderung von [X.]n gelten solle. Im Übrigen stehe der Klageforderung entgegen, dass sich die Mehrheit mit der Feststellung der Schlussrechnung treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe. Denn zum einen enthalte die Schlussrechnung Rückstellungen für den Ausfall von Nachschussforderungen, die auf einer bloßen Prognose beruhten. Hierfür sei in einer Schlussbilanz kein Raum, weil die Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 [X.] erst eingreife, wenn von einem [X.]er der auf ihn entfallende Betrag nicht erlangt werden könne. Zum anderen habe die Mehrheit nicht berücksichtigt, dass die Beklagten geltend gemacht hätten, sie könnten ihrer Inanspruchnahme durch die finanzierende Bank deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators entgegenhalten. Dieser Gesichtspunkt habe nicht in der gebotenen Weise in die Willensbildung der [X.]er einfließen können, da der Beschluss nicht in einer [X.]erversammlung, sondern im Umlaufverfahren gefasst worden sei.

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der [X.]erversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 in Verbindung mit § 735 [X.] zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen [X.] verpflichtet.

1. Entgegen der Auffassung des [X.] konnte der Beschluss der [X.]erversammlung der Klägerin vom 15. September 2008, dass die mit Schreiben vom 3. Juli 2008 versandte [X.] als „Schlussbilanz“ in dem Sinne festgestellt wird, dass der Liquidator angewiesen wird, auf der Grundlage des sich aus dieser Bilanz ergebenden Betrages von 20.028.866,73 € die zur Berichtigung der Verbindlichkeiten der [X.] von den [X.]ern einzufordern, mit einfacher Mehrheit gefasst werden.

a) Beschlüsse in einer [X.] bürgerlichen Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 [X.]). Es steht den [X.]ern jedoch grundsätzlich frei, im [X.]svertrag das nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 [X.]). Der [X.]svertrag der Klägerin enthält für die Beschlussfassung über die Feststellung einer [X.], die zur Ermittlung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, § 735 [X.] von den [X.]ern benötigten Betrags aufgestellt worden ist (im Folgenden nur: [X.]), eine solche Regelung.

§ 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der [X.]erversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der [X.]svertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der [X.] die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der [X.]svertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben.

aa) Zwar wird im [X.]svertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die [X.] die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die [X.] gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich - wie hier - durch Auslegung des [X.]svertrages eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der [X.] erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein früher so genanntes „Grundlagengeschäft“ handelt ([X.], Urteil vom 15. Januar 2007 - [X.], [X.]Z 170, 283 Rn. 6, 9 - [X.]; Urteil vom 24. November 2008 - [X.], [X.]Z 179, 13 Rn. 15 - [X.]).

bb) Die Auslegung des [X.]svertrages der Klägerin, die der Senat, da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur [X.], Urteil vom 19. März 2007 - [X.], [X.], 812 Rn. 8; Urteil vom 11. Januar 2011 - [X.], [X.], 322 Rn. 12 jeweils m.w.[X.]), ergibt, dass die [X.]er auch über die Feststellung der [X.] nicht einstimmig, sondern mit einfacher Mehrheit der Stimmen entscheiden.

(1) Dieser Beschlussgegenstand ist - anders als beispielsweise die Änderung des [X.]svertrages und die Auflösung der [X.] - in § 16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die [X.] aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51 % aller [X.]erstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Feststellung der [X.] das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls abbedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelungen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten [X.] andererseits spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des [X.]svertrages und die Auflösung der [X.] angeordnete qualifizierte [X.] des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die Beschlussfassung über die [X.] gelten sollte.

(2) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesellschaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener [X.]er in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine [X.] des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der [X.] einschließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in [X.] mit einer Vielzahl von [X.]ern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher [X.]en zu gewährleisten (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 709 Rn. 94 m.w.[X.]). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der [X.] in der Abwicklungsphase unverändert fort. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung sind demnach keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass § 17 Nr. 3 Satz 1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden [X.] erleichtern sollte, während für Beschlüsse in der [X.] einschließlich solcher über die Feststellung der [X.] - mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im [X.]svertrag - das [X.] gelten sollte. Hiervon konnten beitretende [X.]er vor dem Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen entgegen der Auffassung des [X.] nicht ausgehen.

b) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Beschlussfassung über die Feststellung der [X.] nicht deshalb aus dem Geltungsbereich der [X.] des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Entscheidung handele, die wie jene der Zustimmung des betroffenen [X.]ers bedürfe (vgl. [X.], Urteil vom 19. Oktober 2009 - [X.]/08, [X.]Z 183, 1 Rn. 12 m.w.[X.]). Zwar ist für Mehrheitsentscheidungen über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 [X.] eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrundlage im [X.]svertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der [X.]er erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 23. Januar 2006 - [X.], [X.], 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 - [X.], [X.], 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 - [X.], [X.], 864 Rn. 14 f.). Die Feststellung der [X.] als Grundlage der hier in Rede stehenden [X.]pflicht nach Auflösung der [X.] steht jedoch einer Belastung der [X.]er mit zusätzlichen Beitragspflichten in der werbenden [X.] nicht gleich. Während die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in der werbenden [X.] von der gesetzlichen Regelung in § 707 [X.] abweicht, dass ein [X.]er während des Bestehens der [X.] nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der [X.] - auch in der Form des Beschlusses der [X.]erversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 - lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der [X.] aus dem Gesetz selbst (§ 735 [X.]) ergebenden und - anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden [X.] - unabhängig von der Zustimmung des einzelnen [X.]ers bestehenden ([X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 735 Rn. 1) [X.]pflicht dar und konkretisiert diese.

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil mit der Feststellung der [X.] darüber entschieden werde, ob die [X.] von den [X.]ern [X.] anfordere oder ob sie es auf die Inanspruchnahme einzelner [X.]er durch die Gläubiger der [X.] ankommen lasse. Das Berufungsgericht verkennt, dass sich die [X.]er bereits mit dem Beschluss, die [X.] aufzulösen, dafür entschieden haben, die Verbindlichkeiten der Klägerin aus deren Aktivvermögen und - soweit dieses nicht ausreicht - durch Nachschusszahlungen der [X.]er zu tilgen (§§ 733, 735 [X.]). Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne [X.]er unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt.

2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die weitere Annahme des [X.], der Beschluss sei materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der [X.]er mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe.

Ist die Entscheidung der Mehrheit der [X.]er von einer [X.] im [X.]svertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist ([X.], Urteil vom 15. Januar 2007 - [X.], [X.]Z 170, 283 Rn. 10 - [X.]; Urteil vom 24. November 2008 - [X.], [X.]Z 179, 13 Rn. 17 - [X.]). Dies trifft für den Beschluss der [X.]erversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 über die Feststellung der [X.] jedoch nicht zu.

a) Anders als das Berufungsgericht meint, verletzt der Beschluss über die Feststellung der [X.] nicht deshalb treupflichtwidrig die Rechte der Beklagten, weil ihnen die Möglichkeit genommen werde, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen. Die Frage, ob den Beklagten - wie sie meinen - gegen die Bank zum Beispiel wegen deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators Schadensersatzansprüche zustehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des gegen die [X.] begründeten [X.] als Einwendung entgegensetzen können, betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innenverhältnis zwischen [X.] und [X.]ern bestehende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 [X.] bleibt davon unberührt. Die geltend gemachten [X.] sind erforderlich, um die Liquidität der [X.] herzustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Schulden der [X.], zu denen auch die [X.] gegenüber der Bank aus der [X.] zählen, berichtigt werden können. Sollten die Beklagten vor Tilgung der Darlehensschuld durch die [X.] von der finanzierenden Bank analog § 128 [X.] in Anspruch genommen werden, wird ihnen die Geltendmachung etwaiger Einwendungen, die ihnen im Verhältnis zur Bank zustehen, durch die von ihnen geforderte Zahlung des [X.] weder genommen noch erschwert. Wird die Darlehensschuld - nach Einforderung der [X.] der [X.]er - von der [X.] beglichen, bleibt es den Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ihnen angenommenen Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank dieser gegenüber geltend zu machen.

Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die [X.] ihre [X.] mit der Folge zusätzlicher Zins- und Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 [X.] geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der [X.] vorrangig zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der [X.]er vor einer persönlichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 733 Rn. 1). Zudem ist es ohnehin der Entscheidung der Bank überlassen, ob sie die [X.] oder einzelne [X.]er analog § 128 [X.] für die [X.]sverbindlichkeiten in Anspruch nimmt.

b) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Beschluss über die Feststellung der [X.] im Umlaufverfahren gefasst wurde. Der Annahme des [X.], die Entscheidungsbildung, die zu dem Beschluss über die Feststellung der [X.] als Grundlage für die Geltendmachung des [X.] geführt habe, leide an einem Verfahrensmangel, der zur Treuwidrigkeit des Beschlusses führe, weil die [X.]er im Umlaufverfahren ihr Interesse, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen, nicht ausreichend hätten zur Geltung bringen können, kann nicht gefolgt werden. Ihr steht entgegen, dass nach § 17 Nr. 5 Satz 1 GV Beschlüsse der [X.]er außer in der [X.]erversammlung auch durch schriftliche Abstimmung gefasst werden können.

c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Beschluss vom 15. September 2008 über die Feststellung der [X.] schließlich deshalb für treuwidrig erachtet, weil dort berücksichtigt worden sei, dass ein Teil der [X.]er nicht in der Lage sein werde, die jeweiligen Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen, die Ausfallhaftung des § 735 Satz 2 [X.] jedoch erst dann eingreife, wenn feststehe, dass von einem [X.]er der auf ihn entfallende Nachschuss nicht erlangt werden könne. Die Berechnung der zur Erfüllung der [X.]sverbindlichkeiten nach § 733 [X.] erforderlichen [X.] der [X.]er auf der Grundlage der Prognose, dass von 20 % der [X.]ern ein Nachschuss nicht zu erlangen sein werde, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrigkeit des Beschlusses vom 15. September 2008.

aa) Nach § 735 Satz 2 [X.] haften die übrigen [X.]er subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 [X.] entfallende [X.]betrag nicht erlangt werden kann. Der [X.]betrag kann von einem [X.]er nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. [X.]/[X.], 5. Aufl., § 426 Rn. 36). Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] hat die Klägerin nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen [X.]er konkret ausgefallen ist.

bb) Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwischen der [X.] und den [X.]ern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen [X.]er unter Berücksichtigung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 [X.] endgültig festgestellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der [X.]erversammlung vom 15. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der [X.] bezogene) endgültige Abrechnung zwischen der [X.] und den [X.]ern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 15. September 2008 mehrheitlich gebilligten Liquidationsbilanz bei der Ermittlung des zur Berichtigung der [X.]sverbindlichkeiten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass von etwa 20 % der [X.]er voraussichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen [X.]er nach § 735 Satz 1 und 2 [X.] entfallenden [X.] trotz der Bezeichnung als „Schlussbilanz“ ersichtlich nur vorläufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 [X.] rechtlichen Bedenken.

Die in diesem Stadium der Abwicklung der [X.] erstellte [X.] dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des [X.] mit den Verbindlichkeiten der [X.] einschließlich der [X.]ereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss verteilt werden kann oder von den [X.]ern [X.] benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu können. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der [X.], ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die [X.]er auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz eingestellt werden, handelt es sich um Forderungen der [X.] ([X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 735 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 735 Rn. 6; [X.], [X.] 153, 296; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29 für die Personenhandelsgesellschaft), die das - zur Begleichung der Verbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen - unzureichende Aktivvermögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufstellung dieser [X.] greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von [X.]n in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden kann, weil zu erwarten ist, dass [X.]er teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden [X.] zu leisten, kann die [X.]erversammlung mit der nach dem [X.]svertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festlegung der Höhe der von den [X.]ern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträge anweisen.

Dass die dem Beschluss vom 15. September 2008 zugrunde gelegte Ausfallquote von voraussichtlich 20 % auf unzutreffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist - was die Beklagten, die sich auf die Treupflichtwidrigkeit der Mehrheitsentscheidung berufen, darzulegen und zu beweisen hätten ([X.], Urteil vom 15. Januar 2007 - [X.], [X.]Z 170, 283 Rn. 10 - [X.]; Urteil vom 24. November 2008 - [X.], [X.]Z 179, 13 Rn. 17 - [X.]) -, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht. Abgesehen davon hat die Klägerin in den Vorinstanzen beweisbewehrt vorgetragen, dass ihr bei Aufstellung der [X.] aus Vollstreckungsversuchen der Darlehensgläubigerin bekannt gewesen sei, dass von rund 20 % der [X.]er keine Zahlung zu erlangen sei. Die Revisionserwiderung zeigt gegenteiligen Vortrag der Beklagten nicht auf.

Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der [X.]er in der [X.] berechtigte Interessen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt werden. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der [X.] rascher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der [X.] durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschusszahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finanzielle Belastungen der [X.] durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der [X.]er durch die Gläubiger der [X.] verringert wird. Diese gerade für die Abwicklung von [X.] bedeutsamen Vorteile kommen allen [X.]ern gleichermaßen zu [X.]. Die [X.]er haften nach § 735 Satz 2 [X.] ohnehin entsprechend ihrer Beteiligung an der [X.] für den Ausfall anderer [X.]er. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu hohe Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwartet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrechnung zwischen der [X.] und den [X.]ern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der [X.]sverbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen benötigt werden, führt wegen der den [X.]ern insoweit zustehenden Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter [X.] zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Berücksichtigung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als treuwidrig erscheinen lassen könnte.

d) Die Beklagten können dem Klagebegehren auch nicht mit Erfolg entgegen halten, mit der beschlossenen [X.]) Schlussabrechnung solle auch eine interne Ausgleichung der [X.]er untereinander erfolgen, die nicht Gegenstand des Abwicklungsverhältnisses sei. Das insoweit von der Revisionserwiderung in Bezug genommene Vorbringen der Beklagten betrifft die Einbeziehung der in der beschlossenen „Schlussbilanz“ ausgewiesenen „Einzahlungen der [X.]er“ zuzüglich der darauf entfallenden Zinsen. Bei diesen Positionen handelt es sich nach dem von den Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin zum einem um [X.] von [X.]ern, die sie vor der Auflösung der [X.] gemäß § 8 Nr. 4 GV erbracht haben, zum anderen um Zahlungen von [X.]ern an die Bank zur Begleichung der [X.] der Klägerin.

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Abwicklung des [X.]svermögens (vgl. § 730 Abs. 1 [X.]) und dem internem Ausgleich unter den [X.]ern für die [X.] bürgerlichen Rechts überhaupt daran festzuhalten ist, dass der [X.] zwischen den [X.]ern nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen ist, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im [X.]svertrag übertragen ist (vgl. z.B. [X.], Urteil vom 14. April 1966 - [X.], [X.], 706; Urteil vom 21. November 1983 - [X.], [X.], 49, 53, jeweils zur Personenhandelsgesellschaft; [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 730 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den [X.] zu erstellende [X.] auch ohne besondere Regelung im [X.]svertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem [X.]sverhältnis beruhenden Ansprüche der [X.]er untereinander und gegen die [X.] einzustellen (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 730 Rn. 4, 45; vgl. schon [X.], Urteil vom 14. November 1977 - [X.], NJW 1978, 424). Dies gilt zumindest dann, wenn die [X.]erversammlung durch einen - mit der nach dem [X.]svertrag erforderlichen und hier erreichten Mehrheit gefassten - Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls wäre bei der für solche Massengesellschaften typischen Vielzahl von [X.]ern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den [X.]ern nicht gewährleistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert. Ist wie hier der Innenausgleich in die von der [X.]erversammlung festgestellte Schlussabrechnung einbezogen, ist auch der Liquidator zur Geltendmachung der sich daraus ergebenden Ansprüche ermächtigt, selbst wenn diese Ermächtigung anders als im vorliegenden Fall nicht ausdrücklich ausgesprochen wird.

Nach diesen Maßstäben hat der Liquidator zu Recht nicht nur die Verbindlichkeiten gegenüber der finanzierenden Bank, sondern auch die von den [X.]ern an die [X.] oder - nach Anforderung von [X.]n - an die Klägerin geleisteten Zahlungen in die der [X.]) Schlussabrechnung dienende Bilanz aufgenommen und auf dieser Grundlage den auf jeden [X.]er entfallenden Fehlbetrag errechnet. § 735 [X.] bestimmt, dass die [X.]er zur Leistung von [X.]n verpflichtet sind, wenn die im Zuge der Schlussabrechnung noch offenen [X.]sverbindlichkeiten und die zurückzuerstattenden Einlagen das Aktivvermögen der [X.] übersteigen. Gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Klägerin im Sinn von § 735 [X.] sind nicht nur Verbindlichkeiten gegenüber dritten Gläubigern, sondern auch Sozialverbindlichkeiten der [X.] gegenüber den [X.]ern ([X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 735 Rn. 3, § 733 Rn. 7; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 24 für die [X.]). Um solche handelt es sich bei den Erstattungsansprüchen von [X.]ern, die vor Auflösung der [X.] ohne wirksame Nachschussklausel Nachschusszahlungen geleistet haben (vgl. [X.], Beschluss vom 9. März 2009 - [X.], [X.], 1008 Rn. 11), ebenso wie bei den [X.] analog § 110 [X.] derjenigen [X.]er, die von der [X.] persönlich in Anspruch genommen worden sind (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 733 Rn. 7).

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Geltendmachung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen [X.]er entsprechend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden Ansprüche auf Zahlung eines Nachschusses gemäß § 735 [X.] als Teil der Abwicklung Aufgabe des Liquidators ([X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 730 Rn. 45; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl., § 149 Rn. 27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nachschusszahlungen von allen [X.]ern, deren Zahlungsunfähigkeit nicht feststeht, einzufordern, hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom prognostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die [X.]er zu verteilen.

III. Das angefochtene Urteil des [X.] ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), sind die Beklagten unter Abänderung der Entscheidung des [X.] antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen.