Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2010, Az. 4 StR 521/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 521/10 vom 9. November 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 9. November 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15. Februar 2010, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten gewerbsmäßi-gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 28 Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstre-ckung zur Bewährung ausgesetzt. Ferner hat es den Verfall von [X.] in Höhe von 2.520 Euro angeordnet. 1 Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. 2 - 3 - [X.] 1. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist, leidet der Schuldspruch hinsichtlich der vom [X.] angenommenen Ge-samtzahl von 28 Tathandlungen an einem inneren, auch durch den [X.] der Urteilsgründe nicht auflösbaren Widerspruch in den [X.]. Die [X.] geht davon aus, dass der Angeklagte —in den Monaten Februar, März, Mai, Juni, Juli und [X.] ([X.]) bzw. —über einen [X.]raum von sieben Monaten (Februar bis August, außer Monat April 2009)fi viermal pro Monat jeweils eine Platte Haschisch mit einem Gewicht von 150 Gramm von dem Mitangeklagten [X.]zum Preis von 2,90 Euro pro Gramm erhielt und mit 60 Cent Aufschlag pro Gramm an einzelne Abnehmer weiterverkaufte ([X.], 13). Abgesehen davon, dass die Gründe für das Ruhen der Verkaufstätig-keit im April 2009 in den Urteilsgründen nicht näher mitgeteilt werden, ergibt sich auf dieser Berechnungsgrundlage eine Gesamtzahl von allenfalls 24 Ein-zelakten in einem [X.]raum von sechs Monaten. Dass es sich dabei lediglich um einen offensichtlichen Rechenfehler handelt, vermag der Senat schon [X.] nicht sicher festzustellen, weil die [X.] die Zahl der Tathandlun-gen auf die geständige Einlassung des Angeklagten gestützt hat, dieser aber ausweislich der Urteilsgründe angegeben hat, die Verkäufe hätten —in der [X.] von Februar bis September 2009 außer im Monat [X.] ([X.]) [X.]. Von dem Widerspruch sind auch die Berechnungen betroffen, die der Anordnung des Verfalls von [X.] zu Grunde liegen ([X.]). 3 2. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 4 - 4 - a) Insoweit hat das [X.] festgestellt, dass der Angeklagte am 1. September 2009 in seiner Wohnung neben mehreren Kleinmengen verschie-dener Betäubungsmittel auch eine Haschischplatte mit einem Gewicht von 194,662 Gramm und einem Wirkstoffgehalt 11,504 Gramm THC aufbewahrte. [X.] diese Haschischplatte, was nahe liegt und vom [X.] ausdrück-lich nicht sicher ausgeschlossen werden konnte ([X.] unten, [X.] oben), aus den von dem Mitangeklagten [X.] zum gewinnbringenden Weiterver-kauf bezogenen Haschischmengen, ist eine Verurteilung wegen tatmehrheitli-chen unerlaubten Besitzes nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ausgeschlossen, da es sich insoweit um einen unselbständigen Teil-akt des (beabsichtigten) Handeltreibens handelt ([X.]St 25, 290, 291; vgl. auch [X.]/[X.] BtMG 3. Aufl. § 29 Rn. 140). 5 b) Soweit sich aus den Urteilsgründen ferner ergibt, dass der Angeklagte am 1. September 2009 in seiner Wohnung auch 8,584 Gramm Marihuana, ein-gewickelt in Alufolie, mit einem Wirkstoffgehalt von —6,645 g THCfi aufbewahrt haben soll, bemerkt der Senat, dass nach seiner Kenntnis ein derartig hoher Wirkstoffgehalt ersichtlich fern liegt. 6 I[X.] Das angefochtene Urteil weist darüber hinaus weitere Rechtsfehler auf. Im Hinblick auf die neue Verhandlung und Entscheidung wird deshalb [X.] auf Folgendes hingewiesen: 7 a) Das [X.] ist hinsichtlich der vom Angeklagten wöchentlich ge-winnbringend verkauften Haschischplatten davon ausgegangen, dass der Wirk-stoffgehalt der einzelnen Platten jeweils —unterhalb der nicht geringen Mengefi 8 - 5 - lag. Mag diese Erwägung, mit der die [X.] die Nichtanwendung von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG begründet hat, den Angeklagten im vorliegenden Fall im Ergebnis auch nicht beschweren, so merkt der Senat gleichwohl an, dass für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat neben Art und Menge des jeweiligen Betäubungsmittels der jeweilige Wirkstoffgehalt von besonderer Bedeutung ist, und zwar auch und gerade dann, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, im Hinblick auf die nicht geringe Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG um einen Grenzfall handelt. Den Wirkstoffgehalt [X.] unter Beachtung des Zweifels-satzes [X.] mit hinreichender Genauigkeit festzustellen, ist in der Regel auch dann möglich, wenn Betäubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten und daher für eine Untersuchung durch einen Sachverständigen nicht zur Verfügung ste-hen (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juli 2001 [X.] 4 StR 110/01, [X.], 52). Dies gilt umso mehr, wenn der Angeklagte [X.] wie hier [X.] umfangreiche, ge-ständige Angaben gemacht hat und dessen aus dem Urteil ersichtlicher Le-benslauf das Vorhandensein einschlägiger Kenntnisse nahe legt. b) Der Senat vermag auch die Ausführungen des [X.] zur Wahl des Strafrahmens nicht nachzuvollziehen. 9 [X.]) Hinsichtlich der Fälle des unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln legt die [X.] einen Regelstrafrahmen von einem bis zu fünf Jahren zu Grunde. Die hier anzuwendende Strafvorschrift des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG droht jedoch ein Höchstmaß von fünfzehn Jah-ren Freiheitsstrafe an. Die Annahme des [X.], die Voraussetzungen eines minder schweren Falles seien gegeben, findet in der Strafvorschrift man-gels entsprechenden Sonderstrafrahmens keine Stütze; es kommt allenfalls ein Abweichen von der Regelwirkung des Absatzes 3 in Betracht. 10 - 6 - [X.]) Das [X.] hat wegen des zeitnahen Geständnisses des Ange-klagten, das auch die Angabe von Namen und Telefonnummern seiner Abneh-mer umfasste, von der Milderungsmöglichkeit des § 31 Nr. 1 BtMG Gebrauch gemacht. Aus den Urteilsgründen erschließt sich jedoch nicht, ob die Milderung entsprechend der alten Fassung dieser Vorschrift nach § 49 Abs. 2 StGB vor-genommen wurde oder ob sich die Kammer auf § 49 Abs. 1 StGB gestützt hat, auf den die Neufassung von § 31 Nr. 1 BtMG (idF des [X.] vom 29. Juli 2009, [X.], in [X.] seit 1. September 2009) verweist. Zur Frage der Anwendbarkeit der Neufassung weist der Senat auf Art. 316d [X.] und die dazu ergangene Rechtsprechung hin (vgl. [X.], Beschluss vom 18. März 2010 [X.] 3 StR 65/10, [X.], 481). 11 Ferner wird zu beachten sein, dass für die Prüfung des [X.] auf den [X.]punkt der neuen Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Oktober 1992 [X.] 1 StR 617/91, [X.]R BtMG § 31 Nr. [X.] 21 m.w.N.). 12 [X.][X.] Roggenbuck [X.] [X.]