Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.02.2020, Az. 3 StR 313/19

Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Weiterhin hat es gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 56.000 € angeordnet. Die auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Auf die weiteren Verfahrensbeanstandungen und die Sachbeschwerde kommt es daher im Ergebnis nicht mehr an.

Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte, ein Apotheker und Großhändler für Arzneiprodukte, von dem Mitangeklagten [X.]in fünf Fällen größere Mengen an Blutzuckerteststreifen, insgesamt 2.673 Packungen. Für 2.627 Packungen stellte [X.]dem Angeklagten einen Einzelpreis von 13,85 € netto in Rechnung, für 46 weitere ("Reimporte") einen solchen von 11,85 € netto. "[X.] diesen Lieferungen lagen Teststreifen zugrunde", die [X.]betrügerisch erlangt hatte. Entweder hatten seine Komplizen in Ausführung eines gemeinsam mit ihm gefassten Tatplans Vertragsärzte durch Vorspiegelung eines nicht vorhandenen medizinischen Bedarfs dazu veranlasst, Rezepte über Blutzuckerteststreifen auszustellen, die sie sodann in Apotheken kostenfrei eingelöst hatten, oder sie hatten dort entsprechende von [X.]gefälschte Rezepte vorgelegt, oder er hatte die [X.] bei einem Unternehmen unter Angabe einer falschen Identität und Vorspiegelung der [X.] bestellt. Für den Angeklagten war offenkundig, dass sich [X.]die Teststreifen durch rechtswidrige Taten verschafft haben könnte. "Wegen der erheblichen Gewinnspanne und der zu erwartenden beträchtlichen Erlöse aus dem Weiterverkauf ... schob der Angeklagte ... diese Bedenken beiseite" und "fand sich mit ihnen ab".

1. Die Revision beanstandet mit Recht, das [X.] habe im Rahmen der Beweiswürdigung eine gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 7 [X.] aF als wahr unterstellte [X.] rechtsfehlerhaft missachtet.

a) Nach dem [X.] beantragte der Angeklagte in der Hauptverhandlung, ein Sachverständigengutachten zum Beweis der Tatsache einzuholen, "dass Blutzuckerteststreifen der (an ihn gelieferten, bestimmt bezeichneten) Marke ... über die [X.]plattform [X.] oder sonstige Auktionsplattformen in [X.] von je 50 Teststreifen zu einem Preis von unter 14 € je Packung zu erhalten" seien. Die [X.] wies den Antrag gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 7 [X.] aF als unbegründet zurück, weil die behauptete Tatsache so behandelt werden könne, als wäre sie wahr. In dem Beschluss machte sie deutlich, sie gehe entsprechend der Antragsbegründung davon aus, dass es sich bei dem alternativen Bezug der Teststreifen über das [X.] um einen Erwerb aus legalen Quellen handele.

b) Nach der Rechtsprechung des [X.] gilt im Fall der Ablehnung eines Beweisantrags wegen [X.]:

Das Tatgericht muss bei der Urteilsfindung die Zusage einlösen, eine bestimmte Behauptung zugunsten des Angeklagten als wahr zu behandeln. Die Urteilsgründe dürfen sich mit einer - bis zum Schluss der Hauptverhandlung unwiderrufen gebliebenen - [X.] nicht in Widerspruch setzen. Denn der Angeklagte kann grundsätzlich auf die Einhaltung einer solchen Zusage vertrauen und danach seine Verteidigung einrichten. In diesem berechtigten Vertrauen wird er enttäuscht, wenn das Gericht von der [X.] abrückt (s. [X.], Urteil vom 6. Juli 1983 - 2 [X.], [X.]St 32, 44, 46 f.; Beschlüsse vom 28. August 2002 - 1 [X.], [X.], 101; vom 13. Juni 2017 - 3 StR 48/17, [X.], 48; [X.]/[X.], [X.], 27. Aufl., § 244 Rn. 317 mwN).

Stehen die Urteilsgründe nicht in Widerspruch zu der als wahr unterstellten Tatsache, so müssen sie sich grundsätzlich nicht explizit zu ihr verhalten. Im Einzelfall kann die in der [X.] liegende Zusage es allerdings ausnahmsweise weitergehend gebieten, die Tatsache im Rahmen der Beweiswürdigung ausdrücklich mit zu erwägen. Das ist dann der Fall, wenn sich dies angesichts der im Übrigen gegebenen Beweislage aufdrängt und die Beweiswürdigung sich sonst als lückenhaft erwiese (s. [X.], Urteil vom 21. Februar 1979 - 2 StR 749/78, [X.]St 28, 310, 311 f.; Beschlüsse vom 7. November 2000 - 1 StR 303/00, [X.]R [X.] § 244 Abs. 3 Satz 2 [X.] 36; vom 16. November 2010 - 4 StR 530/10, [X.], 231; vom 2. Juni 2015 - 4 [X.], juris Rn. 7; [X.]/[X.], [X.], 27. Aufl., § 244 Rn. 317 mwN).

c) Gemessen an diesen Maßstäben begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das [X.] die als wahr unterstellte Tatsache - die legale Bezugsquelle für die bezeichneten Blutzuckerteststreifen zu einem Preis von unter 14 € je Packung - nicht in die Beweiswürdigung einbezogen hat. Vielmehr befassen sich die Urteilsgründe mit dieser Tatsache allein im Rahmen der rechtlichen Würdigung unter dem Gesichtspunkt der vom Tatbestand der Hehlerei vorausgesetzten Bereicherungsabsicht.

aa) Der Angeklagte hat sich nicht zur Sache eingelassen. Die [X.] hat als Indiz dafür, dass alle fünf Lieferungen Teststreifen enthielten, die [X.]durch Betrugstaten erlangt hatte, sowie dafür, dass der Angeklagte diese deliktische Herkunft für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, unter anderem den zwischen beiden vereinbarten Kaufpreis (nahezu durchgehend 13,85 € netto je Packung) herangezogen. Nach den Angaben eines als Zeugen vernommenen Apothekers habe dieser Preis deutlich unter denjenigen eines Großhändlers (mindestens 16 € je Packung) gelegen.

bb) Die Beweiswürdigung zur deliktischen Herkunft der Teststreifen deckt sich nicht mit der als wahr unterstellten Tatsache. Denn die [X.] hat die Feststellung, dass [X.]betrügerisch erlangte [X.] lieferte, ergänzend mit der Erwägung belegt, für ihn hätte sich ein Erwerb "auf legale Weise ... auch nicht rentiert", wobei sie allein die von dem Apotheker bekundeten Großhandelspreise in den Blick genommen hat ([X.]). Trotz der [X.] hat die [X.] bei ihrer Überzeugungsbildung somit die Möglichkeit eines legalen Erwerbs der Teststreifen durch [X.]unterhalb des von ihm vereinnahmten Kaufpreises ausgeblendet.

Die Erwägung, dass sich ein legaler Erwerb der Teststreifen über das [X.] für [X.]auch dann von vorneherein nicht hätte wirtschaftlich lohnen können, wenn er je Packung zwischen 13,85 € und 13,99 € gezahlt hätte, könnte den Widerspruch zwar auflösen. Eine solche Auslegung der Beweisbehauptung würde allerdings nicht ihrer vollen, sich aus Sinn und Zweck ergebenden Bedeutung gerecht, wie sie sich aus der Antragsbegründung eindeutig ergibt ("erheblich unter 14 €", beginnend "mit einem Gebotspreis von einem Euro").

cc) Die Beweiswürdigung zum Vorsatz ist jedenfalls lückenhaft. Denn in den Urteilsgründen ist dargelegt, der für den Angeklagten äußerst günstige Kaufpreis sei geeignet gewesen, bei ihm begründete Zweifel an der legalen Herkunft der Teststreifen zu wecken. Ihm habe sich die Frage gestellt, weshalb [X.], der weder Großhändler sei noch naheliegender Weise die [X.] von einem solchen bezogen habe, in der Lage gewesen sei, die gelieferte Menge so preiswert anzubieten (s. [X.]). Diese Ausführungen lassen außer [X.], dass [X.]- was das [X.] als wahr unterstellt hat - die Möglichkeit gehabt hatte, sich die gelieferten Teststreifen über das [X.] zu einem derart günstigen Preis zu beschaffen. Diese Möglichkeit zu erwägen, hätte sich aufgedrängt, weil aus Sicht des Angeklagten ein solcher strafloser Bezug der [X.] [X.]s Verhalten hätte wirtschaftlich sinnvoll erscheinen lassen können. In Anbetracht der Beweiswürdigung zur deliktischen Herkunft ist überdies zu besorgen, dass die [X.] auch bezogen auf den Vorsatz von vorneherein ausgeschlossen hat, dass sich für [X.]ein legaler Erwerb der Teststreifen rentieren konnte.

Dem [X.] ist nicht darin zu folgen, dass es im Rahmen der Beweiswürdigung zum Vorsatz deshalb keines gesonderten [X.] auf die als wahr unterstellte Tatsache bedurft habe, weil bereits die Beweislage im Übrigen erdrückend gewesen sei. Vielmehr ist Bedacht darauf zu nehmen, dass die [X.] ihre Überzeugung gerade auch auf den günstigen Kaufpreis gestützt hat, den sie schon für sich als suspekt beurteilt hat, ohne hierfür eine mögliche Erklärung anzubieten. Anhaltspunkte dafür, dass es darauf für sie im Ergebnis nicht ankam, weil sie sich schon wegen der weiteren Indizien vom bedingten Vorsatz überzeugt hat, sind nicht ersichtlich.

d) Das Urteil unterliegt der Aufhebung, weil es auf dieser rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung beruht (§ 337 Abs. 1 [X.]). Jedenfalls hinsichtlich des Vorsatzes ist nicht auszuschließen, dass die [X.] zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn die als wahr unterstellte Tatsache Berücksichtigung gefunden hätte.

2. Mit zwei anderen Verfahrensbeanstandungen deckt die Revision weitere Rechtsfehler auf. Da schon die Rüge durchdringt, das [X.] habe im Rahmen der Beweiswürdigung eine als wahr unterstellte [X.] rechtsfehlerhaft missachtet, kann dahingestellt bleiben, ob auch diese weiteren Verfahrensmängel die [X.] bedingt hätten. Allerdings bemerkt der Senat:

a) Mit der Rüge der vorschriftswidrigen Abwesenheit des Angeklagten während eines Teils der Hauptverhandlung (§ 338 Nr. 5 i.V.m. § 230 Abs. 1 [X.]) hat die Revision zutreffend geltend gemacht, dass die Beurlaubung des Angeklagten nach § 231c Satz 1 [X.] einen Beschluss des Gerichts als Gesamtspruchkörpers erfordert hätte, wohingegen die von der Vorsitzenden getroffene Entscheidung wirkungslos war (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Februar 1985 - 1 StR 7/85, [X.], 375; [X.]/[X.], [X.], 27. Aufl., § 231c Rn. 10, 24). Zwar haben die Vorsitzende und die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle nach Eingang der [X.] das [X.] dahin berichtigt, dass die Beurlaubung von der [X.] beschlossen wurde. Diese "Erklärung zum Protokoll ... (Berichtigung)" hat der Verfahrensrüge jedoch nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers nachträglich die Tatsachengrundlage entziehen können.

Für den Fall der sogenannten Rügeverkümmerung hat der [X.] (s. Beschluss vom 23. April 2007 - [X.], [X.]St 51, 298 Rn. 61 ff.) im Wege der - vom [X.] gebilligten (vgl. Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07, [X.] 122, 248) - Rechtsfortbildung zur Sicherung der Rechtsposition des Beschwerdeführers ein formalisiertes Verfahren für die Protokollberichtigung geschaffen, das es streng zu beachten gilt. Vorliegend ist das notwendige Berichtigungsverfahren in mehrfacher Hinsicht nicht eingehalten worden: Die Vorsitzende und die Urkundsbeamtin haben keine dienstlichen Erklärungen vorgelegt. Das Schreiben der Vorsitzenden über die Absicht der Protokollberichtigung ist einem der beiden Instanzverteidiger des Beschwerdeführers nicht mitgeteilt worden. Die Stellungnahmen des Beisitzers und der [X.], die auf den gegen die beabsichtigte Protokollberichtigung erklärten substantiierten Widerspruch des [X.] eingeholt worden sind, sind weder dem Beschwerdeführer noch seinen Verteidigern vor der Entscheidung über die Protokolländerung bekannt gegeben worden, ebenso wenig die schriftliche Äußerung des Verteidigers des Mitangeklagten [X.]. Die [X.] geht auf die mit dem Widerspruch erhobenen Einwände nicht ein, sondern verweist [X.] auf das Schreiben der Vorsitzenden und die Stellungnahmen der übrigen Kammermitglieder. Zumindest in ihrer Gesamtheit führen diese Mängel zur Unbeachtlichkeit der Protokollberichtigung, so dass der revisionsgerichtlichen Prüfung der Verfahrensrüge die Sitzungsniederschrift in der ursprünglichen Fassung zugrunde zu legen ist (vgl. auch [X.], Beschluss vom 22. Dezember 2010 - 2 StR 386/10, [X.], 267; KK-Greger, [X.], 8. Aufl., § 271 Rn. 17).

b) Mit der Rüge der Verletzung der Hinweispflicht gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 3 [X.] hat die Revision mit Recht beanstandet, dem Angeklagten sei verfahrensfehlerhaft kein Hinweis erteilt worden, dass als Vortaten der ihm vorgeworfenen gewerbsmäßigen Hehlerei auch [X.]nkreditbetrügereien des Mitangeklagten [X.]in Betracht kommen. Den in der Anklageschrift geschilderten Vortaten ist gemein, dass [X.]s Komplizen die Blutzuckerteststreifen dadurch erlangten, dass sie in Apotheken inkriminierte Rezepte kostenfrei einlösten. Keine Erwähnung findet dort hingegen, dass [X.]selbst solche Teststreifen auch bei einem Unternehmen unter Angabe einer falschen Identität und Vorspiegelung der [X.] bestellt haben könnte. Die Änderung des dem Angeklagten vorgeworfenen Sachverhalts im Hinblick auf tatsächlich anders gelagerte Vortaten war für sein Verteidigungsverhalten bedeutsam.

Entgegen der Ansicht des [X.]s kommt es hier für die Hinweispflicht nicht darauf an, dass der Straftatbestand der Hehlerei keine Zuordnung der gehehlten [X.] zu einer bestimmten Vortat erfordert, solange nur feststeht, dass die Sache aus einem gegen fremdes Vermögen gerichteten Delikt stammt (s. [X.], Urteil vom 26. September 1989 - 1 [X.], [X.]R StGB § 259 Abs. 1 Vortat 3; LK/[X.], StGB, 12. Aufl., § 259 Rn. 13). Denn der Angeklagte ist in dem Fall, dass die Anklageschrift die deliktische Herkunft in tatsächlicher Hinsicht auf bestimmte Taten konkretisiert, nicht von sich aus gehalten, sich auf den Vorwurf alternativer - wesensverschiedener - Vortaten einzustellen.