Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.05.2013, Az. 6 AZR 556/11

Die Parteien streiten noch über Zahlungsansprüche aus verschleiertem Arbeitseinkommen für die [X.] nach Eröffnung des [X.] über das Vermögen des [X.]chuldners.

Die Klägerin ist als Franchisegeberin Betreiberin von deutschlandweit vertretenen [X.]. Der [X.] betrieb als [X.] einen Lebensmitteleinzelhandel im Marktsegment der Klägerin. Der [X.]chuldner, sein Vater, war bei ihm als Arbeitnehmer tätig. Am 25. Februar 2010 errichtete der [X.] die [X.], deren einziger Gesellschafter er ist. Zugleich gliederte er das von ihm bisher unter der Firma [X.] betriebene Unternehmen in die neu gegründete GmbH aus und übertrug alle Aktiva und Passiva des Unternehmens auf die neu gegründete GmbH. [X.]ämtliche beim einzelkaufmännischen Unternehmen bestehenden Arbeitsverhältnisse gingen auf die neu gegründete Gesellschaft über. Die Ausgliederung wurde am 25. Februar 2010 notariell beurkundet, am 9. April 2010 ins Handelsregister eingetragen und am 16. April 2010 im gemeinsamen [X.] der Länder bekannt gemacht. Die [X.] wurde am 9. April 2010 in das Handelsregister eingetragen. Die Firma des [X.]n ist erloschen, was ebenfalls am 9. April 2010 im Handelsregister eingetragen wurde.

Der [X.]chuldner verpflichtete sich in einem am 20. November 2007 geschlossenen gerichtlichen Vergleich, an die Klägerin 175.000,00 [X.] in Raten zu zahlen. Er zahlte lediglich eine Monatsrate. Daraufhin erwirkte die Klägerin einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, der dem [X.]n am 3. Juli 2008 zugestellt wurde. Dadurch wurden die Ansprüche des [X.]chuldners gegen [X.], Inhaber A, auf Zahlung des gesamten Arbeitseinkommens einschließlich in Höhe einer angemessenen Vergütung nach § 850h Abs. 2 ZPO sowie künftig fällig werdende Ansprüche bis zur vollständigen Befriedigung der Ansprüche der Klägerin gepfändet und der Klägerin zur Einziehung überwiesen.

Mit der am 28. [X.]eptember 2009 beim [X.] eingegangenen Klage nimmt die Klägerin den [X.]n auf Zahlung des pfändbaren Teils des verschleierten Arbeitseinkommens und [X.]chadensersatz in Anspruch. Zwischen den Parteien ist nicht mehr streitbefangen, dass der [X.] der Klägerin Ersatz der ihr für den Einsatz von Detektiven zur Ermittlung des fiktiven Arbeitseinkommens des [X.]chuldners entstandenen Aufwendungen von 2.986,50 [X.] schuldet. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] übt der [X.]chuldner für den [X.]n eine Vollzeittätigkeit aus, für die ein Tarifentgelt der Gruppe V des Tarifvertrags über Gehälter, Löhne, Ausbildungsvergütung und [X.]ozialzulagen für die Arbeitnehmer und Auszubildenden des Einzelhandels in [X.] vom 10. Juli 2008 bzw. 3. Juli 2009 zugrunde zu legen ist. Aus dieser angemessenen Vergütung errechnete sich für die [X.] von Juli 2008 bis 30. Juni 2010 ein pfändbarer Betrag von 13.682,60 [X.]. Darüber streiten die Parteien in der Revision nicht mehr. Nach den ebenfalls nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] ist für die [X.] ab dem 1. Juli 2010 das fiktive Arbeitseinkommen des [X.]chuldners so hoch, dass zumindest der von der Klägerin geforderte Betrag von monatlich 612,40 [X.] pfändbar wäre.

Während des Berufungsverfahrens wurde am 10. Juni 2010 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.]chuldners eröffnet und Frau Dipl.-Rpfl. [X.] zur Treuhänderin bestellt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.] vom 4. November 2010 hat die Klägerin hilfsweise Zahlung an die Treuhänderin beantragt.

Das Arbeitsgericht hat den [X.]n zur Zahlung von 8.181,60 [X.] für die [X.] von Juli 2008 bis einschließlich August 2009, zur monatlichen Zahlung von 612,40 [X.] ab [X.]eptember 2009 bis zu einem Gesamtbetrag von 135.000,00 [X.] sowie zum Ersatz der Detektivkosten von 2.986,50 [X.] verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das [X.] hat auf die Berufung des [X.]n das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert. Es hat den [X.]n verurteilt, an die Klägerin 13.682,60 [X.] für die [X.] von Juli 2008 bis 30. Juni 2010 zu zahlen. Die Verurteilung zum Ersatz der Detektivkosten hat es bestätigt und die Berufung des [X.]n insoweit zurückgewiesen. Hinsichtlich der ab dem 1. Juli 2010 fällig werdenden Beträge hat das [X.] die Klage abgewiesen; es hat angenommen, die Pfändung des verschleierten Arbeitseinkommens habe nach § 114 Abs. 3 [X.] für die [X.] ab dem 1. Juli 2010 ihre Wirkung verloren. Der Hilfsantrag sei unzulässig. Die Klägerin habe nicht behauptet, von der Treuhänderin zur gerichtlichen Geltendmachung im eigenen Namen ermächtigt worden zu sein.

Die Parteien streiten in der Revision nur noch darüber, ob die Klägerin ungeachtet der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.]chuldners weiter aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vollstrecken kann.

Die Klägerin vertritt insoweit die Auffassung, § 114 Abs. 3 [X.]atz 1 [X.] finde weder unmittelbar noch analog Anwendung auf verschleiertes Arbeitseinkommen. Anderenfalls werde der [X.] verletzt. Der unredliche [X.]chuldner, der sein Arbeitseinkommen verschleiere und dem deshalb die Restschuldbefreiung zu versagen sei, werde von § 114 [X.] nicht geschützt.

Jedenfalls sei sie aufgrund der nach Verkündung des Urteils des [X.] mit der Treuhänderin geschlossenen Vereinbarung vom 31. März 2011 über eine gewillkürte Prozessstandschaft ermächtigt, etwaig aufgrund des [X.] vom 10. Juni 2010 bestehende Ansprüche der Treuhänderin gegen den [X.]n auf Zahlung einer angemessenen Vergütung nach § 850h Abs. 2 ZPO für den [X.]raum ab dem 1. Juli 2010 im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.

Die Klägerin beantragt - soweit für die Revision von Bedeutung -:

Der [X.] vertritt zur Begründung seines Antrags auf Zurückweisung der Revision die Ansicht, § 114 [X.] erfasse Bezüge aus einem Dienstverhältnis. Dazu gehöre auch verschleiertes Arbeitseinkommen.

Der [X.]enat hat mit [X.]chreiben vom 5. Februar 2013 darauf hingewiesen, dass der Hilfsantrag den gesetzlichen Anforderungen an Form und Frist einer Anschlussberufung nicht genüge. Darauf hat die Klägerin mit [X.]chriftsatz vom 20. Februar 2013 eine Erklärung der Treuhänderin vom 18. Februar 2013 vorgelegt, mit der sie sämtliche Ansprüche aus Arbeitseinkommen (§ 850h Abs. 2 ZPO) gegen den [X.]n bzw. die [X.] für die [X.] ab dem 1. Juli 2010 und fortlaufend aus dem Massebeschlag freigibt. Die Klägerin vertritt die Auffassung, durch diese Erklärung sei der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss jedenfalls wieder wirksam geworden, sodass dem Hauptantrag stattzugeben sei.

Der [X.] hat insoweit darauf hingewiesen, die Klägerin habe sich verpflichtet, sämtliche Ansprüche, die sie vom [X.]n für die [X.] ab dem 1. Juli 2010 [X.] könne, an die Treuhänderin abzuführen. Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.]enat am 21. Februar 2013 unstreitig gestellt. Die Klägerin sei allerdings berechtigt, vorab die ihr entstandenen Kosten abzusetzen.

Der [X.] hat die Ansicht vertreten, der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 10. Juni 2010 verdränge den am 3. Juli 2008 zugestellten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss. Insoweit gelte der [X.] nicht. Der Anspruch stehe seit dem 1. Juli 2010 nur noch der Treuhänderin zu. [X.]elbst bei einer Freigabe sei § 89 [X.] zu beachten. Zu dem in dieser Vorschrift genannten sonstigen Vermögen gehörten auch die vom Insolvenzverwalter aus dem Massebeschlag freigegebenen Gegenstände. Im Übrigen, so der [X.], sei die Freigabe nur dem [X.]chuldner und der Klägerin, nicht aber auch ihm übersandt worden.

Die Revision hat teilweise Erfolg. Der [X.] muss aufgrund der Freigabeerklärung der Treuhänderin vom 18. Februar 2013 seit dem 20. Februar 2013 bis zum Ablauf des [X.]s nach § 157 Abs. 1 Satz 1 [X.], dh. bis zum 16. April 2015, den pfändbaren Teil des verschleierten Arbeitseinkommens des Schuldners aus dessen Arbeitsverhältnis mit der [X.] von monatlich 612,40 [X.] an die Klägerin zahlen, solange die Voraussetzungen der §§ 832, 833 ZPO erfüllt sind. Insoweit war das Urteil des [X.] aufzuheben und das des Arbeitsgerichts wieder herzustellen. Weiter gehende Ansprüche der Klägerin bestehen gegen den [X.] für die [X.] nach dem 1. Juli 2010 nicht. Der [X.] muss auch keine Zahlungen an die Treuhänderin aufgrund der Vereinbarung einer gewillkürten Prozessstandschaft vom 31. März 2011 leisten. Insoweit liegt eine unzulässige Anschlussberufung vor.

A. Die Klage ist zulässig.

I. Der [X.] ist ungeachtet der Ausgliederung des einzelkaufmännischen Unternehmens des [X.] auf die [X.] mit Wirkung zum 16. April 2010 weiterhin passivlegitimiert.

1. Die Ausgliederung hat nicht zu einem [X.]wechsel kraft Gesetzes auf die [X.] geführt. Diese ist nicht Gesamtrechtsnachfolgerin des einzelkaufmännischen Unternehmens des [X.] geworden. Allerdings wird in Schrifttum und Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Übertragung von Vermögensteilen „als Gesamtheit“ im Rahmen einer Spaltung nach § 123 [X.] der Begriff der „partiellen“ Gesamtrechtsnachfolge verwendet (vgl. [X.] 15. Dezember 2010 - 4 [X.] - Rn. 18; [X.] 7. August 2002 - I [X.]/00 - zu II 1 der Gründe mwN, [X.], 489). Damit soll jedoch lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass bei einer Spaltung im Unterschied zur Verschmelzung, bei der § 2 [X.] von einer Übertragung des Vermögens „als Ganzes“ spricht, grundsätzlich gerade nicht das gesamte Vermögen eines untergegangenen Rechtsträgers übertragen wird ([X.]/[X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 123 Rn. 6 [X.]. 9). Vielmehr ist die Spaltung eine besondere Übertragungsart, die es gestattet, eine allein durch den [X.]willen zusammengefasste Summe verschiedener Vermögensgegenstände in einem Akt zu übertragen ([X.] Dezember 2000 - [X.] - zu 3 der Gründe). Welche Vermögensteile nach einer Ausgliederung welchem Rechtsträger zuzuordnen sind, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern hängt von der jeweiligen rechtsgeschäftlichen Erklärung der Beteiligten ab ([X.] 15. Dezember 2010 - 4 [X.] - Rn. 18). Bei der Spaltung kommt es deshalb materiell-rechtlich nicht zu einer Gesamtrechtsnachfolge, sondern zu einer Sonderrechtsnachfolge ([X.] 5. November 2009 - IV R 29/08 - Rn. 20, [X.] 226, 492 unter Hinweis auf [X.] 25. Januar 2008 - V ZR 79/07 - Rn. 14, [X.]Z 175, 123). Die [X.] hätte nur im Wege der [X.]erweiterung, des gewillkürten [X.]wechsels oder der [X.] in den Prozess einbezogen werden können ([X.] NZA 2012, 761, 763).

2. Der [X.] haftet gemäß § 156 [X.] weiter für die von der [X.] übernommenen Verbindlichkeiten. Dies begründet seine Passivlegitimation (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/Seulen [X.] 3. Aufl. § 133 Rn. 63; [X.] NZA 2012, 761, 763).

a) Nach dem Wortlaut des § 123 Abs. 3 [X.] kann der übertragende Rechtsträger aus seinem Vermögen „einen Teil oder mehrere Teile“ ausgliedern. Ungeachtet dieser Formulierung kann auch das gesamte Vermögen des Rechtsträgers ausgegliedert werden (Totalausgliederung). Der übertragende Rechtsträger wird dann im Ergebnis durch die in § 123 Abs. 3 [X.] als Gegenleistung für die Übertragung des ausgegliederten Vermögens zwingend vorgesehene Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger zur Holding ([X.] 4. März 2010 - [X.] [X.], 2 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe; ohne Problematisierung von der Zulässigkeit der Totalausgliederung ausgehend [X.] 7. August 2002 - I [X.]/00 - [X.], 489; [X.] in Schmitt/[X.]/Stratz [X.]/UmwStG 5. Aufl. § 123 [X.] Rn. 22; [X.] in Lutter [X.] 4. Aufl. § 123 Rn. 25). § 155 Satz 1 [X.], der das Erlöschen der Firma des [X.] anordnet, wenn die Ausgliederung das gesamte Unternehmen des [X.] erfasst, erkennt die Totalausgliederung für diesen Sonderfall ausdrücklich an.

b) Ungeachtet des Erlöschens der einzelkaufmännischen Firma haftet der [X.] gemäß §§ 156 f. [X.] im Außenverhältnis für die übertragenen Verbindlichkeiten im Wege der Mithaftung weiter. Zu diesen Verbindlichkeiten gehört auch der seit dem 1. Juli 2010 fällig gewordene und noch fällig werdende pfändbare Teil des verschleierten Arbeitseinkommens des Schuldners aus dem Arbeitsverhältnis mit der [X.].

aa) § 133 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] ordnet allgemein die gesamtschuldnerische Haftung von übertragendem und übernehmendem Rechtsträger für die vor Wirksamwerden der Spaltung begründeten Verbindlichkeiten an. Für die Haftung des [X.] wird diese allgemeine Haftungsanordnung durch §§ 156 f. [X.] als leges speciales verdrängt, soweit der Regelungsgehalt der Vorschriften übereinstimmt ([X.]/[X.]/[X.]/Seulen [X.] 3. Aufl. § 156 Rn. 2; Karollus in Lutter [X.] 4. Aufl. § 156 Rn. 2).

bb) Der Einzelkaufmann haftet nach §§ 156 f. [X.] für die übertragenen Verbindlichkeiten. Der Haftungsumfang bestimmt sich ebenso wie bei § 133 Abs. 1 Satz 1 [X.] danach, ob die übertragene Altverbindlichkeit vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung begründet worden ist. Darauf, ob die weiteren Voraussetzungen für die Entstehung der Verbindlichkeit erst danach eingetreten sind, kommt es nicht an ([X.]/[X.]/[X.]/Seulen [X.] 3. Aufl. § 156 Rn. 21 f., § 157 Rn. 6; Karollus in Lutter [X.] 4. Aufl. § 156 Rn. 12). Bei Dauerschuldverhältnissen wie dem Arbeitsverhältnis ist die Rechtsgrundlage für die einzelnen Schuldverpflichtungen bereits in dem Vertrag selbst angelegt. Sie sind mit Abschluss des Arbeitsvertrags begründet iSv. § 156 Satz 1 [X.], auch wenn die weiteren Voraussetzungen ihres Entstehens erst später erfüllt werden, insbesondere, wenn sie erst später fällig werden ([X.]/[X.]/[X.]/Seulen [X.] § 133 Rn. 21; [X.] in Schmitt/[X.]/Stratz [X.]/UmwStG 5. Aufl. § 133 [X.] Rn. 11; vgl. jeweils für § 160 HGB: [X.] 19. Mai 2004 - 5 [X.] - zu II 1 b aa der Gründe, [X.]E 110, 372; [X.] 27. September 1999 - II [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]Z 142, 324). Für eine Begrenzung der Nachhaftung auf den [X.]punkt bis zur ersten Kündigungsmöglichkeit im Sinne der Kündigungstheorie ist seit der gesetzlichen Regelung einer Nachhaftungsbegrenzung von Gesellschaftern durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz vom 18. März 1994 ([X.], [X.]I S. 560) kein Raum mehr ([X.] 27. September 1999 - II [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, aaO).

II. [X.] ist trotz des von § 155 Satz 1 [X.] angeordneten und am 9. April 2010 im Register eingetragenen Erlöschens der Firma des [X.] nicht in entsprechender Anwendung des § 239 Abs. 1 ZPO unterbrochen (vgl. dazu beim Untergang juristischer Personen und parteifähiger Personenmehrheiten [X.]/[X.] ZPO 29. Aufl. § 239 Rn. 6). Der [X.] führt den Rechtsstreit unter seinem bürgerlichen Namen weiter ([X.]/[X.] aaO § 50 Rn. 26).

[X.]. Die auf künftige Leistung nach § 259 ZPO gerichtete Klage genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1. Hat der Gläubiger künftiges Arbeitseinkommen gepfändet, kann er diese Pfändung durch Klage auf künftige Leistung auch durchsetzen (vgl. [X.] 23. Februar 1983 - 4 [X.] 508/81 - [X.]E 42, 54, 58). Dies entspricht der Regelung des § 832 ZPO. An dieser Rechtsprechung hat der Vierte Senat des [X.] in seiner Entscheidung vom 9. April 2008 (- 4 [X.] 104/07 - Rn. 33) für die besondere Konstellation der [X.] festgehalten. Auch die erforderliche Besorgnis, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen, ist gegeben. Der [X.] bestreitet den Anspruch ernsthaft (vgl. [X.] 23. Februar 1983 - 4 [X.] 508/81 - [X.]E 42, 54, 59).

2. Die Klägerin hat ihren Antrag nicht ausdrücklich auf die [X.] des [X.] zwischen Schuldner und [X.]m begrenzt. Das war auch nicht erforderlich, weil eine solche Begrenzung bereits von Gesetzes wegen besteht. Die Pfändung einer Forderung kann vollstreckungsrechtliche Wirkungen nur herbeiführen, wenn und solange die Forderung dem Schuldner gegenüber dem Drittschuldner zum [X.]punkt der Pfändung auch zusteht. Endet das Arbeitsverhältnis des Schuldners mit dem Drittschuldner, wird die Pfändung gegenstandslos, sofern nicht nach § 833 Abs. 2 ZPO ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Drittschuldner begründet wird (vgl. [X.] 24. März 1993 - 4 [X.] 258/92 - [X.]E 73, 9).

B. Die Klage ist für die noch streitbefangene [X.] seit dem 1. Juli 2010 begründet, soweit die Klägerin den [X.] für die [X.] ab 20. Februar 2013 bis zum Ablauf des [X.]s am 16. April 2015 auf den pfändbaren Teil des verschleierten Arbeitseinkommens in Anspruch nimmt. Im Übrigen hat sie keinen Erfolg.

I. Die Ausgliederung auf die [X.] mit Wirkung zum 16. April 2010 hindert die Klägerin nicht daran, weiterhin (auch) gegen den [X.] aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vorzugehen, soweit und solange dieser gemäß §§ 156 f. [X.] noch bis zum 16. April 2015 für den pfändbaren Teil des verschleierten Arbeitseinkommens des Schuldners mithaftet.

1. Arbeitgeberin des Schuldners ist seit Wirksamwerden der Ausgliederung des einzelkaufmännischen Unternehmens des [X.] auf die [X.] am 16. April 2010 allerdings allein diese Gesellschaft. Die Einkommenspfändung durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erfasst mit ihrem bisherigen Rang auch die fiktiven Einkünfte des Schuldners, die er seitdem bei der [X.] erzielt hat und erzielt. Die Ausgliederung auf die [X.], die gemäß Ziff. [X.] vom 25. Februar 2010 zu einem Betriebsübergang der Arbeitsverhältnisse auf die neu gegründete Gesellschaft geführt hat, hatte keine Änderung des Dienstherrn iSv. § 833 Abs. 1 Satz 2 ZPO zur Folge. Der Betriebsübergang auf die [X.] stellte keine Neubegründung des Arbeitsverhältnisses iSv. § 833 Abs. 1 Satz 2 ZPO dar. Vielmehr blieb bei Anlegen der erforderlichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Identität des Arbeitgebers unverändert. Das verschleierte Arbeitseinkommen wurde und wird im Rahmen einer einheitlichen Rechtsbeziehung erzielt, bei der das Arbeitsverhältnis wirtschaftlich gleichbleibend ausgestaltet ist (vgl. [X.] 22. Juli 1999 - 5 [X.] -; [X.] ZPO 22. Aufl. § 833 Rn. 3, § 832 Rn. 1; [X.] Forderungspfändung 15. Aufl. Rn. 972).

2. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss entfaltet aber seit dem 16. April 2010 nicht nur Wirkung gegen die [X.], sondern weiterhin auch gegen den [X.], soweit er nach §§ 156 f. [X.] für die Verbindlichkeiten des einzelkaufmännischen Unternehmens und damit auch für den pfändbaren Teil des verschleierten Arbeitseinkommens, das der Schuldner bei der [X.] erzielt, für die [X.] vom 16. April 2010 bis zum 16. April 2015 mithaftet. Anderenfalls wäre der von §§ 156 f. [X.] bezweckte Gläubigerschutz nicht ausreichend gewährleistet. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll eine Spaltung nicht dazu genutzt werden können, Verbindlichkeiten auf eine nicht ausreichend ausgestattete Gesellschaft zu übertragen und dadurch die Gläubiger zu gefährden. Die gemeinsame Haftung der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger im Außenverhältnis soll derartigen Missbräuchen vorbeugen (vgl. BT-Drucks. 12/6699 S. 122; [X.] 11. März 2008 - 3 [X.] 358/06 - Rn. 38, [X.]E 126, 120). Dieses gesetzgeberische Ziel würde verfehlt, wenn die Pfändung von (verschleierten) Entgeltansprüchen nicht auch die Mithaftung des übertragenden Rechtsträgers erfasste und sich der Gläubiger nach einer Ausgliederung allein an den übernehmenden Rechtsträger halten bzw. unter Verlust des Rangs die Ansprüche gegenüber dem mithaftenden Rechtsträger erneut pfänden müsste.

3. Die Mithaftung des [X.] ist durch § 157 [X.] auf die [X.] bis zum 16. April 2015 begrenzt.

a) § 157 Abs. 1 Satz 1 [X.] begrenzt die Nachhaftung des [X.] auf fünf Jahre. Diese Enthaftung gilt auch für Dauerschuldverhältnisse einschließlich von Arbeitsverhältnissen ([X.]/[X.]/[X.]/Seulen [X.] 3. Aufl. § 157 Rn. 10; Karollus in Lutter [X.] 4. Aufl. § 157 Rn. 5). Für alle Ansprüche auf Arbeitsentgelt, sei es auch fiktives nach § 850h Abs. 2 ZPO, die später als fünf Jahre nach dem Ausgliederungsstichtag fällig werden, haftet der übertragende Einzelkaufmann nicht mehr mit. Das gilt auch dann, wenn innerhalb der [X.] ein vollstreckbarer Titel erwirkt worden ist ([X.]/[X.]/[X.]/Seulen aaO § 133 Rn. 94; Karollus in Lutter aaO Rn. 9; [X.]/[X.] BB 2003, 1961, 1964). Bei der Nachhaftung nach § 157 [X.] ist zwischen zwei Enthaftungsgründen zu unterscheiden. Für Verbindlichkeiten, die erst nach Ablauf der [X.] fällig werden, haftet der Einzelkaufmann von vornherein nicht. Diese Enthaftung kann der Gläubiger auch durch einen rechtskräftigen vollstreckungsfähigen Titel nicht verhindern. Für Verbindlichkeiten, die vor Ablauf der Frist fällig werden, ist eine Haftung des [X.] dagegen im Ausgangspunkt gegeben. Macht aber der Gläubiger seine Ansprüche nicht in der nach § 157 Abs. 1 Satz 1 [X.] erforderlichen Weise geltend, wobei im Ergebnis die Klagerhebung innerhalb der [X.] ausreicht, tritt bereits für die im [X.] fälligen Ansprüche eine Enthaftung ein (Karollus in Lutter aaO Rn. 6, 11). Das Gesetz verlangt für die Nachhaftung demnach kumulativ die Fälligkeit der Forderung innerhalb der [X.] und die rechtzeitige Einleitung enthaftungshindernder Maßnahmen ([X.]/[X.] aaO; vgl. BT-Drucks. 12/1868 S. 8). Die Verweisung in § 157 Abs. 2 [X.] auf verjährungshemmende und -unterbrechende Vorschriften bezieht sich ausschließlich auf den zweiten Enthaftungsgrund, die Enthaftung mangels rechtzeitiger Maßnahmen des Gläubigers ([X.]/[X.]/[X.]/Seulen aaO § 157 Rn. 11).

b) In Anwendung dieser Grundsätze haftet der [X.] noch bis zum 16. April 2015 für den pfändbaren Teil des verschleierten Arbeitseinkommens des Schuldners, das dieser bei der [X.] erzielt.

aa) Das Arbeitsverhältnis zwischen dem [X.] als Einzelkaufmann und dem Schuldner ist vor der Ausgliederung geschlossen worden. Gemäß Ziff. II 2 Buchst. [X.] sind auf die [X.] sämtliche Arbeitsverhältnisse und damit die aus diesen erwachsenen Verbindlichkeiten übertragen worden.

bb) Der [X.] haftet für jede aus dem Arbeitsverhältnis des Schuldners bis zum Ablauf des [X.]s resultierende Einzelverbindlichkeit. Zu diesen Einzelverbindlichkeiten gehört auch der pfändbare Teil des verschleierten Arbeitseinkommens des Schuldners bei der [X.]. Dieses wird Monat für Monat nach Erbringung der geschuldeten Dienste fällig und erst zu diesem [X.]punkt von der Pfändungswirkung erfasst. Eine Forderungspfändung ist zwar grundsätzlich mit der Zustellung des Beschlusses als bewirkt anzusehen (§ 829 Abs. 3 ZPO). Soweit sich die Pfändung auf eine künftige Entgeltforderung bezieht, wird das Pfandrecht für diese künftige Forderung jedoch erst mit deren Entstehung, dh. nach Erbringung der Dienstleistung, begründet ([X.] 17. September 2009 - 6 [X.] 369/08 - Rn. 20, [X.]E 132, 125). Das gilt auch für das verschleierte Arbeitseinkommen des Schuldners.

cc) Die Nachhaftungsfrist hat mit dem 16. April 2010, dh. dem Tag, an dem die Eintragung der Ausgliederung in das Register des [X.] im gemeinsamen [X.] der Länder bekannt gemacht worden ist, zu laufen begonnen (§ 157 Abs. 2 Satz 1, § 125, § 19 Abs. 3 [X.], § 10 HGB). Sie läuft am Donnerstag, den 16. April 2015, ab (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB).

II. Die Treuhänderin hat am 18. Februar 2013 die Ansprüche auf das verschleierte Arbeitseinkommen des Schuldners gegen den [X.] rückwirkend auf den 1. Juli 2010 aus dem Massebeschlag freigegeben. Die Klägerin kann aufgrund dieser Erklärung, die zur Wiederherstellung der Wirksamkeit des [X.] geführt hat, den [X.] für die [X.] vom 20. Februar 2013 bis zum 16. April 2015 auf die Abführung des pfändbaren Teils des verschleierten Arbeitseinkommens des Schuldners aus dem Arbeitsverhältnis mit der [X.] von monatlich 612,40 [X.] (wieder) mithaftend in Anspruch nehmen.

1. Der in der [X.] seit dem 1. Juli 2010 vom Schuldner erzielte pfändbare Anteil des verschleierten Arbeitseinkommens des Schuldners fiel in den Massebeschlag.

a) Entgegen der Annahme der Klägerin gehört auch verschleiertes Arbeitseinkommen iSv. § 850h Abs. 2 ZPO in Höhe des pfändbaren Teils der angemessenen Vergütung zur Insolvenzmasse. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist ua. § 850h Abs. 2 ZPO entsprechend anwendbar. Damit wird die Masse zugunsten der Gesamtheit der Gläubiger um den pfändbaren Teil des verschleierten Arbeitseinkommens erweitert (vgl. [X.] in HK-[X.] 6. Aufl. § 35 Rn. 17; [X.] in HK-[X.] § 36 Rn. 51; FK-[X.]/[X.] 7. Aufl. § 36 Rn. 14, 21; Hk-ZV/Meller-Hannich 2. Aufl. § 850h ZPO Rn. 38). Das verschleierte Arbeitseinkommen soll insoweit der Gesamtheit der Gläubiger und nicht nur dem Gläubiger, der das Einkommen gepfändet hat, zugutekommen. Um diese Gleichbehandlung sicherzustellen, wird die zukünftige Wirkung vollstreckungsmäßiger Verfügungen über die Bezüge aus einem Dienstverhältnis für die Zwecke und die Dauer des Insolvenzverfahrens von § 114 Abs. 3 [X.] durchbrochen (vgl. [X.] 24. März 2011 - IX [X.]/08 - Rn. 11). Diese Vorschrift begrenzt die zeitliche Wirksamkeit einer im Wege der Zwangsvollstreckung ausgebrachten Pfändung der Bezüge ([X.]/Moll [X.] Stand Mai 2009 § 114 Rn. 6) und ersetzt den [X.] des § 804 Abs. 3 ZPO durch das Prinzip der Gläubigergleichbehandlung (vgl. für § 89 [X.] Helwich NZI 2000, 460, 461; vgl. [X.] 17. September 2009 - 6 [X.] 369/08 - Rn. 20 f., [X.]E 132, 125). Abweichend von § 91 [X.] lässt § 114 Abs. 3 [X.] zwar die Einziehung des verschleierten Arbeitseinkommens durch den Lohnpfändungsgläubiger noch für den Monat zu, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet ist, bzw. - bei Eröffnung nach dem 15. eines Monats - auch noch für den Folgemonat. Insoweit privilegiert diese Bestimmung die durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erreichte Sicherung. Nach Ablauf dieses [X.]raums verliert aber die Pfändung des Arbeitseinkommens und damit auch die des pfändbaren Teils des verschleierten Arbeitseinkommens ihre Wirkung (vgl. zu § 114 Abs. 3 [X.] allgemein [X.] 17. September 2009 - 6 [X.] 369/08 - Rn. 16, aaO). Den pfändbaren Teil der angemessenen Vergütung kann nunmehr nur noch der Insolvenzverwalter bzw. Treuhänder vom Arbeitgeber beanspruchen ([X.] in [X.] [X.] § 36 Rn. 16; vgl. [X.] 12. März 2008 - 10 [X.] 148/07 - Rn. 14, 18, [X.]E 126, 137).

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin greift § 114 Abs. 3 [X.] auch dann ein, wenn bei einem unredlichen Schuldner keine Restschuldbefreiung erfolgt ([X.]/Moll [X.] Stand Mai 2009 § 114 Rn. 10).

2. Durch die unstreitige Erklärung vom 18. Februar 2013 hat die Treuhänderin die Ansprüche der Klägerin aus dem verschleierte Arbeitseinkommen des Schuldners gegen die [X.] rückwirkend ab dem 1. Juli 2010 aus dem Massebeschlag freigegeben, was der Senat zu berücksichtigen hat (vgl. [X.] 22. Februar 2012 - 4 [X.] 579/10 - Rn. 30). Diese Freigabe des verschleierten Arbeitseinkommens entfaltet Wirkung jedoch nur für die Zukunft.

a) Die Insolvenzordnung lässt die Freigabe einzelner Vermögensgegenstände durch den Insolvenzverwalter aus dem [X.] zu ([X.] 21. April 2005 - [X.]/03 - Rn. 5 f., [X.]Z 163, 32). Für die Verbraucherinsolvenz ergibt sich dies insbesondere aus § 314 [X.] als qualifizierte Form der Freigabe (vgl. FK-[X.]/[X.] 7. Aufl. § 314 Rn. 11 ff.; [X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 314 Rn. 12).

b) Der Insolvenzverwalter hat die ihm zukommende Freigabebefugnis im Interesse der Masse, die der Gesamtheit der Gläubiger zugutekommen soll, auszuüben. Ein rechtlich schutzwürdiges Bedürfnis, dem Verwalter die Möglichkeit der Freigabe einzuräumen, besteht regelmäßig dort, wo zur Masse Gegenstände gehören, die wertlos sind oder Kosten verursachen, welche den zu erwartenden Veräußerungserlös möglicherweise übersteigen ([X.] 1. Februar 2007 - [X.]/05 - Rn. 16).

c) Eine Freigabebefugnis besteht auch in der hier vorliegenden Konstellation.

aa) Allerdings hat die Treuhänderin das verschleierte Arbeitseinkommen nicht im Wege der sog. echten Freigabe in die freie Verfügungsgewalt des Schuldners zurückgeführt. Der im Ausgangspunkt zutreffende Hinweis des [X.], dass bei einer derartigen Freigabe der freigegebene Gegenstand Teil des sonstigen Vermögens iSv. § 89 Abs. 1 [X.] wird und deshalb vom [X.] erfasst wird ([X.] 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06 - Rn. 8 ff.), verfängt deshalb nicht.

bb) Es liegt vielmehr eine sog. modifizierte Freigabe vor. Die Treuhänderin hat das verschleierte Arbeitseinkommen des Schuldners aus dem Massebeschlag zugunsten der Klägerin als Gläubigerin freigegeben (vgl. zur Freigabe eines Massegegenstands an den Gläubiger zur Verwertung BK-[X.]/Amelung/Wagner Stand August 2008 § 35 Rn. 104, 112). Sie hat damit die nur zeitweilige Durchbrechung der Wiederholungswirkung der Pfändung fortlaufender Bezüge durch § 114 Abs. 3 [X.] (vgl. [X.] 24. März 2011 - IX [X.]/08 - Rn. 14) beendet und die Zwangsvollstreckung aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss durch die Klägerin wieder zugelassen. Zugleich hat sich die Klägerin verpflichtet, das beigetriebene verschleierte Arbeitseinkommen - nach ihrem Vortrag unter Abzug der ihr entstandenen Kosten - an die Insolvenzmasse abzuführen.

cc) Vorrangiger Zweck des Insolvenzverfahrens ist es, unter Berücksichtigung der Lage des Schuldners die Forderungen der Gläubiger, die auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung als private vermögenswerte Rechte von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sind, bestmöglich zu befriedigen ([X.] 23. Mai 2006 - 1 [X.] - Rn. 34, [X.]E 116, 1; vgl. [X.] 1. Februar 2007 - [X.]/04 - Rn. 22, [X.]Z 171, 38). Unter Berücksichtigung dieses Zwecks besteht für die Vorgehensweise der Treuhänderin ein rechtlich schutzwürdiges Bedürfnis. Mit der Erklärung vom 18. Februar 2013 soll der im vorliegenden Rechtsstreit erreichte [X.] gesichert und der pfändbare Teil des verschleierten Arbeitseinkommens des Schuldners der Masse zur gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger zugeführt werden (vgl. für die Ermächtigung des Schuldners, ein massezugehöriges Recht im eigenen Namen geltend zu machen und so die Masse am Erfolg des Rechtsstreits zu beteiligen: [X.] 19. März 1987 - [X.] ZR 2/86 - [X.]Z 100, 217 mit zustimmender [X.]. [X.] WuB VI B. § 6 KO 2.87 S. 1140). Die Klägerin hat unter Aufwendung nicht unerheblicher Kosten Tatsachen ermittelt, aus denen sich nach rechtskräftiger Feststellung des [X.] im streitbefangenen [X.]raum ein pfändbarer Teil des verschleierten Arbeitseinkommens des Schuldner bei der [X.] von zumindest 612,40 [X.] monatlich ergibt. Es ist nicht ausgeschlossen, sondern vielleicht sogar naheliegend, dass der [X.] im Fall einer Klage der Treuhänderin auf Abführen des verschleierten Arbeitseinkommens die Höhe dieses Einkommens in Abrede stellen wird. Ohnehin würde ein erneuter Prozess die Masse mit Kosten der Rechtsverfolgung belasten. Der erreichte [X.] lässt sich ohne weitere Belastung der Masse nur sichern, wenn es der Klägerin ermöglicht wird, im Interesse der Masse den anhängigen Rechtsstreit materiell erfolgreich auch für die [X.] nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners zu führen. Dies wird durch die Erklärung vom 18. Februar 2013 in Verbindung mit der Verpflichtung der Klägerin, jedenfalls die Beträge, die über die von ihr aufgewandten Kosten hinausgehen, an die Masse abzuführen, für die Zukunft erreicht.

dd) [X.] vom 18. Februar 2013 entfaltet jedoch keine Rückwirkung, sondern wirkt nur für die Zukunft. Die Klägerin hat nicht mitgeteilt, wann ihr die Erklärung zugegangen ist. Sie hat aber das ihr zugegangene Exemplar der Erklärung mit Schriftsatz vom 20. Februar 2013 zur Gerichtsakte gereicht. Spätestens an diesem Tag lag ihr die Erklärung vor.

(1) Die Ausübung von Gestaltungsrechten, zu denen auch die Freigabeerklärung gehört (vgl. [X.]/[X.] 13. Aufl. § 35 [X.] Rn. 73), wirkt regelmäßig nur für die Zukunft. Eine Rückwirkung eines solchen, durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübten Rechts auf einen [X.]punkt vor Zugang der Erklärung würde nicht nur zu praktischen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung vollzogener Rechtsverhältnisse führen, sondern auch den Grundsätzen rechtlicher Klarheit widersprechen (vgl. [X.] 13. Juli 2006 - 8 [X.] 382/05 - Rn. 38). Soll die Ausübung eines Gestaltungsrechts gleichwohl ex-tunc-Wirkung entfalten, ist grundsätzlich eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung, wie es etwa im Fall der Anfechtung durch § 142 Abs. 1 BGB geschehen ist, erforderlich (vgl. [X.] 19. April 2012 - [X.] R 42/10 - Rn. 9, [X.] 238, 24).

(2) Auch unter Berücksichtigung der Zwecke des Insolvenzverfahrens ist für die Freigabeerklärung vom 18. Februar 2013 keine Abweichung von dem allgemeinen Grundsatz des [X.] der Ausübung von Gestaltungsrechten geboten (vgl. zur Möglichkeit der Abweichung von diesem Grundsatz zum Schutz des [X.] [X.] 13. Juli 2006 - 8 [X.] 382/05 - Rn. 38). Erst mit der wirksamen Erklärung der Freigabe treten ihre Wirkungen ein (vgl. für die echte Freigabe [X.] 1. Februar 2007 - [X.]/05 - Rn. 18). Die Freigabe wirkt nur für die Zukunft ([X.]/[X.] 13. Aufl. § 35 [X.] Rn. 82). Auch für den Fall der [X.] der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners nach § 35 Abs. 2, Abs. 3 [X.], der über die Verweisung in § 35 Abs. 2 Satz 2 [X.] auf § 295 Abs. 2 [X.] zur Folge hat, dass der Schuldner zum Schutz der Gläubigerinteressen eine Ausgleichszahlung in Höhe des pfändbaren Teils des fiktiven Nettoeinkommens einer abhängigen Tätigkeit an die Masse abzuführen hat (Landfermann in HK-[X.] 6. Aufl. § 295 Rn. 9), ist anerkannt, dass die Wirkungen der [X.] ausschließlich ex nunc eintreten (vgl. [X.] 27. Mai 2010 - 1 Sa 427 b/09 - Rn. 32; [X.] in HK-[X.] § 35 Rn. 55; [X.]/[X.] aaO Rn. 99; [X.][X.] Z[X.] 2008, 1101, 1106).

ee) Dem [X.] als Drittschuldner gegenüber musste die Freigabe entgegen der von ihm vertretenen Ansicht nicht erklärt werden. Ohnehin hat der [X.], wie sich aus seinem Schriftsatz vom 20. Februar 2013 ergibt, noch am selben Tag die als Anlage dem Schriftsatz der Klägerin vom 20. Februar 2013 beigefügte Erklärung über seinen Prozessbevollmächtigten zur Kenntnis genommen.

3. Die Klägerin kann aufgrund der Freigabeerklärung vom 18. Februar 2013 seit dem 20. Februar 2013 wieder aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen den [X.] vollstrecken. Der von der Klägerin erwirkte Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ist durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die die Wirkung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses hatte ([X.] 12. März 2008 - 10 [X.] 148/07 - Rn. 18, [X.]E 126, 137), entgegen der Auffassung des [X.] nicht verdrängt worden. Die von § 114 Abs. 3 [X.] angeordnete befristete Wirksamkeit von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen für die [X.] nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt nach Ablauf dieser Frist nicht zur Unwirksamkeit der darin enthaltenen Vollstreckungsanordnung. § 114 Abs. 3 [X.] zwingt den [X.] nicht, den vom ersten [X.] begründeten [X.]rang seines Rechts aufzuopfern, sondern beschränkt seine durch die Zwangsvollstreckung erreichte Rechtsposition nur, soweit und solange die Zwecke des Insolvenzverfahrens dies rechtfertigen ([X.] 24. März 2011 - IX [X.]/08 - Rn. 13 f.). Durch die Freigabeerklärung ist mit Wirkung ab 20. Februar 2013 die zeitweilige Durchbrechung der Wiederholungswirkung der Pfändung des verschleierten Arbeitseinkommens des Schuldners beendet. Die Klägerin kann seitdem mit dem durch den am 3. Juli 2008 zugestellten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erreichten Rang bis zum Ablauf der Nachhaftungsgrenze des § 157 [X.] wieder die Zwangsvollstreckung betreiben.

[X.]. Mit Ablauf des [X.]s am 16. April 2015 kann die Klägerin gegen den [X.] nicht mehr aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vollstrecken. Das Urteil im vorliegenden Rechtsstreit hat auch keine rechtskrafterstreckende Wirkung gemäß § 265 Abs. 2, § 325 Abs. 1 ZPO auf die [X.].

1. Ein Anwendungsfall des § 265 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor, weil die Sachlegitimation des [X.] nicht entfallen ist (vgl. [X.]/[X.]/[X.] Zivilprozessrecht 17. Aufl. § 100 Rn. 3). Die [X.] hat im Zusammenhang mit der Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 Nr. 2 [X.] eine gegen den [X.] bereits rechtshängige Verbindlichkeit aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Schuldner übernommen. Dies hat nach §§ 156 f. [X.] eine auf den [X.] des § 157 Abs. 1 [X.] befristete kumulative Haftung des übertragenden [X.] und des übernehmenden Rechtsträgers zur Folge. Wie ausgeführt, haften der [X.] und die [X.] aufgrund dieser Rechtslage als Gesamtschuldner. Insoweit entspricht die Rechtslage der einer Schuldübernahme durch Einzelübertragung (vgl. [X.] Dezember 2000 - [X.] - zu 3 der Gründe). Bei einer solchen Schuldübernahme kommt ein Eintreten des übernehmenden Rechtsträgers im Wege der Rechtsnachfolge nicht in Betracht. Gemäß § 425 Abs. 2 BGB wirken rechtskräftige Urteile nur für und gegen den Gesamtschuldner, gegen den sie erstritten werden. Aus § 325 Abs. 1 ZPO folgt nichts anderes. Eine kumulative Haftung wie die durch §§ 156 f. [X.] begründete ist keine Rechtsnachfolge iSd. § 325 ZPO, wenn sie - wie hier - im anhängigen Rechtsstreit begründet wird und der übernehmende Rechtsträger nicht an Stelle des bisherigen Alleinschuldners, sondern neben ihm haftet. Für eine Rechtskrafterstreckung zulasten des am Prozess nicht beteiligten Mitschuldners ist in dieser Konstellation kein Raum. Dies folgt im Umkehrschluss aus § 729 ZPO ([X.] 8. Mai 1989 - II ZR 237/88 -; 18. Dezember 1956 - [X.] -; [X.] NZG 2006, 574, 575).

2. Auch eine Rechtskrafterstreckung unter analoger Anwendung der §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO scheidet aus. Eine positiv festzustellende Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes als Voraussetzung für eine Analogie liegt nicht vor (vgl. zu diesem Erfordernis einer Analogie [X.] 29. September 2004 - 1 [X.] - [X.]E 112, 100; [X.] 13. April 2006 - [X.] - [X.]Z 167, 178).

a) § 265 Abs. 2 ZPO soll verhindern, dass der Ablauf eines Prozesses durch Verfügungen einer [X.] über den streitbefangenen Anspruch beeinträchtigt wird. Diese Vorschrift stellt sicher, dass sich die [X.] nicht durch Abtretung oder Veräußerung ihrer Sachlegitimation begeben kann und so den Prozessgegner, der die Veränderung der materiellen Rechtslage nicht beeinflussen kann, um die bisherigen Prozessergebnisse bringt. Darüber hinaus wird ganz allgemein das beiderseitige Interesse der [X.]en daran, den Prozess mit der [X.] zu Ende zu führen, mit der er begonnen wurde, geschützt ([X.] 13. März 1997 - I [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe). § 265 Abs. 2 ZPO zwingt daher für den Fall, dass sich die subjektive Rechtskraft des Urteils auf den Rechtsnachfolger erstreckt, den Rechtsvorgänger zur Fortführung des Prozesses in subjektiver Prozessstandschaft ([X.]/[X.] ZPO 29. Aufl. § 265 Rn. 1).

b) Ausgehend von diesem Regelungszweck ist eine analoge Anwendung des § 265 Abs. 2 ZPO in der vorliegenden Konstellation nicht erforderlich, um die Interessen der Klägerin zu schützen.

aa) Der [X.] hat ungeachtet der Totalausgliederung auf die [X.], wie ausgeführt, die Passivlegitimation für den vom Gesetzgeber für angemessen erachteten [X.] nicht verloren. Der [X.] setzt den Prozess deshalb nicht in subjektiver Prozessstandschaft für die [X.], sondern im Eigeninteresse fort, um sich von der im Außenverhältnis weiter bestehenden Haftung gegenüber der [X.]. Der [X.] für die Klägerin ist jedenfalls für den [X.] gesichert. Die Klägerin kann den Prozess mit der von ihr verklagten [X.] zu Ende führen. Für die [X.] nach Ablauf des [X.]s hätte sie ihre Interessen durch [X.] an die [X.] oder eine [X.]erweiterung auf diese, die sachdienlich gewesen wäre (vgl. [X.]/[X.] [X.] 167 [2003], 440, 453 f.), wahren können. § 265 Abs. 2 ZPO ist damit, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, in der vorliegenden Konstellation nicht unvollständig ([X.] ebenso [X.] Dezember 2000 - [X.] - zu 3 der Gründe; [X.]/[X.] aaO; [X.] NZG 2006, 574, 575 f.; [X.] NZA 2012, 761, 764; [X.][X.]/[X.] ZPO 22. Aufl. § 265 Rn. 5; [X.]/[X.] ZPO 29. Aufl. § 265 Rn. 5a).

bb) Soweit die Gegenansicht ([X.] in Lutter [X.] 4. Aufl. § 131 Rn. 64; [X.] in Lutter [X.] § 133 Rn. 162; [X.] in Schmitt/[X.]/Stratz [X.]/UmwStG 5. Aufl. § 131 [X.] Rn. 90; [X.]/[X.]/[X.]/Seulen [X.] 3. Aufl. § 133 Rn. 62 f.) wegen der mit den vom Gesetz eröffneten prozessualen Möglichkeiten verbundenen Kosten und Erschwernisse § 265 Abs. 2 ZPO analog anwenden will (ausführlich [X.] in Lutter [X.] aaO), nimmt das Gesetz diese in Kauf. Mit derselben Begründung wäre in allen Fällen eines Schuldbeitritts oder einer Schuldübernahme § 265 Abs. 2 ZPO analog anzuwenden. Dies wird - soweit ersichtlich - auch von der Gegenansicht nicht befürwortet.

cc) Darüber hinaus besteht - folgt man der Gegenansicht - das Risiko, dass die Klägerin aus dem gegen den [X.] erstrittenen Titel entgegen der materiellen Rechtslage auch nach Ablauf des [X.]s weiter vollstreckt. Bei einer entsprechenden Anwendung der §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO ist es nicht gewährleistet, dass die Klägerin die ihr durch §§ 727, 731 ZPO eröffnete Möglichkeit, sich einen Titel gegen die [X.] zu beschaffen, auch tatsächlich nutzt. Der [X.] wäre in einem solchen Fall gezwungen, einen neuen Rechtsstreit zur Abwehr der Vollstreckung zu führen, wobei dies prozessual auf nicht unerhebliche Schwierigkeiten stoßen dürfte (zu den bei einer [X.] wegen § 767 Abs. 2 ZPO entstehenden Schwierigkeiten Leipold [X.]. [X.] ZPO § 325 Nr. 1). Wird die Änderung der materiell-rechtlichen Lage, die mit Ablauf des [X.]s eintritt, bereits im anhängigen Rechtsstreit beachtet, kommt es zu derartigen prozessualen Schwierigkeiten, die im Übrigen ebenfalls Kosten verursachen, nicht ([X.] 12. Juli 1973 - [X.]/71 - zu [X.] 2 c der Gründe, [X.]Z 61, 140; Leipold [X.]. aaO; aA wohl [X.]/[X.]/[X.]/Seulen [X.] 3. Aufl. § 133 Rn. 63, die in [X.]. 201 die aus der weiter bestehenden Vollstreckungsmöglichkeit entstehenden Schwierigkeiten als „rechtlich unbedenklich“ ansehen).

c) Allerdings geht das [X.] in ständiger Rechtsprechung von einer Rechtskrafterstreckung der Entscheidung im Kündigungsschutzprozess auf den Erwerber, der nach § 613a BGB den Betrieb während des Rechtsstreits übernommen hat, in analoger Anwendung der §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO aus. Der Erwerber muss ein stattgebendes [X.] gegen sich gelten lassen (seit [X.] 15. Dezember 1976 - 5 [X.] 600/75 -). Diese Rechtsprechung beruht jedoch auf den Besonderheiten des Arbeitsrechts (vgl. [X.] Dezember 2000 - [X.] - zu 3 der Gründe). Der Arbeitnehmer soll davor geschützt werden, sich nach einer Betriebsveräußerung auf einen Prozess mit dem neuen Arbeitgeber einzulassen ([X.] 15. Dezember 1976 - 5 [X.] 600/75 - zu 1 a der Gründe). Eine derartige Schutzbedürftigkeit besteht bei der Klägerin nicht (auch [X.] NZA 2012, 761, 764 will wohl § 265 Abs. 2 ZPO im Fall einer kumulativen Schuldübernahme aufgrund einer übertragenden Umwandlung nur für den Arbeitnehmer anwenden).

IV. Der [X.] ist auch nicht auf den Hilfsantrag zu verurteilen, den pfändbaren Teil des verschleierten Arbeitseinkommens an die Treuhänderin zu zahlen.

1. Für die [X.] seit dem 20. Februar 2013 ist die Vereinbarung einer gewillkürten Prozessstandschaft vom 31. März 2011 durch die Freigabeerklärung vom 18. Februar 2013 obsolet geworden.

2. Für die [X.] vom 1. Juli 2010 bis einschließlich 19. Februar 2013 kann die gewillkürte Prozessstandschaftsvereinbarung bereits aus prozessualen Gründen keine Berücksichtigung finden. Der Hilfsantrag ist als Anschlussberufung zu verstehen. Diese ist jedoch nicht in der nach § 64 Abs. 6 ArbGG, § 524 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 iVm. § 519 Abs. 2 und Abs. 4 ZPO erforderlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden und damit unzulässig. Dies hat der [X.] wegen zu prüfen und zu berücksichtigen ([X.] 12. März 2009 - [X.] -; zum alten Recht vgl. [X.] 28. Oktober 1981 - 4 [X.] 251/79 - [X.]E 36, 303).

a) Die Klägerin begehrt mit dem Hilfsantrag als Berufungsbeklagte Zahlung aus fremdem Recht. Das stellt die Einführung eines neuen Streitgegenstands im Wege der [X.] dar, die von der nicht beschwerten Berufungsbeklagten nur im Wege einer Anschlussberufung vorgenommen werden konnte. Die Klägerin macht nicht etwa einen Anspruch aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss und später aus Abtretung geltend, bei dem es sich um ein und denselben prozessualen Anspruch handelte ([X.] 8. Mai 2007 - [X.]/06 - Rn. 18). Die Klägerin verlangt nicht mehr Zahlung an sich selbst, sondern aus fremdem Recht Leistung an die Insolvenzmasse. Sie will das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern durch den Hilfsantrag mehr erreichen als die bloße Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung über den mit der Klage verfolgten Anspruch. Das ist prozessual nur im Wege der Anschlussberufung möglich ([X.] 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06 - Rn. 12 f.).

b) Die Anschlussberufung ist nicht in der gesetzlichen Form eingelegt. Dazu ist gemäß § 524 Abs. 3 Satz 2, § 519 Abs. 2, Abs. 4 ZPO ein bestimmender Schriftsatz erforderlich. Eine wie hier nur mündlich erfolgte Antragstellung genügt nicht (vgl. [X.] 10. März 2009 - 1 [X.] - Rn. 23, [X.]E 130, 1).

c) Zudem ist die Anschlussberufung auch nicht in der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt worden. Die Klägerin hat den Hilfsantrag in der mündlichen Verhandlung vom 4. November 2010 gestellt. Zu diesem [X.]punkt war die der Klägerin bis zum 20. Juli 2010 gewährte Frist zur Beantwortung der Berufung verstrichen.

aa) Die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch für eine den Streitgegenstand erweiternde oder ändernde Anschlussberufung. § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO soll die Erledigung des Rechtsmittelverfahrens fördern. Die Berücksichtigung eines nach Fristablauf eingeführten neuen Streitgegenstands würde diesem Zweck widersprechen ([X.] 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06 - Rn. 18, 31).

bb) Die Ausnahmeregelung des § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO kommt der Klägerin nicht zugute. Diese Norm erfasst Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, durch die sich nicht die Höhe der wiederkehrenden Leistungen, sondern die Anspruchsberechtigung ändert, nicht.

(1) § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist durch das [X.] vom 24. August 2004 ([X.]I S. 2198, 2199) in die Zivilprozessordnung eingefügt worden. Der Gesetzgeber hat dabei den Gedanken aufgegriffen, jedenfalls für [X.], in denen aufgrund geänderter persönlicher und wirtschaftlicher Verhältnisse eine Anpassung des Streitgegenstands in der Berufungsinstanz nicht selten vorkomme, eine gesetzliche Ausnahme von der [X.] einzuführen. Er ist dabei nicht stehen geblieben, sondern hat weiter gehend eine gesetzliche Ausnahme von der [X.] für alle Anschlussberufungen eingeführt, die eine Verurteilung zukünftig fällig werdender wiederkehrenden Leistungen „gemäß § 323 Abs. 1 ZPO“ zum Gegenstand haben. Es entspreche der [X.], wesentliche Änderungen der für die Höhe der Leistung maßgebenden Umstände nicht erst im Abänderungsverfahren gemäß § 323 ZPO zu berücksichtigen, sondern den Rechtsstreit zwischen den [X.]en im Berufungsverfahren umfassend zu entscheiden. In diesen Fällen sei es gerechtfertigt, eine Belastung des Berufungsverfahrens mit einem neuen Streitgegenstand zuzulassen (BT-Drucks. 15/3482 S. 18).

(2) § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO soll demnach im Interesse der [X.] Abänderungsklagen vermeiden, mit denen aufgrund der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse über die Höhe der wiederkehrend zu zahlenden Leistungen gestritten wird. Das ist nicht nur bei den im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich angeführten unterhaltsrechtlichen Streitigkeiten der Fall, sondern zB auch bei Versorgungsleistungen (vgl. [X.] 16. März 2010 - 3 [X.] 550/08 - Rn. 19).

(3) Für eine Konstellation wie die vorliegende treffen die gesetzgeberischen Erwägungen nicht zu. Die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, die die Klägerin zur Stellung des [X.] auf Zahlung an die Treuhänderin veranlasst hat, hätte in einem Abänderungsverfahren keine Berücksichtigung finden können.

(a) Mit der Abänderungsklage nach § 323 ZPO kann der Titel über künftig fällig werdende, wiederkehrende Leistungen an eine nachträglich eingetretene Veränderung der Verhältnisse angepasst werden, die für die Verurteilung maßgebend waren. Es handelt sich um einen prozessualen Anwendungsfall der [X.]. Dafür ist eine Identität der Streitgegenstände Voraussetzung ([X.]/[X.] ZPO 29. Aufl. § 323 Rn. 28). Im Abänderungsverfahren kann kein neuer Streitgegenstand, für den die Beurteilungskriterien des früheren Titels von vornherein nicht gelten, eingeführt werden ([X.] 24. September 1980 - [X.] - zu I 2 b der Gründe, [X.]Z 78, 130).

(b) Mit dem Hilfsantrag ist, wie unter [X.]V 2 a (Rn. 66) ausgeführt, ein neuer Streitgegenstand in den Prozess eingeführt worden. Die Klägerin begehrt damit - inzwischen durch die Vereinbarung vom 31. März 2011 erfasst - in gewillkürter Prozessstandschaft Leistung an einen [X.]. Eine Belastung des Prozesses über wiederkehrende Leistungen nach Ablauf der [X.] mit einem derartigen Streitgegenstand ist vom gesetzgeberischen Willen nicht mehr gedeckt.

cc) Die Frist zur Berufungserwiderung ist ordnungsgemäß in Lauf gesetzt worden. Der dafür gemäß § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG erforderliche Hinweis (vgl. dazu [X.] 30. Mai 2006 - 1 [X.] 111/05 - Rn. 45, [X.]E 118, 211) ist mit der am 27. Mai 2010 zugestellten Verfügung des Vorsitzenden der Kammer des [X.] vom 14. Mai 2010 erfolgt. Die Klägerin ist darauf hingewiesen worden, dass die Berufung innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden muss (§ 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG). Damit war klargestellt, zu welchem [X.]punkt die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG in Gang gesetzt wurde. Dies genügte den an einen ordnungsgemäßen Hinweis zu stellenden Anforderungen. Über die Möglichkeit der Anschließung als solche musste das [X.] die Klägerin nicht belehren. Die Verfügung war über die gesetzlichen Anforderungen hinaus vom Vorsitzenden unterzeichnet (vgl. [X.] 24. Mai 2012 - 2 [X.] 124/11 - Rn. 17 ff.).

dd) Es kann dahinstehen, ob die Zulassung einer verspäteten Anschlussberufung im Hinblick auf das Gebot der prozessualen Waffengleichheit geboten ist, wenn der Berufungsbeklagte mit der Anschlussberufung auf eine Änderung der Prozesslage reagiert, die erst nach Fristablauf eingetreten ist. Ebenso kann dahinstehen, ob es zur Wahrung des Anspruchs aus Art. 103 Abs. 1 GG geboten sein kann, die verspätete Anschlussberufung zuzulassen, wenn auch ein kundiger und gewissenhafter Berufungsbeklagter bis zum Fristablauf nicht damit rechnen konnte, dass ein ihm günstiges erstinstanzliches Urteil keinen Bestand haben werde und er dem Verlust des Rechtsstreits nur durch eine Anschlussberufung werde begegnen können (ebenfalls offengelassen von [X.] 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06 - Rn. 26 f.). Der [X.] hat bereits mit Schriftsatz vom 28. Juni 2010, der laut [X.] am 30. Juni 2010 an den Klägervertreter weitergeleitet worden ist, und damit noch während des bis zum 20. Juli 2010 dauernden Laufs der [X.] mitgeteilt, dass über das Vermögen des Schuldners am 10. Juni 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Zugleich hat er den Eröffnungsbeschluss vorgelegt.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.