Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2011, Az. 5 StR 569/10

5 StR 569/10 (alt: 5 [X.]) [X.]BESCHLUSS vom 26. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Totschlag u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 26. Januar 2011 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 22. September 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Jugend-kammer des [X.] zurückverwiesen.
[X.]e
1 Das [X.] hat den Angeklagten zunächst mit Urteil vom 3. [X.] wegen eines am 19. Dezember 2001 begangenen Totschlags [X.] in Tateinheit mit Freiheitsberaubung mit Todesfolge [X.] unter Einbeziehung einer Verurteilung des [X.] in [X.] vom 20. Mai 2009 zu einer Einheitsjugendstrafe von sieben Jahren verurteilt. Der Senat hat mit Beschluss vom 18. Mai 2010 (5 [X.], [X.], 296) den Schuld-spruch auf Beihilfe umgestellt und den Strafausspruch hinsichtlich der Höhe der Jugendstrafe [X.] unter Aufrechterhaltung sämtlicher Feststellungen [X.] auf-gehoben. Nunmehr hat das [X.] [X.] wiederum unter Einbeziehung der ge-nannten Verurteilung [X.] auf eine Einheitsjugendstrafe von fünf Jahren er-kannt. Die Bemessung dieser Strafe enthält durchgreifende Rechtsfehler. Dies begründet die Revision. 2 1. Das [X.] war zwar durch den zurückverweisenden [X.] hier nicht gehindert, das Vorliegen von schädlichen Neigungen im 3 - 3 - Sinne des § 17 Abs. 2 [X.] auf neue Feststellungen zu [X.] [X.] zu stützen, wozu es im vorangegangenen Urteil an Feststellungen gefehlt hatte. Das [X.] durfte daher [X.] wie geschehen [X.] auf vier vor der verfahrensgegenständlichen Tat vom 19. Dezember 2001 in [X.] be-gangene [X.] abstellen. Indes enthält die Begründung des Land-gerichts, warum schädliche Neigungen noch zum Urteilszeitpunkt bestanden haben und weitere Straftaten des Angeklagten befürchten lassen ([X.], [X.] vom 10. März 1992 [X.] 1 StR 105/92, [X.]R [X.] § 17 Abs. 2 schädli-che Neigungen 5 mwN), den Angeklagten belastende [X.]. [X.]) Das [X.] entnimmt dem Verhalten des Angeklagten in der seit dem 12. Mai 2009 andauernden Untersuchungshaft keine Anhaltspunkte für eine wesentliche Veränderung seiner bisherigen Lebensauffassung und den Abbau seiner in der Tat vom 19. Dezember 2001 deutlich gewordenen Gewaltbereitschaft ([X.]). Diese Wertung wird jedoch durch den im Ur-teil [X.] referierten Bericht der [X.] nicht im Mindesten belegt. Die weitere Würdigung des Verhaltens des Angeklagten ([X.]), er trete unauffällig in Erscheinung, verhalte sich angemessen, verfolge die ihm erteil-ten Weisungen diskussionslos und wirke bei auftretenden Problemen mitun-ter verbal aggressiv und bedrohlich, bildet ebenfalls keine Grundlage für die Annahme einer seit 2001 fortdauernden Gewaltbereitschaft. 4 bb) Soweit das [X.] zur weiteren Begründung darauf abstellt, der Angeklagte habe in der erneuten Hauptverhandlung nicht zu erkennen gegeben, dass er Reue oder Bedauern in Bezug auf die rechtskräftig festge-stellte Tat empfinde ([X.]), besorgt der Senat, dass die [X.] eine in fortdauernder Untersuchungshaft bei dem im gesamten Verfahren zum Tatvorwurf schweigenden Angeklagten gar nicht zu erwartende [X.] benachteiligend angelastet hat. 5 cc) Der Senat kann eine weitere Gewaltbereitschaft des Angeklagten auch nicht aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnehmen. Das 6 - 4 - [X.] hat eine Verurteilung des Angeklagten durch das [X.] vom 16. März 2009 zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten we-gen einer auf dem Bahnhof von [X.] am 29. März 2008 begangenen Schlägerei und Körperverletzung in diesem Zusammenhang nicht bewertet. Indes ist mangels jeder näheren Darlegung der Tatumstände die Annahme, aus diesen spreche eine auf der Hand liegende und seit 2001 fortdauernde Gewaltbereitschaft, nicht möglich. 2. Das [X.] hat es unterlassen, die infolge des referierten [X.]es des [X.] vom 29. Oktober 2009 bewilligte Auslieferung des Angeklagten zur Vollstreckung eines [X.] aus dem Urteil des [X.] vom 16. März 2009 in [X.] in seine Erwägungen zur Bewertung eines Gesamt-strafübels einzubeziehen. 7 8 Hätte es sich hierbei um die Verurteilung eines [X.] Gerichts gehandelt, wäre eine Einbeziehung des Urteils gemäß § 105 Abs. 2, § 31 Abs. 2 Satz 1 [X.] möglich gewesen (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Mai 2010 [X.] 5 [X.] mwN). Der Senat hat in seinem Beschluss vom 27. [X.] 2010 (5 [X.], [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 19) näher dargelegt, dass eine vollstreckte ausländische Vorverurteilung, die an innerst[X.]tlichen Maßstäben gemessen gesamtstrafenfähig wäre, im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung mit Blick auf das [X.] zu be-rücksichtigen ist. Dies gilt wegen gleicher Interessenlage auch bei einer [X.] wie hier [X.] sicher zu vollstreckenden Strafe durch einen Mitgliedst[X.]t der [X.] und für die hier festzusetzende Jugendstrafe wegen einer Tat eines seit vielen Jahren erwachsenen Heranwachsenden. Das [X.] hat die Jugendstrafe nämlich mangels kaum noch möglicher Erziehung des Angeklagten nicht [X.] wie es § 18 Abs. 2 [X.] an sich gebietet [X.] an der Zeit-dauer der erforderlichen erzieherischen Einwirkung ausrichten können, son-dern auf [X.] abgestellt ([X.]). Somit ist auch bei der Bemessung einer Jugendstrafe unter diesen Prämissen Raum zur Berück- - 5 - sichtigung eines im allgemeinen strafzumessungsrechtlichen Sinne verstan-denen [X.]s (vgl. [X.] [X.]O). 3. Die ergänzenden Feststellungen im angefochtenen Urteil hebt der Senat auf (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neu berufene Tatgericht wird die Strafe aufgrund der im ersten Urteil getroffenen, vom Senat aufrechterhaltenen Feststellungen neu zu bemessen haben. Zulässig sind lediglich solche er-gänzenden Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen. Es [X.] Anlass zu dem Hinweis, dass auch die Feststellungen zur Person des Angeklagten nicht [X.] wie im angegriffenen Urteil fälschlicherweise gesche-hen [X.] neu zu treffen sind. 9 [X.] Brause Schneider Bellay