Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.05.2010, Az. V ZR 207/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 21. Mai 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Mai 2010 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des [X.] vom 21. Oktober 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke. Das Grundstück der Klägerin verfügt über keine eigene Anbindung zu einer öffentlichen Straße. Vielmehr verläuft die Zuwegung seit vielen Jahren über die mittlerweile im Ei-gentum der Beklagten stehenden Flurstücke 179 und 178/10. Auf diesen [X.] auch von den Beklagten selbst benutzten [X.] Weg angewiesen sind auch die Familien [X.], [X.]und [X.] . In an diese und an die —Familie Di. fi (Familie der Klägerin) gerichteten gleichlautenden Schreiben der [X.] vom 30. Oktober 2004 heißt es u.a.: 1 - 3 - —– zur dauerhaften Lösung der Zufahrt zu Ihren Grundstücken gilt folgendes als Grundlage der Eintragung des Wegerechts in das Grundbuch zu Ihren Grundstücken als verbindlich: Es erfolgt der dauerhafte Ausbau des Weges – Die Kosten für den Ausbau übernehmen die Familien [X.], [X.] , Di. und [X.] . Die Parteien sind sich einig, dass nur eine dauerhafte Lösung geschaffen wird, wenn der Unterbau erneuert wird – [X.] zu den [X.] der beteiligten Parteien erfolgt nach Beendigung der [X.]. In der Grundbucheintragung wird das jeweilige Grundstück als Berechtigter genannt – In der Grundbucheintragung sind Rechte und Pflichten festgeschrieben, die auch bei einer [X.] Grundlage des Wegerechts für den Nachfolger be-deuten – Rechte und Pflichten bedeuten z.B. Beteiligung aller am Win-terdienst (Streuplan), Instandhaltung und Pflege des [X.] Das an die Familie der Klägerin gerichtete Exemplar ist von den Beklagten und von dem Ehemann der Klägerin unterschrieben worden. 2 Gestützt auf diese Erklärung verlangt die Klägerin von den Beklagten die Eintragung eines Wegerechts. Der Weg sei entsprechend der Vereinbarung der Parteien angelegt worden. Damit lägen die Voraussetzungen für die Eintragung der Grunddienstbarkeit vor. Dem treten die Beklagten entgegen und machen die Bewilligung des Wegerechts von dem Abschluss eines Vertrages abhängig, in dem u.a. von einer Übernahme der Verkehrssicherungspflichten unter Frei-stellung der Beklagten im Innenverhältnis die Rede ist. 3 Das Amtsgericht hat die [X.] auf Bewilligung eines Wegerechts zugunsten des jeweiligen Eigentümers des herrschenden Grundstücks gerichtete [X.] Klage abgewiesen. Auf den Hilfsantrag der Klägerin hat es ein Notwegerecht Zug um Zug gegen Zahlung einer jährlichen Rente von 70 • fällig jeweils bis zum 20. September des laufenden Jahres zugesprochen. Dagegen haben beide 4 - 4 - Parteien erfolglos Berufung eingelegt. Mit der von dem [X.] verfolgt die Klägerin ihren Hauptantrag weiter. Hilfsweise möchte sie einen Wegfall der Zug-um-Zug-Einschränkung erreichen. Die Beklagten ha-ben Anschlussrevision mit dem Ziel einer Erhöhung der Notwegerente einge-legt. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hält die Vereinbarung vom 30. Oktober 2004 für [X.]. Es liege ein Vorvertrag vor, bei dem grundsätzlich die Former-fordernisse des Hauptvertrages gewahrt sein müssten. Eine Heilung des Form-verstoßes scheide mangels Grundbucheintragung aus. Der Klägerin stehe [X.] ein Notwegerecht zu. Die Bemessung der Notwegerente sei nicht zu beanstanden. Zwar sei die Rente nach § 913 Abs. 2 i.V.m. § 917 Abs. 2 [X.] jährlich im Voraus zu entrichten. Das Amtsgericht sei dadurch jedoch nicht ge-hindert gewesen, einen anderen Fälligkeitszeitpunkt festzusetzen. 5 I[X.] 1. Die Revision ist zulässig. Insbesondere ist das Rechtsmittel statthaft, weil der Senat an die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht [X.] ist (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Es besteht allerdings Veranlassung zu dem Hinweis, dass für die Revisionszulassung nicht ein Antrag der Parteien [X.] ist, es vielmehr allein auf das Vorliegen von [X.] nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ankommt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat das Berufungsgericht sorgfältig zu prüfen. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts erforderlich. Eine Divergenz zeigt das Berufungsge-richt nicht auf. Schließlich ist auch nicht davon auszugehen, dass es die [X.] sehenden Auges wegen eigener zulassungsrelevanter Rechtsfehler unter 6 - 5 - dem Blickwinkel der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. dazu [X.]/[X.], 3. Aufl., § 543 Rdn. 17 ff.) zugelassen hat. 2. In der Sache hält das angefochtene Urteil einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 7 a) Die Revision der Klägerin ist begründet. 8 aa) Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Klage nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht abweisungsreif. 9 (1) Die schlicht in den Raum gestellte [X.] nicht an gesetzlichen Tat-bestandsmerkmalen ausgerichtete [X.] Erwägung, die Vereinbarung der Parteien vom 30. Oktober 2004 sei [X.], entbehrt jeder rechtlichen Grundla-ge. Die Voraussetzungen des § 125 [X.] liegen nicht vor. Eine bestimmte Form haben die Parteien nicht vereinbart. Für Rechtsgeschäfte der vorliegenden Art sieht das Gesetz keine besondere Form vor. § 311b [X.] ist ersichtlich nicht einschlägig. Die schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung einer [X.] kann formfrei begründet werden (vgl. nur [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 1018 Rdn. 33 m.w.[X.]). Für einen Vorvertrag, der in den Abschluss einer solchen Vereinbarung einmünden soll, gilt nichts anderes. 10 (2) Ebenfalls keinen Bestand haben kann die Erwägung des Berufungsge-richts, die Parteien hätten nur einen Vorvertrag geschlossen. Diese tatrichterli-che Würdigung ist revisionsrechtlich zwar nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. nur [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 546 Rdn. 9 m.w.[X.]), in diesem Rahmen aber zu beanstanden. 11 (a) Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht seine [X.] schon nicht nachvollziehbar darlegt und wesentliche Auslegungsge-sichtpunkte [X.] etwa den Wortlaut der Vereinbarung [X.] nicht gewürdigt hat. Auch 12 - 6 - insoweit kommt das Berufungsgericht über die lapidare Behauptung, es liege ein Vorvertrag vor, kaum hinaus. Es nimmt zwar Bezug auf das erstinstanzliche Urteil, in dem es heißt, aus der Vereinbarung ergebe sich nicht zwingend die Verpflichtung zur Bestellung eines Wegerechts, es liege allenfalls eine Ab-sichtserklärung dazu vor, wie in der weiteren Abfolge ein noch im Grundbuch einzutragendes Wegerecht ausgestaltet werden sollte. Nachvollziehbar ausge-führt wird jedoch auch dies nicht. Vor allem aber bleibt dabei außer [X.], dass bei Zweifeln darüber, ob ein Vorvertrag oder schon ein Hauptvertrag geschlos-sen wurde, in der Regel nicht von dem Abschluss eines Vorvertrages ausge-gangen werden kann (vgl. [X.], Urt. v. 15. März 1989, [X.], NJW-RR 1989, 800, 801 m.w.[X.]). (b) Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, kann der Senat die gebotene Auslegung selbst vornehmen (vgl. [X.]Z 21, 284, 289; 65, 107, 112; 109, 19, 22). Diese führt zu dem Ergebnis, dass bereits mit dem Abschluss der Vereinbarung eine [X.] allerdings an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen geknüpfte [X.] Verpflichtung zur Bewilligung der Grunddienst-barkeit gewollt war. 13 Ein Vorvertrag liegt nicht vor, wenn die Vertragsbedingungen bereits fest-gelegt worden sind. So liegt es hier. Die Parteien wollten eine dauerhafte Lö-sung der [X.] erreichen. Dazu sollten auch die Verkehrssi-cherung und die Kosten für die Instandsetzung und Instandhaltung des Weges geklärt werden. Zu all diesen Punkten enthält die Vereinbarung der Parteien Regelungen. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung soll-te das Wegerecht nach der Beendigung der Bauarbeiten an dem Weg in das Grundbuch eingetragen werden. Die Kosten für den Ausbau sollten von den in der Abrede näher bezeichneten Personen getragen werden. Die Eintragung des Wegerechts sollte zugunsten des jeweiligen Berechtigten des (herrschenden) Grundstücks erfolgen. Auch die Rechte und Pflichten (insbesondere Beteiligung am Winterdienst, Instandhaltung und Pflege des Weges) sollten möglichst 14 - 7 - grundbuchmäßig festgeschrieben werden. All dies sollte die —verbindliche Grundlagefi zur dauerhaften Lösung der Zufahrtsproblematik sein. Die [X.] verweisen auf kein tatsächliches Vorbringen, auf dessen Grundlage davon auszugehen wäre, die Parteien hätten sich Detailregelungen in einem erst noch zu schließenden Hauptvertrag vorbehalten. Gegen eine solche Annahme spricht im Übrigen auch, dass mit der Umsetzung des Wegeausbaus nach [X.] der Vereinbarung begonnen wurde und keine der Parteien in diesem Stadium geltend gemacht hat, es müsse erst noch ein Hauptvertrag abge-schlossen werden. Vor diesem Hintergrund hängt die grundbuchmäßige Umsetzung des [X.] nur noch von der ordnungsgemäßen Herrichtung des Weges ab. [X.] über die [X.] zumindest von den Vorinstanzen als streitig dargestellte [X.] Behauptung der Klägerin, der Weg sei von den Mitbenutzern ordnungsgemäß hergestellt worden, hat das Berufungsgericht [X.] von seinem Rechtsstandpunkt-konsequent [X.] nicht getroffen. 15 (3) Die Abweisung der mit dem Hauptantrag verfolgten Klage ist auch nicht aus anderen Gründen richtig. Insbesondere steht einem Anspruch der Klägerin auf Einräumung der Dienstbarkeit nicht von vornherein entgegen, dass der Vertrag nur von ihrem Ehemann unterzeichnet worden ist. Denn nach den Umständen liegt es nahe, dass der Ehemann von der Klägerin bevollmächtigt worden ist und den [X.] geschlossen hat (§ 164 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die Beklagten selbst richteten das der Erklärung zugrunde liegende Schreiben an die Familie der Klägerin. Vor diesem Hinter-grund war es alles andere als fernliegend, dass der Vertrag zumindest auch mit der Person abgeschlossen werden sollte, die Eigentümerin des Grundstücks war, das mit der Grundbucheintragung zum herrschenden werden sollte. [X.] hierzu hat das Berufungsgericht jedoch [X.] ebenfalls folgerichtig [X.] noch nicht getroffen. Das wird nachzuholen sein. 16 - 8 - [X.]) Auch mit Blick auf den Hilfsantrag ist die Revision begründet. Es ent-spricht der Rechtsprechung des [X.], dass das Rechtsmittelge-richt im Falle der Aufhebung und Zurückverweisung wegen des [X.] auch über das Rechtsmittel wegen des [X.] befinden muss (vgl. [X.]Z 120, 96 ff.; ebenso [X.]/[X.], 3. Aufl., § 528 Rdn. 42). Die Entscheidung über den Hilfsantrag steht allerdings unter der auflösenden Bedingung, dass dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird (vgl. [X.]Z 106, 219, 221; 112, 229, 232; Senat, [X.]. v. 11. Februar 2010, [X.] 161/09, Rdn. 7, juris). 17 (1) Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, die Beklagten [X.] auf eine Notwegrente verzichtet. Zwar ist die Vereinbarung vom 30. Oktober 2004 unter Berücksichtigung der Interessenlage verständigerweise dahin aus-zulegen, dass die Klägerin und die übrigen Mitbenutzer insbesondere vor dem Hintergrund der von ihnen zu tragenden erheblichen Herstellungskosten kein Entgelt für die Mitbenutzung und die Eintragung der Grunddienstbarkeiten [X.] sollten. Ist diese Vereinbarung jedoch nicht zustande gekommen, fehlt es von vornherein an einer die gesetzlichen Bestimmungen verdrängenden [X.]. Das gilt umso mehr, als für die Annahme eines stillschweigenden [X.] Zurückhaltung geboten ist (vgl. [X.]/[X.], aaO, § 397 Rdn. 6 m.w.[X.]), zumal die Klägerin bei fehlender vertraglicher Grundlage den durch den Ausbau des Weges herbeigeführten Wertzuwachs jedenfalls unter den Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 [X.] herausverlangen kann, soweit er auf ihre Kosten herbeigeführt worden ist. 18 (2) Dagegen greift die Rüge zur Bemessung der Notwegerente durch. Ob dem Sachverständigengutachten zu folgen ist, lässt das Berufungsgericht mit der Begründung offen, bei einer Schätzung nach § 287 ZPO ergebe sich —keine [X.]. Das ist rechtsfehlerhaft, weil dem Berufungsgericht offenbar aus dem Blick geraten ist, dass die erstinstanzliche Entscheidung zur Notwegerente auch von der Klägerin mit der Berufung angegriffen worden ist. Die Ergebnisre-19 - 9 - levanz dieses Rechtsfehlers folgt jedenfalls daraus, dass die Ausführungen des Sachverständigen [X.] was die Klägerin ebenfalls zu Recht moniert [X.] widersprüch-lich sind. Heißt es in dem Gutachten zunächst, bei —mittlerer [X.] der Be-anspruchung sei eine —Wertminderung von 21 bis 40 %fi anzunehmen, wird die sodann zugrunde gelegte 50 %ige Wertminderung auf eine —maximale mittlere [X.] gestützt. b) Die Anschlussrevision der Beklagten hat ebenfalls Erfolg. 20 aa) Zu Recht rügen die Beklagten, das Berufungsgericht habe außer [X.] gelassen, dass bei der Bemessung des Wertverlustes des gesamten Grund-stücks auch bestehende Notwegerechte anderer Nachbarn zu berücksichtigen sind (vgl. Senat, [X.]Z 113, 32, 35 f.). Ob daraus jedoch eine höhere Wertmin-derung des dienenden Grundstücks folgt, ist zweifelhaft. Denn die aus den üb-rigen Notwegerechten resultierende Wertminderung kann nicht der Klägerin angelastet werden; die verschiedenen Notwegeberechtigten sind nicht Gesamt-schuldner der rechtlich selbständigen Verpflichtungen zur Zahlung der [X.]. Feststellungen zu den Auswirkungen auf die Wertminderung zu treffen, ist jedoch Sache des Tatrichters. 21 [X.]) Schließlich verkennt das Berufungsgericht, dass die Festlegung des Zahlungszeitpunkts für den Anspruch auf Vorauszahlung der Notwegerente (§§ 917 Abs. 2 i.V.m. § 913 Abs. 2 [X.]) nicht in richterlichem Ermessen steht. Allerdings steht es den Parteien frei, eine von der gesetzlichen Regelung ab-weichende Vereinbarung zu treffen (vgl. nur MünchKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 913 Rdn. 3; [X.]/[X.], aaO, § 913 Rdn. 3). Das ist hier jedoch nicht geschehen. 22 - 10 - II[X.] 1. Nach allem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Man-gels Entscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglich-keit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 23 2. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass der duldungspflichtige Ei-gentümer zur Unterhaltung des [X.] zwar nicht verpflichtet ist, etwas [X.] jedoch dann gilt, wenn der Notweg [X.] wie hier [X.] auch von ihm benutzt wird. Dann sind die Unterhaltungskosten anteilig zu tragen (Senat, Urt. v. 12. [X.], [X.] 106/07, NJW-RR 2009, 515, 517 m.w.[X.]). 24 [X.] [X.] Stresemann

Czub Roth Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.02.2009 - 1 C 0404/08 - [X.], Entscheidung vom 21.10.2009 - 6 S 119/09 -