Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2006, Az. 1 StR 534/05

[X.] vom 7. März 2006 in der Strafsache gegen wegen Verstoßes gegen das [X.] - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 7. März 2006 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 28. Juli 2005 wird verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] keinen Rechts-fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamt-freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner ordnete es den Verfall von 10.085,-- • an und zog eine Feinwaage, Mobiltelefone und sonstige Gegenstände gemäß § 74 Abs. 1 StPO ein. 1 Die Revision ist aus den in der Antragsschrift des [X.] vom 20. Dezember 2005 dargelegten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 2 Der ergänzenden Erörterung bedarf nur die Rüge der unzulässigen [X.] einiger gemäß § 100a StPO aufgezeichneter Telefongespräche. 3 - 3 - Diese Rüge ist bereits nicht in zulässiger Form erhoben; sie wäre aber auch unbegründet. 4 Zwar bemängelt der Beschwerdeführer durchaus zu Recht, dass in den von der Revision aufgegriffenen Fällen die der Überwachung der Telekommuni-kation zugrunde liegenden richterlichen Beschlüsse bzw. Eilanordnungen des Staatsanwalts den an derartige Entscheidungen inhaltlich zu stellenden [X.] auch nicht annähernd genügen, wenn auch - im Hinblick auf ein [X.]sverbot - auf die tatsächlichen Voraussetzungen zum [X.] abzustellen ist. Ob diese jeweils gegeben waren, kann hier dahinstehen. Denn die Rüge ist mangels ausreichenden, teilweise unzutreffenden Vortrags in der Revisionsbegründung (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) bereits unzulässig. Sie wäre im Übrigen auch unbegründet, und zwar schon deshalb, da der Verwer-tung der Telefongespräche in der Hauptverhandlung nicht widersprochen [X.]. 5 Hierzu im Einzelnen: 6 I. Der Rüge liegt Folgendes zu Grunde: 7 1. Beanstandet wird die Verwertung von 11 Telefongesprächen, die am 8., 9., 22., 23. Oktober, 2., 4. und 5. November 2004 geführt wurden. Soweit der Aufzeichnung richterliche Beschlüsse zugrunde lagen, beschränkten sich diese in der Begründung - teilweise formularmäßig durch ankreuzen der [X.] Zeilen - in zwei Fällen auf folgenden Text: 8 —Nach den bisherigen Ermittlungen steht der Beschuldigte im [X.], gewerbsmäßig in nicht geringer Menge mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben. - 4 - Der Sachverhalt ist nach dem [X.] unter Strafe gestellt. Die angeordnete Maßnahme ist zum [X.] erfor-derlich. Im Hinblick auf die erhebliche Strafandrohung des BtmG ent-spricht die angeordnete Maßnahme auch dem Grundsatz der [X.] Ein weiterer Beschluss (vom 2. November 2004) begnügt sich gar mit folgender Begründung: 9 —Nach den bisherigen Ermittlungen steht der Beschuldigte im [X.], eine [X.]S. des § 100a StPO begangen zu haben. Der Sachverhalt ist unter Strafe gestellt. Die angeordnete Maßnahme ist zum [X.] erforderlich. Im Hinblick auf die erhebliche Strafandrohung bei Katalogtaten entspricht die angeordnete Maß-nahme auch dem Grundsatz der [X.] vom 8. Oktober 2004 haben [X.] Wortlaut: 10 —Nach §§ 100a I, 100 b StPO wird wegen Gefahr im Verzug die Überwachung und Aufzeichnung des [X.] auf Ton- und Schriftträger, unter gleichzeitiger Schaltung einer Zäh-lervergleichseinrichtung bzw. die Herausgabe von Gesprächsverbin-dungen für den Telefonanschluss [–...] Anschlussinhaber: angeordnet. Die Anordnung tritt außer [X.], wenn sie nicht bis zum 11.10.2004 vom [X.] bestätigt [X.] - 5 - Eine weitere Begründung der Anordnung sowie eine Dokumentation über das Vorliegen der Voraussetzungen einer Eilmaßnahme wurden vom Staatsanwalt in keinem Fall - auch nicht nachträglich - gefertigt. 11 Die Eilanordnungen waren am 8. Oktober 2004 um ca. 10.00 Uhr und um 13.32 Uhr per Fax an die Polizei übermittelt worden. 12 2. Über den Inhalt aufgezeichneter Telefongespräche wurde in der Hauptverhandlung Beweis erhoben: 13 a) Am 2. Verhandlungstag wurde der Zeuge [X.] —zum Vorspielen der [X.] wieder in den Sitzungssaal gerufen. Ausweislich der Sitzungs-niederschrift verfügte der Vorsitzende zunächst - wie auch in der [X.] vorgetragen - das Vorspielen dreier, in [X.] am 21. und 22. September 2004 geführter Gespräche. Darunter also keines der Ge-spräche, deren Verwertung gerügt wird. 14 b) Zum weiteren Ablauf trägt die Revision Folgendes vor (Unterstrei-chungen sind hinzugefügt): 15 —Die Verfügung wurde zunächst nicht ausgeführt. Die Sitzung wurde kurz unterbrochen und später fortgesetzt. Die Verteidigung [X.] sich der Inaugenscheinnahme und der Verwertung der [X.]. Sodann verkündete der Vorsitzende nach geheimer Beratung des Gerichts folgenden ([X.]. 671 d. EA) Beschluss: Es werden sodann folgende, in [X.] geführte Telefo-nate, in Augenschein genommen, wobei der Augenschein durch Ab-spielen des Gesprächs durchzuführen ist. - 6 - Gespräch vom –..fi [es folgt die Aufzählung von 28 Gesprächen aus der [X.] vom 21. September bis zum 5. November 2004, darunter nun auch die Gespräche, deren Verwertung die Revision rügt.] c) In der Sitzungsniederschrift findet sich hierzu Folgendes: 16 —Die [X.] [des Vorsitzenden zum Vorspielen der drei [X.] vom 21. und 22. September 2004] —wurde zunächst nicht ausge-führt. Die Sitzung wurde kurz unterbrochen und fortgesetzt. Der [X.] beantragte einen Gerichtsbeschluss über das Vorspielen der abgehörten Telefonate. Der Staatsanwalt erklärte, dass er keine Veranlassung sieht, einen derartigen Beschluss zu beantragen und verweist im Übrigen auf § 238/II StPO. Der Vorsitzende verkündete nach geheimer Beratung des Gerichts folgendenfi [bereits oben ge-nannten] —Beschluss ...fi [über das Vorspielen der schon erwähnten 28 Gesprächen aus der [X.] vom 21. September bis zum [X.] 2004]. d) Ergänzend äußerte sich der [X.] der Staatsanwaltschaft in einer dienstlichen Stellungsnahme, der sich der Vorsitzende der erkennenden [X.] in seiner Stellungnahme anschloss und gegen deren Inhalt von keiner Seite Einwendungen erhoben wurden: 17 —–. Nachdem der Vorsitzende zu erkennen gegeben hatte, dass die Einführung der polizeilichen Aussage des Angeklagten durch [X.] zunächst nicht geplant sei - das Protokoll vermerkt insoweit, dass [X.] ‡zum Vorspielen der Telefonate™ erschienen sei (Protokoll vom 25.07.2005, [X.]. 670) und nachdem der Vorsitzende erklärt hatte, dass im Hinblick auf den [X.] und [X.] der Tatsache, dass der Angeklagte derzeit keine Angaben zur Sache mache, eine Notwendigkeit zur Vernehmung von 3 weiteren Zeugen nicht gegeben sei (Protokoll vom 25.07.2005, [X.]. 670), war aus meiner Sicht der Verteidiger des Angeklagten verärgert. Nach Ankündigung des Verteidigers hinsichtlich der 3 Zeugen am nächsten [X.] einen Beweisantrag stellen zu wollen, wurde [X.] zum Vorspielen von [X.] in den Sitzungssaal gerufen. Nachdem der Vorsitzende eine Verfügung zur Inaugenscheinnahme von 3 Telefongesprächen getroffen hatte, und sich damit manifestiert hatte, dass [X.] für diesen - 7 - damit manifestiert hatte, dass [X.] für diesen [X.] nur zum Vorspielen der [X.] geladen war, kam es zu einer Unterbrechung der Hauptverhandlung. Danach äußerte der Verteidiger des Angeklagten sinngemäß, ‡er könne auch anders™ und beantragte dann - ohne irgendeine Begründung dafür abzugeben und ohne die Unzulässigkeit der vorherigen Verfügung des [X.] bzw. des Vorspielens der Telefonate oder eine Beschwer des Angeklagten zu behaupten - 'einen Gerichtsbeschluss über das Vorspielen der abgehörten Telefonate' (Protokoll vom 25.07.2005, [X.], [X.]. 671) –.. Anschließend erging ein Gerichtsbeschluss [X.] die Inaugenscheinnahme von 28 Telefongesprächen. Der [X.] enthielt keine Begründung, offensichtlich weil von der [X.] auch keine Begründung für die Beantragung eines Gerichts-beschlusses gegeben worden war.fi e) —Der Beschluss wurde [X.], so die Sitzungsniederschrift. Ein-wendungen dagegen waren zuvor von keiner Seite mehr erhoben worden. Nach der Verlesung einiger amtsgerichtlicher Beschlüsse, die den [X.] der Gespräche zugrunde lagen, beantragte der [X.] der Staatsanwaltschaft das Vorspielen eines weiteren Gesprächs vom [X.] 2004. Nach entsprechender Verfügung des Vorsitzenden wurde auch die-ses Telefonat in der Hauptverhandlung angehört. Auch hiergegen wurden we-der vorher oder nachher Einwendungen erhoben. Auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurde die Verwertbarkeit aller angehörten Gespräche von niemandem in Frage gestellt. 18 f) Der Zeuge [X.] wurde übrigens dann an jenem Sitzungstag auf Anregung des Verteidigers und des [X.]s der Staatsanwaltschaft —doch noch dazu vernommen, was der Angeklagte in seiner polizeilichen [X.] vom 02.12.2004 ([X.]. 323 d - [X.]. 324 c) ausgesagt hatte (Protokoll vom 25.07.2005, [X.], [X.]. 674)fi, so die oben genannte dienstliche Stellungnah-me. 19 - 8 - 3. Der Beschwerdeführer meint, mangels einzelfallbezogener Gründe der Anordnungen der Überwachung der Telekommunikation und, soweit es sich um Eilanordnungen des Staatsanwalts handelte - mangels Darstellung der Um-stände, die die Annahme von —Gefahr im [X.] rechtfertigten - hätte die [X.] die Akten dahingehend auswerten müssen, ob nach seinerzeiti-gem Ermittlungsstand die Anordnung der Maßnahmen vertretbar war. Die [X.] setze sich indes an keiner Stelle des Urteils - über die schlichte Feststellung, dass die Überwachung verschiedener Telefonanschlüsse ange-ordnet war, hinaus - mit den Voraussetzungen der Überwachung und Aufzeich-nung der Telekommunikation auseinander. 20 II. Die Revision ist - insoweit - schon unzulässig. Die Rüge wurde nicht in der gebotenen Form (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erhoben. Die den [X.] enthaltenden Tatsachen werden in der Revisionsbegründung nicht beziehungsweise unzutreffend vorgetragen. 21 a) Während in der Revisionsbegründung behauptet wird 22 —Die Verteidigung widersetzte sich der Inaugenscheinnahme und der Verwertung der aufgezeichneten [X.], äußerte sich der Verteidiger laut Sitzungsniederschrift - was dadurch bewiesen ist (§ 274 StPO) und zudem durch die unwidersprochenen dienstlichen Erklä-rungen bestätigt wird - wie folgt: —Der Verteidiger beantragte einen Gerichtsbeschluss über das [X.] der abgehörten [X.] - 9 - Ob ein bloßer Antrag auf einen Gerichtsbeschluss gemäß § 238 Abs. 2 StPO einem Widerspruch gegen die Verwertung der abgehörten Telefonate - mangels Vorliegens der Voraussetzungen für die Anordnung der [X.] - gleichzusetzen ist, wie der Revisionsführer in der Gegenerklärung zum Antrag des [X.] behauptet, muss das Revisionsgericht selbst bewerten können. In der Revisionsbegründung darf dies nicht - verdeckt - als Tatsachenbehauptung vorweggenommen werden. Denn dann ist es dem Revisionsgericht nicht möglich, allein aufgrund des [X.] in der Revisionsbegründung eine eigene umfassende Überprüfung des Verfahrens im Hinblick auf den behaupteten Rechtsfehler vorzunehmen. Damit genügt der [X.] schon deshalb nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. 23 b) Darüber hinaus teilt die Revisionsbegründung nichts zur [X.] und zu den übrigen Eingriffsvoraussetzungen zum [X.]punkt des Erlasses der beanstandeten Entscheidungen zur Überwachung der Telekommunikation mit. Auch dies ist jedoch unverzichtbar zur revisionsgerichtlichen Überprüfung, ob die beanstandeten Maßnahmen - unabhängig vom Inhalt der zugrunde lie-genden Entscheidungen - zu Recht oder zu Unrecht angeordnet wurden. Dass damit keine überspannten Anforderungen gestellt werden, zeigt die Revisions-gegenerklärung der Staatsanwaltschaft, die - teilweise unter Hinweis auf ent-sprechende [X.], die dann in die Revisionsbegründung aufzunehmen ge-wesen wären - die Grundlage für die entsprechenden richterlichen Beschlüsse und die Eilanordnungen des Staatsanwalts darzustellen, in der Lage war. Auch deshalb genügt die Revisionsbegründung nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. 24 Ein Fall, in dem die Überwachung der Telekommunikation in einem an-deren Verfahren, dessen Akten vom [X.] nicht beigezogen wurden, [X.] - 10 - geordnet worden war (diese Situation liegt BGHSt 47, 362 [363, Leitsatz Nr. 3] zugrunde), ist hier nicht gegeben. Dass auch dann, wenn alle relevanten Unter-lagen Bestandteil der Verfahrensakten sind, allein die fehlende Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Überwachungsmaßnahme durch die [X.] einen eigenständigen Rechtsfehler begründet, weshalb dann auch entsprechender Vortrag genügt, besagt auch die soeben zitierte Entscheidung des 3. Strafse-nats des [X.] (BGHSt 47, 362) nicht (vgl. zu dieser Entschei-dung hinsichtlich des darin verlangten generellen Überprüfungsgebots - dies ablehnend - Beschluss des Senats vom heutigen Tag - 7. März 2006 - 1 [X.], Rdn. 13, sowie hier unter Rdn. 29). [X.] Die Revision wäre auch unbegründet. 26 a) Der Revision ist allerdings dahingehend uneingeschränkt zuzustim-men, dass die Begründungen der richterlichen Entscheidungen zu den Abhör-maßnahmen, die der Revisionsrüge zugrunde liegen, in keiner Weise den an diese inhaltlich zu stellenden Anforderungen genügen. Die - gemäß § 34 StPO - zu begründenden Beschlüsse, die die Überwachung der Telekommunikation anordnen beziehungsweise gestatten (§ 100b Abs. 1 Satz 1 StPO) oder bestä-tigen (§ 100b Abs. 1 Satz 3 StPO) müssen zumindest eine knappe Darlegung der den Tatverdacht begründenden Tatsachen und der Beweislage enthalten, um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu ermöglichen, wobei in geeigneten Fällen auch eine konkrete Bezugnahme auf [X.] genügen kann (BGHSt 47, 362 [366]). Keinesfalls darf sich der [X.] mit der formelhaf-ten Zitierung des Gesetzestextes begnügen und dabei gar - wie hier in einem Fall - den zugrunde liegenden Straftatbestand verschweigen (—[X.]). 27 - 11 - Entsprechendes gilt für die Eilanordnungen des Staatsanwalts. Zu [X.] ist dabei zudem das Fehlen jeglicher - auch nicht nachträglicher - Do-kumentation der tatsächlichen Grundlagen, die es gerechtfertigt erscheinen lie-ßen, davon auszugehen, dass eine richterliche Entscheidung ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht rechtzeitig zu erlangen war. Dabei hätte es auch einer Darstellung dazu bedurft, welche Versuche unternommen wurden, den zuständigen [X.] zu erreichen, oder weshalb wegen besonderer Eibe-dürftigkeit selbst hierzu keine [X.] war (vgl. [X.] NJW 2001, 1121 [1124]). Denn dies versteht sich an einem Werktag am Vormittag, aber auch um die [X.] keineswegs von selbst. 28 b) Die ungenügende Fassung der richterlichen oder staatsanwaltschaftli-chen Anordnungen der Überwachung der Telekommunikation begründet jedoch nicht per se die Rechtswidrigkeit dieser Maßnahmen mit der Folge der Unver-wertbarkeit der hieraus gewonnenen Erkenntnisse. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen Voraussetzungen zum [X.]punkt der Entscheidung über die Überwachung der Telekommunikation, d.h. ob danach die Gestattung der Überwachung und, soweit es sich um staatsanwaltschaftliche Eilanordnungen handelte, auch die Annahme von Gefahr im Verzug, vertretbar war. Inwieweit die [X.] in diesem Fall das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzun-gen zur vertretbaren Anordnung der Überwachung der Telefongespräche - während der [X.] oder während der Hauptverhandlung - überprüfte, ist offen. Von Amts wegen muss dies jedenfalls im Grundsatz nicht geschehen (vgl. Senat, Beschluss vom heutigen Tag - 7. März 2006 - 1 [X.] Rdn. 8 ff.; dass der Kernbereich privater Lebensführung betroffen ist, liegt hier fern). Der Darstellung einer entsprechenden Überprüfung - wenn sie gleichwohl während der Hauptverhandlung erfolgte - und deren tatsächlicher Grundlagen in den Urteilsgründen bedarf es nicht. Zur Vermeidung der Über-frachtung der schriftlichen Urteilsgründe ist dies regelmäßig sogar tunlichst zu 29 - 12 - vermeiden. § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO gebietet auch unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Darstellung der Beweis-würdigung nicht die Darstellung des Gangs der Ermittlungen oder der Voraus-setzungen einzelner Maßnahmen während des Ermittlungsverfahrens. Werden insoweit - mittels einer Verfahrensrüge - Fehler geltend gemacht, die den Be-stand des Urteils in Frage stellen, so wird der entsprechende Vortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), sofern er schlüssig ist, hinsichtlich der behaupteten tat-sächlichen Grundlagen vom Revisionsgericht im [X.] überprüft. c) Dessen bedürfte es - sofern die Rüge in zulässiger Form erhoben worden wäre - hier aber schon deshalb nicht, da der Verwertung der [X.], auf die sich die Revisionsrüge bezieht, weder bis zu dem gemäß § 257 StPO maßgebenden [X.]punkt - und auch nicht während der weiteren Haupt-verhandlung - widersprochen wurde. Dies wäre jedoch notwendig gewesen, schon weil das Verwertungsverbot für den Angeklagten disponibel ist (vgl. [X.], Beschluss vom 7. März 2006 - 1 [X.] Rdn. 8). 30 Dabei kann hier dahinstehen, ob ein bloßer - weiter nicht begründeter oder wenigstens entsprechend kommentierter - Antrag gemäß § 238 Abs. 2 StPO nach einer Verfügung über die Einführung von Ergebnissen einer Über-wachung der Telekommunikation in die Hauptverhandlung grundsätzlich als Widerspruch gegen die Verwertung dieser Ergebnisse wegen Fehlens der [X.] zu werten ist. Da dies dann die Überprüfungspflicht durch das Gericht auslöst (vgl. Senat, Beschluss vom heutigen Tag - 7. März 2006 - 1 [X.] Rdn. 8), wird regelmäßig eine entsprechende Klarstellung zu fordern sein. Hier jedenfalls ist auszuschließen, dass der Antrag gemäß § 238 Abs. 2 StPO überhaupt von Zweifeln an der Verwertbarkeit - aus wel-chem Grund auch immer - der gewonnenen Erkenntnisse getragen war. [X.] war - wie die unwidersprochen gebliebenen dienstlichen Stellungnahmen, 31 - 13 - an deren Richtigkeit zu zweifeln, der Senat keinen Anlass sieht, ergeben - aus-schließlich die Erklärung des Vorsitzenden über den geplanten Umfang der Be-weisaufnahme (insbesondere hinsichtlich des Gegenstands der Vernehmung des Zeugen [X.] ) an jenem [X.]: —erfi, der Verteidiger —könne auch andersfi, ersichtlich mit dem prozessordnungswidrigen, nämlich die Verfahrensleitung durch den Vorsitzenden (§ 238 Abs. 1 StPO) in Frage stel-lenden Ziel, das Gericht zu maßregeln. d) Letztlich kommt es aber auch hierauf nicht an. Wäre der Antrag als Widerspruch gegen die Verwertung wegen fehlender Voraussetzungen der [X.] zu werten, so beträfe dies nur die drei von der Verfügung des Vorsitzenden erfassten Gespräche vom 21. und 22. September 2004. Das Abhören der elf Gespräche aus der [X.] vom 8. Oktober bis zum 5. November 2004, das die Revision angreift, wurde jedoch erst mit dem danach verkündeten Beschluss angeordnet. Gegen dessen [X.], also auch gegen das Anhören der elf aufgezeichneten Gespräche, auf die sich die Revisionsrüge bezieht, erhob der Angeklagte beziehungsweise sein Verteidiger dann keinen Einwand. Auch nach dem Vorspielen der Gespräche, nach der Verlesung von Anordnungen zur Überwachung der [X.] und auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurde die Möglichkeit der Verwertung der angehörten Telefonate nie auch nur in Frage gestellt, [X.] denn, wurde ein förmlicher Widerspruch gegen deren Verwertung er-hoben. 32 e) Abschließend sei auf Folgendes hingewiesen: Aufgrund der in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft zur Revisionsbegründung mitgeteilten tatsächlichen Grundlagen - teilweise unter Hinweis auf die entsprechenden [X.] - für die Anordnung der Überwachungsmaßnahmen zum [X.] bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass diese Anordnungen 33 - 14 - nicht zumindest rechtlich vertretbar waren. Ferner wird in dieser [X.] hinsichtlich der beiden beanstandeten Eilanordnungen des Staatsanwalts auch der Zwang zum sofortigen Handeln ausreichend belegt. [X.][X.]