Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.04.2015, Az. 3 StR 532/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 [X.]
vom
28. April 2015
Nachschlagewerk:

ja
[X.]St:

ja
Veröffentlichung:

ja

___________________________________

[X.] § 174a Abs. 1

Ein Minderjähriger wird grundsätzlich nicht im Sinne des § 174a Abs. 1 [X.] auf
behördliche Anordnung verwahrt, wenn er sich in einer stationären Jugendhilfe-einrichtung befindet, wie sie § 34 [X.] vorsieht.

[X.], Beschluss vom 28. April 2015 -
3 [X.] -
LG Osnabrück

in der Strafsache
gegen

wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern
u.a.

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 28. April 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 (analog) StPO einstimmig be-schlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2.
Juli 2014
a) im Schuldspruch
aa)
in den Fällen [X.] und 3 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte insoweit des sexuellen Missbrauchs eines Schutzbefohlenen in zwei Fällen schuldig ist;
[X.])
in den Fällen [X.] 3. Taten 27, 28, 30 bis 53 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte
insoweit des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Schutzbefohlenen in 26 Fällen schuldig ist;
b) im Übrigen aufgehoben
aa)
und der Angeklagte freigesprochen, soweit er in den Fällen [X.] 2. Taten 4 bis 26 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit fallen die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen
des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
-
3
-
[X.])
mit den jeweils zugehörigen Feststellungen, soweit der Angeklagte
im Fall [X.] 3. Tat 29 der Urteilsgründe verurteilt worden ist sowie im gesamten Strafausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.]
hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Schutzbefohlenen und in weiterer Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines behördlich Verwahrten in 26 Fällen, wegen versuchten sexuellen Missbrauchs eines
Kindes in Tateinheit mit versuchtem sexuellen Missbrauch eines Schutzbefohlenen und in weiterer Tateinheit mit versuchtem sexuellen Missbrauch eines behördlich Verwahrten in einem Fall, wegen sexuellen Missbrauchs eines Schutzbefohlenen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines behördlich Verwahrten in zwei Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs eines behördlich Verwahrten in 23 Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs eines Schutzbefohlenen in einem Fall zu der [X.] von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die 1
-
4
-
allgemeine Sachrüge gestützte Revision hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die rechtliche Bewertung erweist sich als fehlerhaft, soweit das [X.]
den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines behördlich Verwahrten verurteilt hat.

a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen war der Angeklagte als Erzieher in stationären Jugendhilfeeinrichtungen (Heimen) tätig und für die Betreuung und Erziehung der ihm anvertrauten Kinder und [X.] verantwortlich. Im Zeitraum von Juni 2005 bis Juli 2011 kam es in insgesamt 52 Fällen zu sexuellen Handlungen mit Kindern bzw. [X.], insbesondere zu Manipulationen am Geschlechtsteil der Jungen. Teilweise veranlasste der Angeklagte
diese auch dazu, an ihm den [X.] auszuüben. Dabei war der Geschädigte im Fall [X.] 1. Tat 1 der [X.]. Der Geschädigte der unter [X.] 2. festgestellten Taten war zu Beginn der Übergriffe 14 oder 15 (Taten 2 und 3), bei den Taten 4 bis 26 allerdings bereits 16 oder 17 Jahre alt. Der durch die unter [X.] 3. festgestellten Taten Geschädigte (Taten 27 bis 53) befand sich im Alter zwischen 11 und 13 Jahren.

b) Während in den
Fällen [X.]
1. Tat 1, [X.] und 3 sowie [X.] 3. Taten 27, 28, 30 bis 53 die Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen, teilweise in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern, keiner rechtlichen Beanstandung unterliegt, tragen die Feststellungen die weitere Verurteilung wegen tateinheitlichen sexuellen Missbrauchs eines behördlich Verwahrten nicht. Dies gilt auch, soweit das [X.] in den Fällen [X.] 2. Taten 4 bis 26 den Angeklagten ausschließlich wegen sexuellen Missbrauchs eines behördlich Verwahrten verurteilt hat.
2
3
4
-
5
-

aa) Nach § 174a Abs. 1 [X.] macht sich unter anderem strafbar, wer sexuelle Handlungen an einer auf behördliche Anordnung verwahrten Person, die ihm zur Erziehung anvertraut ist, unter Missbrauch seiner Stellung vornimmt oder sexuelle Handlungen von einer solchen Person an sich vornehmen lässt. Auf behördliche Anordnung verwahrt ist, wer sich aufgrund hoheitlicher Gewalt in staatlichem Gewahrsam befindet (MüKo[X.]/[X.], 2. Aufl., § 174a Rn. 11). Der Begriff ist wie in § 120 Abs. 4 [X.] auszulegen (S/[X.], [X.], 29. Aufl., § 174a Rn. 4; MüKo[X.]/[X.] aaO; [X.]Hörnle, [X.], 12.
Aufl., § 174a Rn. 12). Danach sind Kinder und Jugendliche, die sich in Jugendhilfeeinrichtungen aufhalten, wie sie § 34 [X.] vorsieht, nicht auf behördliche Anordnung verwahrt. Grundlage der Heimunterbringung ist die Entscheidung des Inhabers der Personensorge. Eine behördliche oder gerichtliche Befugnis, die Unterbringung eines Kindes oder [X.] in einer
stationären Einrichtung anzuordnen, ist -
von wenigen, hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen (vgl. § 9 Nr. 2, § 12 Nr. 1, 2 JGG; dazu [X.] aaO, § 120 Rn. 20) -
gesetzlich nicht vorgesehen.

Im Einzelnen:

§ 34 [X.] sieht die sog.
Hilfe zur Erziehung "in einer Einrichtung über Tag und Nacht (Heimerziehung) oder in einer sonstigen betreuten Wohnform" vor. Die Heimerziehung stellt eine der nach §§ 27 ff. [X.] gewährten Erziehungshilfen dar (Nellissen in [X.]/[X.], jurisPK-[X.], § 34 Rn. 1; vgl. auch [X.]/[X.], [X.] (2015), § 1631b Rn. 16, 2), auf die unter bestimmten Umständen ein Anspruch besteht (Nellissen in [X.]/[X.] aaO,
Rn. 8). Eine gesetzliche Grundlage für die Unterbringung Minderjähriger in einem solchen Heim enthält § 34 [X.] 5
6
7
-
6
-
dagegen nicht. Die Entscheidung, eine stationäre Jugendhilfemaßnahme für das Kind oder den [X.] in Anspruch zu nehmen, obliegt vielmehr allein dem Sorgeberechtigten, vorrangig den Eltern. Aber auch dann, wenn den Eltern das Sorgerecht entzogen (§ 1666 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 6 [X.]) und durch das [X.] nach §§ 1773 ff. [X.] eine Vormundschaft angeordnet wurde, gilt insoweit nichts anderes. In diesen Fällen obliegt die Personensorge dem bestellten Vormund, der in seiner Tätigkeit vom [X.] überwacht wird, aber weder diesem noch dem Jugendamt [X.] ist. Seine Entscheidung, eine Heimerziehung in Anspruch zu nehmen, stellt deshalb ebenfalls keine behördliche Anordnung einer Unterbringung dar (so auch bei sonstigen Unterbringungen durch einen Betreuer oder Vormund MüKo[X.]/[X.]
aaO; [X.], [X.], 2005, § 4 Rn. 58; [X.], Handbuch Sexualstraftaten, 2012, Rn. 393). Ebenso liegt es schließlich im Falle der sogenannten [X.]chaft, die [X.] angeordnet wird, wenn ausnahmsweise eine als Vormund geeignete Person nicht vorhanden ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], jurisPK-[X.], 7. Aufl., § 1791b Rn. 10). In diesen Fällen geht zwar die Personensorge auf das Jugendamt als Träger der Jugendhilfe über. Diesem obliegt damit auch die Entscheidung, den [X.] in einer stationären Einrichtung unterzubringen. Selbst
wenn das Jugendamt nach § 55 Abs. 2 [X.] die Ausübung der Aufgaben des [X.] einem Beamten oder Angestellten übertragen muss, der Anträge auf Hilfe zur Erziehung dann in eigenem Namen stellt, ändert dies an der Stellung des Jugendamtes als Amtsvormund nichts ([X.] in [X.]/[X.],
jurisPK-[X.], § 55 Rn. 40;
[X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO, Rn. 13). Doch nimmt auch dieses dabei lediglich als Sorgeberechtigter eine nach den §§ 27 ff. [X.] gewährte Hilfe zur Erziehung in Anspruch. Eine behördliche Anordnung ist auch in diesen -
7
-
Fällen nicht gegeben.

Ebenso
wenig sieht das Gesetz eine gerichtliche Anordnung vor (vgl. §
11 Abs. 1 Nr. 7 [X.]), den [X.] in einer stationären Einrichtung unterzubringen. Zwar bedarf die Entscheidung des Personensorgeberechtigten für eine Heimerziehung nach § 1631b [X.] dann der Genehmigung durch das [X.], wenn die Erziehungshilfe -
ausnahmsweise (vgl. die Zahlen bei [X.]/[X.] aaO,
Rn. 2) -
in einer geschlossenen Einrichtung geleistet werden soll, in der die Fortbewegungsfreiheit aufgehoben ist
(Nellissen in [X.]/[X.] aaO,
Rn. 24; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 1631b Rn. 3). Denn da bei der geschlossenen Unterbringung Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG berührt wird, dessen Einschränkung nach Art. 104 Abs. 2 GG richterlicher Kontrolle unterliegen muss, schränkt § 1631b [X.] insoweit das Personensorgerecht ein ([X.]/[X.]
aaO,
Rn. 1). Das [X.] kann jedoch nicht von Amts wegen, sondern allein auf Antrag des Sorgeberechtigten tätig werden; der Jugendhilfeträger besitzt -
soweit er nicht seinerseits die Personensorge wahrnimmt -
kein Antragsrecht (Nellissen in [X.]/[X.]
aaO,
Rn. 29; [X.]/[X.] aaO,
Rn. 4; [X.]/[X.]
aaO,
Rn. 8). Die
Genehmigung
wird erteilt, wenn das Kindeswohl die geschlossene Unterbringung rechtfertigt und diese
verhältnismäßig ist. Eine behördliche Anordnung stellt die Genehmigung durch das [X.] indes nicht dar. Auch bei Vorliegen einer Genehmigung ist der Sorgeberechtigte nicht zur Unterbringung verpflichtet ([X.]/[X.] aaO,
Rn. 4, 41).

Nach alledem ist ein Minderjähriger, der sich in einer Einrichtung nach §
34 Abs. 1 [X.] aufhält, nicht im Sinne des § 174a Abs. 1 [X.] aufgrund behördlicher Anordnung verwahrt ([X.]Hörnle
aaO, § 174a Rn. 12; MüKo[X.]/[X.] aaO; [X.], [X.], 62.
Aufl., § 174a Rn. 4; 8
9
-
8
-
[X.], Handbuch Sexualstraftaten, 2012, Rn. 393; wie hier S/[X.]
aaO,
§ 174a Rn. 4; S/[X.] aaO, § 120 Rn. 4). Soweit im Schrifttum zur Begründung der gegenteiligen Auffassung auf das Schutzbedürfnis der in Heimen untergebrachten Kinder und [X.] verwiesen wird, deren Situation unter anderem durch eingeschränkte Fortbewegungsmöglichkeit und existenzielle Abhängigkeit vom Personal gekennzeichnet sei, wird damit lediglich ein (vermeintliches) [X.] artikuliert, auf das der Tatbestand des § 174a Abs. 1 [X.] gerade nicht erstreckt worden ist. Vielmehr hat der Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik ausdrücklich darauf verzichtet, die Einrichtungen der freiwilligen Erziehungshilfe in den Schutzbereich des § 174a Abs. 1 [X.] einzubeziehen (BT-Drucks. VI/3521, S. 26 f.).

[X.]) Damit hat sich der Angeklagte vorliegend in keinem der abgeurteilten Fälle nach § 174a Abs. 1 [X.] strafbar gemacht. Die Grundlage der Heimunterbringung ist die Entscheidung des Sorgeberechtigten. Der in den unter [X.] 3. der Urteilsgründe festgestellten Fällen Geschädigte befand sich "mit Zustimmung" (also aufgrund der Entscheidung) seines allein sorgeberechtigten [X.] in der Einrichtung. Bei dem in den Fällen [X.] 2. der Urteilsgründe Geschädigten hatte der "vom Jugendamt eingesetzte" Vormund "einen Antrag auf stationäre Unterbringung" gestellt. Beide Geschädigte waren damit nicht aufgrund behördlicher Anordnung verwahrt.

Deshalb war in den Fällen [X.] und 3, sowie [X.] 3. Taten 27, 28, 30 bis 53, in denen der Angeklagte
jeweils auch wegen tateinheitlichen sexuellen Missbrauchs eines behördlich Verwahrten verurteilt worden ist, der Schuldspruch entsprechend abzuändern
(§
354 Abs.
1 analog StPO). In den Fällen [X.] 2. Taten 4 bis 26,
in denen der Angeklagte
ausschließlich nach § 174a Abs. 1 [X.] schuldig gesprochen worden ist, war
er demgegenüber unter 10
11
-
9
-
teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen (§ 354 Abs. 1 StPO); denn eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 174 Abs. 1 Nr. 2, § 182 [X.] hat das [X.]
insoweit rechtsfehlerfrei verneint. Der [X.] schließt es aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden könnten, die eine Strafbarkeit der Handlungen des Angeklagten nach diesen
oder anderen Strafvorschriften begründen könnten.

2. Im Fall [X.] 3. Tat 29 tragen die Feststellungen auch die Verurteilung wegen versuchten sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit versuchtem sexuellen Missbrauch von Kindern nicht.

Nach den Feststellungen lehnte der Geschädigte das Ansinnen des Angeklagten ab, diesen mit der Hand zu befriedigen. Daraufhin ließ der Angeklagte ihn für einen Moment in seinem Betreuerzimmer zurück und begab sich zu zwei anderen [X.] der Wohngruppe, die er aufforderte, sich um den Geschädigten "zu kümmern". Dann brachte er den Geschädigten zu den beiden [X.], die diesen schlugen. In der Folge kam der Junge einer erneuten Aufforderung des Angeklagten zum [X.] nach ([X.] 3. Tat 30 der Urteilsgründe). Dass dies etwa auf die vorangegangenen Schläge zurückzuführen war, hat das [X.]
nicht festgestellt.

Es hat einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten von der versuchten Tat verneint; denn es liege ein "gescheiterter Versuch" vor. Das ist rechtsfehlerhaft, da die Feststellungen die Voraussetzungen eines fehlgeschlagenen Versuchs nicht erkennen lassen.

12
13
14
-
10
-
Ein Versuch ist fehlgeschlagen, wenn der Täter nach der letzten von ihm vorgenommenen Tathandlung erkennt, dass mit den bereits eingesetzten oder den ihm sonst zur Hand liegenden Mitteln der erstrebte [X.] nicht mehr herbeigeführt werden kann, ohne dass er eine neue Handlungs-
und Kausalket-te in Gang setzt (s. etwa nur [X.], Urteile vom 30. November 1995 -
5 [X.], [X.]St 41, 368, 369; vom 19. Mai 2010 -
2 [X.], [X.], 690, 691 mwN).

Nach diesen Maßstäben belegen die Urteilsgründe einen fehlgeschlage-nen Versuch nicht. Sie beschränken sich darauf, das objektive Geschehen dar-zulegen, ohne Feststellungen zu den maßgeblichen Vorstellungen des Ange-klagten zu treffen. Dass der Angeklagte nach der schlichten Weigerung des Jungen, den [X.] auszuüben, keine Möglichkeit mehr sah, etwa durch verbale Einwirkung auf das Kind ohne Ingangsetzung einer neuen Handlungs-kette sein Ziel noch zu erreichen, ergeben die Urteilsgründe nicht. [X.] hat das [X.] nicht festgestellt, dass der Angeklagte annahm, allein durch die Übergabe des Geschädigten an die beiden anderen Bewohner der Wohngruppe zur körperlichen Züchtigung erreichen zu können, dass der Ge-schädigte seinen Wünschen noch nachkam. Grund und Zweck dieser [X.] blieben vielmehr offen. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass der An-geklagte durch freiwilliges Unterlassen weiterer auf den [X.] abzielender Handlungen strafbefreiend vom Versuch zurücktreten konnte (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.]). Es bedarf deshalb über das objektive Geschehen hinaus weite-rer Feststellungen zu den Vorstellungen und Zielen des Angeklagten.

15
16
-
11
-
3. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand. Mit dem Teilfreispruch sowie der Aufhebung des Schuldspruchs im Fall [X.] 3. Tat 29 entfallen die entsprechenden [X.]n nebst der Gesamtstrafe. Aber auch die [X.]n der Fälle, in denen der [X.] den Schuldspruch abgeändert hat, unterliegen der Aufhebung; denn das [X.]
hat bei deren Bemessung jeweils zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er tateinheitlich zwei beziehungsweise drei Straftatbestände verwirklicht hat. Der [X.] kann daher nicht ausschließen,
dass es bei Nichtannahme des §
174a Abs. 1 [X.] zu geringeren Strafen gelangt wäre.
Um dem neuen Tatrichter eine in sich stimmige Strafzumessung zu ermöglichen, hat der [X.] auch die für sich betrachtet nicht zu beanstandende [X.] im Fall [X.] 1. der Urteilsgründe aufgehoben.

[X.] Schäfer Mayer

Gericke Spaniol
17