Bundesgerichtshof, Beschluss vom 01.02.2012, Az. XII ZB 188/11

Der Antragsteller (im Folgenden: Vater) und die Antragsgegnerin (im Folgenden: Mutter) streiten um die Vollstreckung einer gerichtlich gebilligten Umgangsvereinbarung.

Ihr gemeinsamer [X.] wurde im November 2000 ehelich geboren. Die Ehe der Eltern ist inzwischen rechtskräftig geschieden; das Sorgerecht für den [X.] steht den Eltern weiterhin gemeinschaftlich zu. Seit der Trennung im Juni 2009 lebt der [X.] bei der Mutter.

Am 19. Mai 2010 schlossen die Eltern vor dem [X.] eine Umgangsvereinbarung. Darin einigten sich die Eltern darüber, dass der [X.] an einer geeigneten kinderpsychologisch-therapeutischen Maßnahme teilnimmt. Das Umgangsrecht des [X.] mit dem gemeinsamen Kind regelten sie wie folgt:

Das [X.] genehmigte diese Vereinbarung der Parteien [X.], "da sie den Umgang des Antragstellers mit dem Kind im Einvernehmen zum Wohle des Kindes regelt." Außerdem drohte es für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Vereinbarung ein Ordnungsgeld bis zu 1.000 € an.

Nachdem in der Folgezeit keine [X.]e zustande gekommen waren, hat der Vater beantragt, gegen die Mutter ein Ordnungsgeld festzusetzen. Das Amtsgericht hat dieses in Höhe von 600 € festgesetzt und für den Fall, dass es nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft von einem Tag für je 200 € Ordnungsgeld angeordnet. Auf die sofortige Beschwerde der Mutter hat das [X.] die hilfsweise angeordnete Ordnungshaft aufgehoben; im Übrigen hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Gegen die Zurückweisung richtet sich die vom [X.] zugelassene Rechtsbeschwerde der Mutter.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft, weil das [X.] sie in der angefochtenen Entscheidung zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

Die Voraussetzungen für die Statthaftigkeit und die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde richten sich nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung und nicht nach den §§ 70 ff. FamFG. Denn für die Beschwerde im Vollstreckungsverfahren ordnet § 87 Abs. 4 FamFG ausdrücklich die entsprechende Anwendung der §§ 567 bis 572 ZPO an. Diese Verweisung auf die Zivilprozessordnung setzt sich im Rechtsbeschwerdeverfahren fort (Senatsbeschluss vom 17. August 2011 - [X.] 621/10 - FamRZ 2011, 1729 Rn. 4 mwN).

Die auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde, mit der sich die Mutter gegen die Festsetzung des Ordnungsgeldes wehrt, ist aber unbegründet.

1. Zu Recht hat das [X.] das Vollstreckungsverfahren nach dem am 1. September 2009 in [X.] getretenen neuen Recht beurteilt. Das Vollstreckungsverfahren ist ein selbständiges Verfahren im Sinne von Art. 111 Abs. 1 und 2 [X.], weil es sich nach besonderen Verfahrensvorschriften richtet und mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird. Weil das Verfahren nach dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist, gilt mithin neues Verfahrensrecht (Senatsbeschluss vom 17. August 2011 - [X.] 621/10 - FamRZ 2011, 1729 Rn. 6 mwN).

2. Ebenfalls zu Recht hat das [X.] die sofortige Beschwerde gegen die Festsetzung des Ordnungsgeldes zurückgewiesen.

a) Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass der gerichtlich gebilligte Vergleich der Eltern vollstreckbar ist. Erzielen die Eltern in einem Umgangsrechtsstreit Einvernehmen, ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen (jetzt § 156 Abs. 2 FamFG), wenn das Gericht diese billigt. Das Gericht billigt die Umgangsregelung, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht (vgl. auch [X.], 1268, 1269 f.). Die Vollstreckung in [X.] ist zwar nicht aus bloßen Vereinbarungen der Beteiligten, aber nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG aus einem solchen gerichtlich gebilligten Vergleich zulässig (vgl. auch BT-Drucks. 16/6308 S. 217).

b) Die Rechtsauffassung des [X.]s, wonach der gerichtlich gebilligte Vergleich der Eltern einen gegen die betreuende Mutter vollstreckbaren Inhalt hat, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. Soweit die Vollstreckung gegen den betreuenden Elternteil davon abhängig gemacht worden ist, dass ihm in dem Umgangsbeschluss konkrete Handlungs- und Duldungspflichten auferlegt wurden, folgt der Senat dem für das hier anwendbare neue Recht nicht.

aa) Die Vollstreckung eines [X.]s erfolgte nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Recht auf der Grundlage des § 33 [X.]. Danach konnte das Gericht den betreuenden Elternteil zur Befolgung seiner Anordnung durch Festsetzung von Zwangsgeld anhalten, wenn ihm die Verpflichtung auferlegt war, "eine Handlung vorzunehmen, die ausschließlich von seinem Willen abhängt, oder eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden".

Auf dieser gesetzlichen Grundlage hatten die [X.]e [X.] (FamRZ 2007, 2095 Rn. 13) und [X.] ([X.], 428) entschieden, dass gerichtliche Verfügungen oder Vergleiche, die nur feststellenden Charakter haben oder einem Beteiligten nur bestimmte Befugnisse einräumen, ohne zugleich einem anderen Beteiligten bestimmte Verpflichtungen aufzuerlegen, keine vollzugsfähigen Regelungen im Sinne der [X.] sind. Grundlage einer Zwangsgeldandrohung oder -festsetzung könne nur eine gerichtliche Entscheidung sein, die eine konkrete Verpflichtung zu [X.], Dulden oder Unterlassen genau festlege.

Diese Rechtsauffassung, die bereits für das frühere Recht in Zweifel gezogen worden war (vgl. [X.] FamRZ 1996, 560 f. und [X.], 867 f.), ist jedenfalls auf das seit dem 1. September 2009 geltende und hier anwendbare neue Recht nicht übertragbar.

bb) Mit der gesetzlichen Neuregelung der Vollstreckung in den §§ 86 ff. FamFG hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen der Anordnung von [X.] ausdrücklich großzügiger geregelt, um die Effektivität der Vollstreckung von Umgangs- und Herausgabeentscheidungen zu erhöhen (BT-Drucks. 16/6308 S. 218). Nach § 89 Abs. 1 FamFG kann das Gericht bei Zuwiderhandlungen gegen einen Vollstreckungstitel zur Herausgabe von Personen und zur Regelung des Umgangs gegenüber dem Verpflichteten Ordnungsgeld und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft anordnen.

Schon der Wortlaut dieser Vorschrift stellt nicht mehr auf einen Verstoß gegen eine Handlungs- oder Duldungspflicht, sondern allein auf eine Zuwiderhandlung gegen einen entsprechenden Vollstreckungstitel ab. Die Verpflichtungen der Eltern im Zusammenhang mit der Ausübung des Umgangsrechts hat der Gesetzgeber ausdrücklich in § 1684 Abs. 2 BGB niedergelegt. Danach haben die Eltern alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. Auf dieser Grundlage enthält ein nach Art, Ort und Zeit konkret festgelegtes Umgangsrecht eines Elternteils mit hinreichender Deutlichkeit zugleich die korrespondierende Verpflichtung des anderen Elternteils, das Kind zur Ausübung des Umgangsrechts bereit zu halten und in geeigneter Weise auf die Durchführung des Umgangsrechts hinzuwirken ([X.], 876 f.).

Ein vollstreckungsfähiger Inhalt im Sinne von § 89 Abs. 1 FamFG setzt deswegen lediglich eine hinreichend bestimmte und konkrete Regelung des Umgangsrechts voraus. Dafür ist eine genaue und erschöpfende Bestimmung über Art, Ort und Zeit des Umgangs erforderlich. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der [X.] detailliert bezeichnete Verpflichtungen des betreuenden Elternteils, insbesondere zum Bereithalten und Abholen des Kindes, enthält ([X.] FamFG 17. Aufl. § 89 Rn. 4; [X.]/[X.] ZPO 29. Aufl. § 86 FamFG Rn. 9; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 5. Aufl. § 89 FamFG Rn. 4; [X.]/[X.] FamFG 2. Aufl. § 89 Rn. 7). Eine Vollstreckbarkeit des [X.]s entfällt nach dem hier anwendbaren neuen Recht deswegen erst dann, wenn der Umgang nicht hinreichend nach Art, Ort und Zeit konkretisiert worden ist (vgl. zum alten Recht schon OLG Frankfurt OLGR 2008, 841).

Wird die Pflicht, das Kind zur Ausübung des Umgangsrechts bereit zu halten und in geeigneter Weise auf die Durchführung des Umgangsrechts hinzuwirken, durch den betreuenden Elternteil verletzt, darf das [X.] wegen oder auf Antrag eines Beteiligten die Vollstreckung einleiten (§ 87 Abs. 1 FamFG) oder, bei dauerhafter oder wiederholter erheblicher Verletzung, nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB auch eine Pflegschaft für die Durchführung des Umgangs (Umgangspflegschaft) anordnen (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2011 - [X.] 247/11 - FamRZ 2012, 99 Rn. 28). Sowohl im Rahmen der Vollstreckung eines [X.]s als auch bei der Frage der Einrichtung einer Umgangspflegschaft hat das Familiengericht deswegen entsprechende Verstöße gegen die Mitwirkungspflicht des betreuenden Elternteils festzustellen.

c) Soweit das [X.] ein Vollstreckungshindernis in Form eines Verstoßes gegen das Kindeswohl abgelehnt hat, hält dies den Angriffen der Rechtsbeschwerde im Ergebnis ebenfalls stand.

Gerichtliche Entscheidungen zum Sorge- und Umgangsrecht haben nach ständiger Rechtsprechung des Senats stets das Kindeswohl zu berücksichtigen (Senatsbeschlüsse [X.], 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 17 ff. und [X.], 155 = FamRZ 2002, 1099 Rn. 15 ff.). Entsprechend ist das Kindeswohl auch dann zu berücksichtigen, wenn die Eltern Einvernehmen über ein Umgangsrecht herbeigeführt haben und das Familiengericht nach § 156 Abs. 2 FamFG über eine gerichtliche Billigung zu entscheiden hat (vgl. auch Senatsbeschluss vom 11. Mai 2005 - [X.] 120/04 - FamRZ 2005, 1471 Rn. 16). Widerspricht ein bestehender [X.] dem Kindeswohl, steht es den Beteiligten frei, eine Abänderung des Titels zu beantragen. Daneben kann das Gericht auch von Amts wegen ein Abänderungsverfahren einleiten. Im Rahmen eines solchen Abänderungsverfahrens kann das Gericht gemäß § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG jederzeit die Vollstreckung des ursprünglichen Titels einstweilen einstellen.

Auf dieser Prüfung im Erkenntnisverfahren baut die Vollstreckung nach §§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 89 Abs. 1 FamFG auf. Eine erneute Prüfung der Rechtmäßigkeit der zu vollstreckenden Entscheidung findet grundsätzlich nicht statt ([X.] [X.] 2011, 340; zum früheren Recht vgl. auch OLG [X.] OLGR 2000, 96 f. und OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 1349, 1350). Auch wenn der [X.] wegen der jederzeitigen Abänderbarkeit nicht in materielle Rechtskraft erwächst, bedarf ein nach § 86 Abs. 2 FamFG mit seiner Wirksamkeit vollstreckbarer [X.] einer effektiven Durchsetzungsmöglichkeit (BT-Drucks. 16/6308 S. 218 und 16/9733 S. 292). Im Rahmen der Anordnung eines Ordnungsmittels wegen Zuwiderhandlung gegen eine Regelung des Umgangs ist somit von der Prüfung des Kindeswohls im Erkenntnisverfahren auszugehen, weil das Vollstreckungsverfahren der effektiven Durchsetzung der gerichtlichen Entscheidung dient, die im Erkenntnisverfahren unter umfassender Beachtung der Vorgaben des materiellen Rechts - und mithin auch des Kindeswohls - getroffen wurde (BT-Drucks. 16/9733 S. 292; so auch [X.] [X.] 2011, 340 und zum früheren Recht OLG [X.] OLGR 2000, 96 f. und OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 1349, 1350).

Neu hinzutretende Umstände können der Vollstreckung eines [X.]s deswegen nur dann zur Wahrung des Kindeswohls entgegenstehen, wenn darauf auch ein zulässiger Antrag auf Abänderung des Ausgangstitels und auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG gestützt ist (vgl. [X.], 796). Insoweit unterscheidet sich die Vollstreckung des von einem Elternteil erwirkten [X.]s von dem Sachverhalt, der die zwangsweise Durchsetzung der Umgangspflicht eines Elternteils auch vom Kindeswohl abhängig gemacht hat ([X.] NJW 2008, 1287 ff.). Nach der Entscheidung des [X.] dient ein Umgang mit dem Kind, der nur mit Zwangsmitteln gegen seinen umgangsunwilligen Elternteil durchgesetzt werden kann, in der Regel nicht dem Kindeswohl. Dieser Grundsatz kann auf Fälle, in denen ein Elternteil den Umgang mit dem gemeinsamen Kind anstrebt und der andere Elternteil dessen Durchführung nicht hinreichend fördert, nicht übertragen werden.

d) Schließlich hat das [X.] auch die Voraussetzungen für die Anordnung eines Ordnungsgeldes in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht.

aa) Die Anordnung eines Ordnungsmittels nach § 89 Abs. 1 FamFG setzt voraus, dass eine Zuwiderhandlung gegen einen Vollstreckungstitel zur Regelung des Umgangs vorliegt (Bahrenfuss/[X.] FamFG § 89 Rn. 4). Eine solche Zuwiderhandlung gegen die sich aus dem [X.] zugleich ergebende Verpflichtung der Mutter, die Durchführung des vereinbarten [X.]s zu fördern, hat das [X.] festgestellt. Eine eindeutige Zuwiderhandlung ist bereits darin zu erblicken, dass die Mutter am 25. September 2010 gemeinsam mit dem Kind ortsabwesend war und somit den fest vereinbarten [X.] vereitelt hat. Hinzu kommt, dass die Mutter nach den Feststellungen des [X.]s nicht alle erzieherischen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um auf den gemeinsamen [X.] zur Ausübung des [X.]s mit dem Vater einzuwirken. Sie hat sich darauf beschränkt, das Kind von der Wohnung zu dem vor dem Haus wartenden Vater zu schicken, ohne zusätzliche Signale zu geben, dass sie mit dem [X.] einverstanden ist und dessen Durchführung wünscht. Damit hat sie gegen die vereinbarte Umgangsregelung verstoßen.

bb) Nach § 89 Abs. 4 FamFG unterbleibt die Festsetzung des Ordnungsmittels, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat. Der Verpflichtete hat die Umstände, die den Grund für das Scheitern der [X.]e darstellen, im Einzelnen darzulegen. Diese Umstände liegen regelmäßig in der Sphäre der verpflichteten Person; sie sind daher im Nachhinein objektiven Feststellungen häufig nur eingeschränkt zugänglich. Gelingt es dem Verpflichteten nicht, detailliert zu erläutern, warum er an der Befolgung der gerichtlichen Anordnung gehindert war, kommt ein Absehen von der Festsetzung des Ordnungsmittels oder die nachträgliche Aufhebung des Ordnungsmittels nicht in Betracht. Beruft sich etwa ein Elternteil nach Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Umgangsentscheidung auf den entgegenstehenden Willen des Kindes, wird ein fehlendes Vertretenmüssen nur dann anzunehmen sein, wenn er im Einzelfall darlegt, wie er auf das Kind eingewirkt hat, um es zum Umgang zu bewegen (BT-Drucks. 16/6308 S. 218).

Einen solchen Vortrag, der die Ursächlichkeit des Verhaltens der Mutter als betreuender Elternteil an dem Scheitern der [X.]e entfallen lassen könnte, hat das [X.] nicht festgestellt. Die Mutter hat den gemeinsamen [X.] vielmehr nicht in der gebotenen Weise eindringlich darauf hingewiesen, dass sie mit den [X.]en einverstanden ist und deren Durchführung wünscht.

cc) Schließlich hat das [X.] die Eltern vor Festsetzung des Ordnungsgeldes nach § 89 Abs. 2 FamFG auf diese Folgen einer Zuwiderhandlung hingewiesen. Der Beschluss im Ausgangsverfahren vom 19. Mai 2010 genügt diesen Voraussetzungen, weil auf der Grundlage des neuen Rechts bereits auf die geänderte Vollstreckungsmöglichkeit durch Festsetzung eines Ordnungsgeldes hingewiesen wurde (vgl. Senatsbeschluss vom 17. August 2011 - [X.] 621/10 - FamRZ 2011, 1729 Rn. 8 ff. und [X.] FamRZ 2011, 957). Dies ergibt sich schon aus der eindeutigen Bezeichnung des Zwangsmittels als Ordnungsgeld. Dass die Parteien auf dieses Ordnungsmittel nicht lediglich nach § 89 Abs. 2 FamFG hingewiesen, sondern es ihnen "angedroht" wurde, ist insoweit unerheblich.