Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.01.2013, Az. 7 AZR 662/11

Die [X.]arteien streiten vor allem über die Wirksamkeit der [X.]efristung ihres [X.]rbeitsverhältnisses.

Der Kläger war bei der [X.] aufgrund mehrerer schriftlich abgeschlossener befristeter [X.]rbeitsverträge in [X.] tätig. Zunächst war das [X.]rbeitsverhältnis vertraglich vom 19. November 2008 bis zum 31. Januar 2009, vom 1. Februar 2009 bis zum 30. Juni 2009 und vom 1. Juli 2009 bis zum 31. Dezember 2009 befristet. [X.]ufgrund dieser Verträge war der Kläger als [X.]ssistent im regionalen IT-Service tätig. Er wurde der [X.] des bei der [X.] geltenden Haustarifvertrages zugeordnet und entsprechend vergütet. Schließlich schlossen die [X.]arteien am 22. Dezember 2009 den streitbefangenen [X.]rbeitsvertrag für die [X.] vom 1. Januar 2010 bis zum 30. Juni 2010. Danach war der Kläger mit veränderten [X.]ufgaben als Fachassistent tätig und in die [X.] des Haustarifvertrages eingruppiert.

Dem im Vermerk genannten [X.] war durch Schreiben vom 22. Oktober 2009 „ab 08.09.2009“ „vorübergehend“ eine Tätigkeit als IT-Techniker im regionalen IT-Service übertragen. Diese Tätigkeit war der [X.] zugeordnet. In seiner regulären Tätigkeit war [X.], ebenso wie der Kläger im Rahmen seines zuletzt abgeschlossenen befristeten [X.]rbeitsvertrages, mit [X.]rbeiten der [X.] betraut. Sowohl hinsichtlich seiner regulären Tätigkeit als auch für die Dauer seiner vorübergehenden [X.]bordnung war [X.] in [X.] tätig. Die „vorübergehende“ Zuweisung dieser Tätigkeit an [X.] beruhte darauf, dass der an sich mit [X.]ufgaben der [X.] „IT-Techniker“ beschäftigte Mitarbeiter [X.] ab dem 8. September 2009 mit Tätigkeiten der [X.] „[X.]“ anderweitig beauftragt wurde. Diese [X.]eauftragung erfolgte bis zur Nachbesetzung der Stelle von Herrn [X.] bzw. alternativ bis zu dessen Rückkehr. Herr [X.] wiederum wurde im Rahmen einer [X.]ersonalentwicklungsmaßnahme ab dem 3. [X.]ugust 2009 von der [X.] „[X.]“ auf die [X.] „[X.] mit Leitungsaufgaben“ anderweitig beauftragt.

Der Kläger hat die [X.]efristung seines [X.]rbeitsvertrages für unwirksam erachtet und eingehend beim [X.]rbeitsgericht am 25. Juni 2010 eine [X.]efristungskontrollklage erhoben. Diese war vor dem [X.]rbeitsgericht erfolgreich. Daraufhin schlossen die [X.]arteien am 27. Dezember 2010 einen „[X.]rozessarbeitsvertrag“, aufgrund dessen der Kläger „für die [X.] ab 27.12.2010 bis zum rechtskräftigen [X.]bschluss des [X.]rbeitsrechtsstreits vor dem [X.]rbeitsgericht Köln - [X.]Z 18 [X.] - als Vollzeitbeschäftigter vorübergehend zu den bisherigen [X.]rbeitsbedingungen weiterbeschäftigt“ wurde.

Der Kläger hat die [X.]nsicht vertreten, die [X.]efristung im [X.]rbeitsvertrag vom 22. Dezember 2009 sei unwirksam. Der [X.]efristungsgrund der Vertretung liege nicht vor. Zudem sei eine rechtsmissbräuchliche Kettenbefristung gegeben. Jedenfalls sei die zeitliche [X.]egrenzung des [X.]rozessarbeitsverhältnisses unwirksam.

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

[X.]. Die Revision ist hinsichtlich des als Hauptantrag gestellten [X.] erfolgreich. Zu Unrecht hat das [X.] unter [X.]bänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung die Klage abgewiesen. Damit fällt der Hilfsantrag nicht mehr zu Entscheidung an.

I. Gegenstand des [X.] ist die Wirksamkeit der durch [X.]rbeitsvertrag vom 22. Dezember 2009 vereinbarten [X.]efristung zum 30. Juni 2010. Der Kläger hat innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 [X.] [X.]efristungskontrollklage erhoben. Das ist auch bereits vor [X.]blauf eines kalendermäßig befristeten [X.]rbeitsverhältnisses fristwahrend möglich (vgl. etwa [X.] 21. September 2011 - 7 [X.] - Rn. 8 mwN, [X.] § 14 Nr. 86 = Ez[X.] [X.] § 14 Nr. 81).

II. Der gerichtlichen Überprüfung der im [X.]rbeitsvertrag vom 22. Dezember 2009 zum 30. Juni 2010 vereinbarten [X.]efristung steht nicht entgegen, dass die Parteien später, nämlich am 27. Dezember 2010 mit dem [X.] einen weiteren [X.]rbeitsvertrag geschlossen haben. Das schließt die gerichtliche Geltendmachung der Unwirksamkeit der [X.]efristung in früheren [X.]rbeitsverträgen nicht aus, da allein der Kläger einer [X.]efristungskontrollklage deren Streitgegenstand bestimmt (§ 253 [X.]bs. 2 Nr. 2 ZPO). [X.]llerdings kann die [X.]uslegung eines weiteren [X.]rbeitsvertrages ergeben, dass die [X.]rbeitsvertragsparteien mit dem [X.]bschluss des [X.] den vorherigen Vertrag aufheben wollten und es deshalb auf die Wirksamkeit der [X.]efristung im vorhergegangenen Vertrag nicht ankommt (vgl. [X.] 24. [X.]ugust 2011 - 7 [X.] - Rn. 50 f., [X.] 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9). In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist hier jedoch das [X.] ohne Weiteres davon ausgegangen, dass mit dem [X.] der frühere [X.]rbeitsvertrag nicht aufgehoben werden sollte. Prozessarbeitsverhältnisse dienen gerade dazu, während der Unsicherheit über das rechtliche [X.]estehen eines [X.] vorübergehend eine Grundlage für [X.]eschäftigungsansprüche zu schaffen, nicht jedoch diese Unklarheit zu beseitigen (vgl. [X.] 22. Oktober 2003 - 7 [X.] - zu II 1 c bb der Gründe, [X.]E 108, 191).

III. [X.] vom 22. Dezember 2009 zum 30. Juni 2010 bedurfte der Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund. Eine sachgrundlose [X.]efristung des [X.]rbeitsverhältnisses nach § 14 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] scheidet schon deshalb aus, weil die letzte [X.]efristung keine Verlängerung des vorherigen befristeten [X.]rbeitsvertrages war. Eine Verlängerung iSd. § 14 [X.]bs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] setzt nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu [X.] schriftlich vereinbart und nur die Vertragsdauer geändert wird, nicht aber die übrigen [X.]rbeitsbedingungen ([X.] 23. [X.]ugust 2006 - 7 [X.] - Rn. 11 mwN, [X.]E 119, 212; 16. Januar 2008 - 7 [X.]/06 - Rn. 8, [X.]E 125, 248). Hier änderten sich mit dem letzten Vertrag nicht nur die Laufzeit, sondern auch andere Vertragsbedingungen.

IV. Zu Unrecht hat das [X.] angenommen, dass der - hier allein in [X.]etracht kommende - Sachgrund der Vertretung nach § 14 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] vorliegt. Zu Recht ist es zwar davon ausgegangen, dass auch durch die vorübergehende [X.]bordnung einer Stammkraft ein Vertretungsbedarf iSd. [X.]efristungsrechts entstehen kann. Es hat jedoch zu Unrecht die Voraussetzungen dieses Vertretungsgrundes im vorliegenden Fall als gegeben erachtet.

1. Der Grund für die [X.]efristung liegt in [X.] darin, dass der [X.]rbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden [X.]rbeitnehmer in einem [X.]rbeitsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses [X.]rbeitnehmers rechnet. Für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden [X.]rbeitnehmer obliegenden [X.]ufgaben durch einen Vertreter besteht von vornherein nur ein zeitlich begrenztes [X.]edürfnis. Der Sachgrund der Vertretung setzt daher einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen [X.]usfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des Vertreters muss wegen des [X.]rbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende [X.]bwesenheit des zu vertretenden [X.]rbeitnehmers entsteht. Nimmt der [X.]rbeitgeber den Vertretungsfall zum [X.]nlass für eine befristete [X.]eschäftigung, ist aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der [X.]edarf für die [X.]eschäftigung des Vertreters auf die [X.]bwesenheit des zeitweilig ausfallenden [X.]rbeitnehmers zurückzuführen ist ([X.] 6. Oktober 2010 - 7 [X.] - Rn. 19 bis 21 mwN, [X.]E 136, 17).

2. Rechtsfehlerfrei hat das [X.]erufungsgericht angenommen, dass auch durch die vorübergehende [X.]bordnung der Stammkraft ein Vertretungsbedarf iSd. § 14 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] entstehen kann (ebenso [X.] 21. Mai 2012 - 1 Sa 34/11 - Rn. 40, [X.] § 14 [X.] Nr. 71; [X.], 288; [X.] 26. Mai 2010 - 2 Sa 321/09 - Rn. 12; [X.] 16. März 2011 - 9 Sa 1308/10 - Rn. 29, nicht rkr.; [X.] 14. September 2011 - 3 Sa 69/11 - Rn. 31, [X.] § 14 [X.] Nr. 66, nicht rkr.; wohl auch [X.] in [X.]/Thüsing [X.] 3. [X.]ufl. § 14 Rn. 33). Ein sachlicher Grund für die [X.]efristung eines [X.]rbeitsvertrages kann auch dann vorliegen, wenn eine Stammkraft vorübergehend höherwertige [X.]ufgaben wahrzunehmen hat und der [X.]rbeitgeber deren eigentliche Tätigkeit dem Vertreter zuweist. In den Fällen der unmittelbaren und der mittelbaren Vertretung erfordert es der Sachgrund der Vertretung nicht, dass der zu vertretende [X.]rbeitnehmer an der Erbringung der [X.]rbeitsleistung insgesamt verhindert ist. Dies ergibt die [X.]uslegung des § 14 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.].

a) [X.]ereits der Wortsinn des § 14 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] spricht dafür, dass der Sachgrund der Vertretung nicht notwendig die vollständige [X.]bwesenheit des „anderen [X.]rbeitnehmers“ vom [X.]etrieb oder Unternehmen voraussetzt, sondern es genügt, wenn dieser - gleich aus welchem Grund - an der Erbringung der „eigentlich“ geschuldeten [X.]rbeitsleistung verhindert ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese [X.]rbeitsleistung im Wege der unmittelbaren Vertretung dem Vertreter übertragen wird. Dieser wird dann „zur Vertretung eines anderen [X.]rbeitnehmers“ beschäftigt. Insbesondere kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, ob der Vertretungsbedarf seinen Grund in der Sphäre des zu vertretenden [X.]rbeitnehmers oder in der Sphäre des [X.]rbeitgebers hat.

b) Die [X.] bestätigt diese [X.]uslegung. In der amtlichen [X.]egründung zu § 14 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] heißt es, ein Vertretungsfall liege vor, wenn durch den zeitweiligen [X.]usfall eines [X.]rbeitnehmers, z[X.] aufgrund „Krankheit, [X.]eurlaubung, Einberufung zum Wehrdienst, [X.]bordnung ins [X.]usland“, ein vorübergehender [X.]edarf zur [X.]eschäftigung eines anderen [X.]rbeitnehmers entsteht ([X.]T-Drucks. 14/4374 S. 19). Das letzte [X.]eispiel zeigt, dass der Sachgrund der Vertretung nicht nur in Fällen der vom [X.]rbeitgeber nicht beeinflussbaren [X.]bwesenheit der Stammkraft, sondern auch dann in [X.]etracht kommt, wenn die [X.]bwesenheit der Stammkraft von „ihrem“ [X.] auf einer Entscheidung des [X.]rbeitgebers beruht. Da die genannten [X.] nicht abschließend sind, kann auch nicht angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers ein Vertretungsfall nur bei einer [X.]bordnung ins [X.]usland vorliegen könne. Vielmehr besteht der [X.]edarf, die [X.]rbeitsleistung des abgeordneten [X.]rbeitnehmers zu ersetzen, auch bei einer [X.]bordnung im Inland.

c) Das Ergebnis wird durch die Systematik des § 14 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] gestützt. Die Vertretungsbefristung nach § 14 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] ist ein Unterfall des vorübergehenden „betrieblichen“ [X.]edarfs an [X.]rbeitsleistung iSv. § 14 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]. Die Sachgründe unterscheiden sich nur darin, dass bei der Vertretung der [X.]edarf an [X.]rbeitskräften unverändert besteht und nur der [X.]usfall eines oder mehrerer Mitarbeiter kompensiert werden soll, während im Fall des § 14 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] ein vorübergehender [X.]rbeitskräftemehrbedarf besteht (vgl. [X.] Der befristete [X.]rbeitsvertrag 2. [X.]ufl. Rn. 298; [X.]/[X.] 13. [X.]ufl. § 14 [X.] Rn. 34; [X.] 10. [X.]ufl. § 14 [X.] Rn. 136). Der systematische Zusammenhang dieser Sachgründe lässt daher den Schluss zu, dass die den vorübergehenden Vertretungsbedarf begründenden „betrieblichen“ Umstände nicht notwendig aus der Sphäre der Stammkraft stammen müssen.

3. Der Sachgrund der Vertretung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. [X.]ei einem anderweitigen Einsatz eines Stammarbeitnehmers im Unternehmen kommt er nur in [X.]etracht, wenn der [X.]rbeitgeber die damit verbundene Umorganisation unmittelbar oder mittelbar mit einer befristeten Neueinstellung verknüpft, der befristet beschäftigte [X.]rbeitnehmer also unmittelbar für die anderweitig eingesetzte Stammkraft beschäftigt wird oder sich die Verbindung zu diesem anderweitigen Einsatz durch eine Vertretungskette vermittelt (dazu das Urteil des [X.]s vom selben Tage - 7 [X.] -). Es reicht hingegen nicht aus, wenn die Einstellung des befristet beschäftigten [X.]rbeitnehmers lediglich wegen der „gedanklichen Zuordnung“ dem vorübergehend im Unternehmen anderweitig eingesetzten [X.]eschäftigten zugeordnet werden kann. [X.]llein dies ist hier der Fall.

a) Im Rahmen einer Umorganisation innerhalb des Unternehmens und einer dadurch bedingten vorübergehenden [X.]bordnung eines [X.]rbeitnehmers kommt eine [X.]efristung aufgrund Vertretung lediglich dann in [X.]etracht, wenn der Vertretungsbedarf entweder durch eine unmittelbare Vertretung der vorübergehend von ihrem [X.]rbeitsplatz abwesenden Stammkraft oder durch eine an diese vorübergehende [X.]bwesenheit anknüpfende Vertretungskette gedeckt wird. Es reicht jedoch nicht aus, dass der [X.]rbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem befristet beschäftigten [X.]rbeitnehmer dessen [X.]ufgaben einem oder mehreren abwesenden [X.]eschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet:

aa) [X.]llerdings hat der [X.] für den Fall der Vertretung einer aus dem Unternehmen - etwa aufgrund Elternzeit oder Krankheit - abwesenden Stammkraft angenommen, dass die für den [X.] der Vertretung notwendige Kausalität zwischen der [X.]bwesenheit dieser Stammkraft und dem Einsatz des befristet beschäftigten [X.]rbeitnehmers auch dann gegeben ist, wenn weder eine unmittelbare Vertretung noch eine Vertretungskette vorliegt, der [X.]rbeitnehmer jedoch der abwesenden Stammkraft gedanklich zugeordnet werden kann. Dies setzt voraus, dass die Stammkraft auch auf der Position des befristet beschäftigten [X.]rbeitnehmers eingesetzt werden könnte und sich die gedankliche Zuordnung aufgrund einer Dokumentation - z[X.] im [X.]rbeitsvertrag - hinreichend feststellen lässt ([X.] 10. Oktober 2012 - 7 [X.] - Rn. 19 mwN). Der [X.] hat dies damit begründet, dass die [X.]bwesenheit eines Stammarbeitnehmers aus dem Unternehmen die Organisationsbefugnis des [X.]rbeitgebers unberührt lässt und deshalb auch in diesen Fällen eine Kausalität zwischen der [X.]bwesenheit der vertretenen Stammkraft und der [X.]efristung des [X.]rbeitsvertrages des befristet eingestellten [X.]rbeitnehmers besteht. Denn letztlich lässt die [X.]bwesenheit der vorübergehend ausfallenden Stammkraft die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des [X.]rbeitgebers unberührt (vgl. [X.] 25. März 2009 - 7 [X.] - Rn. 14 f., Ez[X.] [X.] § 14 Nr. 57).

bb) Diese Überlegungen sind jedoch auf [X.], die durch die vorübergehende [X.]bwesenheit der Stammkraft aufgrund eines anderweitigen Einsatzes im Unternehmen ausgelöst werden, nicht übertragbar. In diesem Fall hat der [X.]rbeitgeber von seinen Versetzungs- und Umsetzungsbefugnissen bereits dadurch Gebrauch gemacht, dass er die von ihrem [X.]rbeitsplatz vorübergehend abwesende Stammkraft anderweitig eingesetzt hat. [X.]ufgrund derselben organisatorischen Entscheidung kann eine Kausalität zur befristeten Einstellung eines [X.]rbeitnehmers daher nicht dadurch begründet werden, dass der [X.]rbeitgeber die Stammkraft auch mit der Tätigkeit des befristet eingestellten [X.]rbeitnehmers hätte betrauen können. Der [X.]rbeitgeber kann von seinen Versetzungs- und Umsetzungsbefugnissen - bei identischem [X.]nlass - nur einmal Gebrauch machen. Er kann sich nicht darauf berufen, er hätte sie, wenn er sie nicht so wie geschehen ausgeübt hätte, in anderer Weise ausüben können. Von den Fällen der vollständigen [X.]bwesenheit der Stammkraft - etwa wegen Urlaubs oder Krankheit - unterscheiden sich die Fälle der [X.]bordnung entscheidend dadurch, dass der [X.]rbeitgeber an der [X.]usübung dieser Rechte nicht gehindert ist, sondern sie wahrnimmt. Würde es auch in einem solchen Fall zur [X.]efristung des [X.]rbeitsvertrages mit der „Vertretungskraft“ genügen, dass der [X.]rbeitgeber seine Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse auch in anderer Weise als von ihm tatsächlich praktiziert hätte ausüben können, so würde dem [X.]rbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, sich ohne sachliche Rechtfertigung [X.]efristungsmöglichkeiten selbst zu schaffen. Das wäre mit dem aus dem [X.] folgenden Gebot einer wirksamen [X.]efristungskontrolle unvereinbar (vgl. zur Haushaltsbefristung [X.] 9. März 2011 - 7 [X.] - Rn. 31, [X.]E 137, 178).

b) Im Streitfall liegen die danach notwendigen Voraussetzungen für eine Vertretung vorübergehend im Unternehmen anderweitig eingesetzter Stammkräfte nicht vor. Es käme allenfalls eine gedankliche Zuordnung in [X.]etracht. Denn die Vertretungssituation zwischen dem Kläger und dem anderweitig eingesetzten [X.]rbeitnehmer wird lediglich dadurch vermittelt, dass der in [X.] tätige Herr S, auf den sich die Dokumentation durch den „Vermerk zum befristeten [X.]rbeitsvertrag“ vom 22. Dezember 2009 bezieht, statt in [X.] auch in [X.] mit den [X.]ufgaben hätte befasst werden können, die der Kläger ausgeübt hat. Das reicht nicht aus.

[X.]. Der mit der [X.]nschlussberufung in das Verfahren eingebrachte Hilfsantrag fällt, da die Klage bereits mit dem Hauptantrag Erfolg hat, nicht zur Entscheidung an.