Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.07.2013, Az. 3 StR 96/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3
StR 96/13
vom
23.
Juli 2013
in der Strafsa[X.]he
gegen

1.

2.

3.

4.

wegen
gewerbs-
und bandenmäßigen [X.] u.a.
hier:
Revision des Angeklagten K.

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat na[X.]h Anhörung des [X.] und des [X.]

zu [X.] auf dessen Antrag

am 23.
Juli 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, §
354 Abs.
1
analog,
§ 357 Satz
1 StPO einstimmig bes[X.]hlossen:

I.
Auf die Revision des Angeklagten K.

wird das Urteil des [X.] vom 14. September 2012
1.
mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit er sowie die Angeklagten [X.]

und E.

in den Fällen [X.] und 21 der Urteilsgründe verurteilt worden sind,
2.
in den [X.] dahin abgeändert, dass
a)
in den Fällen [X.], 12, 14 bis 17, 22 und 24 bis 29 der Urteilsgründe der Angeklagte K.

jeweils der Untreue sowie die Angeklagten [X.]

und E.

jeweils der Anstiftung zur Untreue,
b)
in den Fällen [X.], 14, 22, 25 und 26 der Urteils-gründe der Angeklagte S.

jeweils der Beihilfe zur Untreue
s[X.]huldig sind,
3.
aufgehoben,
a)
soweit es den Angeklagten K.

betrifft, in den Aussprü[X.]hen über die Einzelstrafen in den Fällen -
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II.
22 und 24 bis 29 der Urteilsgründe sowie im [X.] über die Gesamtstrafe,
b)
soweit es die Angeklagten [X.]

und E.

betrifft, jeweils in den Aussprü[X.]hen über die Einzelstrafen in den Fällen [X.], 12, 14 bis 17, 22 und 24 bis 29 der Urteilsgründe sowie im Ausspru[X.]h über die Gesamt-strafe,
[X.])
soweit es den Angeklagten S.

betrifft, in den Aussprü[X.]hen über die Einzelstrafen in den Fällen II.
12, 14, 22, 25 und 26 der Urteilsgründe sowie im Ausspru[X.]h über die Gesamtstrafe;
die jeweils zugehörigen Feststellungen bleiben aufre[X.]ht-erhalten.
II.
Im Umfang der Aufhebungen wird die Sa[X.]he zu neuer [X.] und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Re[X.]htsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgeri[X.]hts zurü[X.]kverwiesen.
[X.]
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das Landgeri[X.]ht hat verurteilt
-
den Angeklagten K.

wegen [X.] in se[X.]hs Fällen (Fälle [X.], 12 und 14 bis 17), versu[X.]hten [X.] in zwei Fällen (Fälle 1
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[X.] und 21), gewerbs-
und bandenmäßigen Betrugs (Fall II. 22) sowie ge-werbs-
und bandenmäßigen [X.] in se[X.]hs Fällen (Fälle II. 24 bis 29) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten,
-
den Angeklagten [X.]

wegen [X.] in zehn Fällen (darun-ter Fälle [X.], 12 und 14 bis 17), versu[X.]hten [X.] in zwei Fällen (Fälle [X.] und 21), Betrugs, versu[X.]hten Betrugs, gewerbs-
und bandenmäßi-gen Betrugs (Fall II. 22), gewerbs-
und bandenmäßigen [X.] in se[X.]hs Fällen (Fälle II. 24 bis 29) sowie Erwerbs einer S[X.]husswaffe und [X.] zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten,
-
den Angeklagten E.

wegen [X.] in a[X.]ht Fällen (darun-ter Fälle [X.], 12 und 14 bis 17), versu[X.]hten [X.] in zwei Fällen (Fälle [X.] und 21), Betrugs, versu[X.]hten Betrugs, gewerbs-
und bandenmäßi-gen Betrugs (Fall II. 22) sowie gewerbs-
und bandenmäßigen [X.] in se[X.]hs Fällen (Fälle II. 24 bis 29) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei [X.] und drei Monaten,
-
den Angeklagten S.

wegen Beihilfe zum Computerbetrug in vier Fällen (Fälle [X.], 14, 25 und 26), Beihilfe zum Betrug (Fall II. 22) und Beihilfe zum versu[X.]hten Betrug zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstre[X.]kung es zur Bewährung
ausgesetzt hat.
Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Re[X.]hts gestützte Revision des Angeklagten K.

hat den aus der Bes[X.]hlussformel ersi[X.]htli[X.]hen Teilerfolg. Die Ents[X.]heidung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die Mitangeklag-ten zu erstre[X.]ken, soweit ihre Verurteilung die Beteiligung an den dem Ange-klagten K.

zur Last gelegten Taten zum Gegenstand hat.

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1. Die S[X.]huldsprü[X.]he in den Fällen [X.], 12, 14 bis 17, 22 und 24 bis 29 der Urteilsgründe haben keinen Bestand. S[X.]huldig sind
in diesen Fällen der Angeklagte K.

jeweils der
Untreue (§ 266 Abs. 1 [X.]. 2 StGB) und die Angeklagten [X.]

sowie E.

jeweils der Anstiftung hierzu (§ 26 StGB). Der Angeklagte S.

hat in den Fällen [X.], 14, 22, 25 und 26 der Urteilsgründe jeweils Beihilfe (§ 27 StGB) zur Untreue des Angeklagten K.

geleistet.
a) Na[X.]h den Feststellungen kamen die Angeklagten [X.]

und E.

überein, si[X.]h eine fortlaufende Einnahmequelle dadur[X.]h zu vers[X.]haffen, dass sie unter Verwendung gefäls[X.]hter Personalpapiere und Gehaltsbes[X.]heinigun-gen bei Banken die Eröffnung von Konten auf den Namen ni[X.]ht existenter Per-sonen, in Einzelfällen au[X.]h auf den Namen existenter, aber im Wesentli[X.]hen einkommensloser Personen beantragten und diese Konten sodann im Rahmen der jeweils eingeräumten Kreditlinie ohne die Absi[X.]ht späteren Ausglei[X.]hs be-lasteten. Mit der Herstellung der fals[X.]hen Dokumente befassten sie unter ande-rem den Angeklagten S.

. Im Bemühen um geeignete "Kontaktleute"
zu Banken trat E.

im Einvernehmen mit [X.]

um die Jahreswende 2010/2011 au[X.]h an den Angeklagten K.

heran, der als selbständiger Finanzie-rungsvermittler für die [X.] tätig war und von dieser die Befugnis erhalten hatte, geworbenen Kunden in eigener Zuständigkeit Konten zu eröffnen. Hierzu war er mit einem [X.] ausgestattet, das na[X.]h Eingabe der Kundenda-ten anhand vorgegebener Parameter die erforderli[X.]he Bonität prüfte, das Konto einri[X.]htete, die zu gewährende Kreditlinie bere[X.]hnete sowie die Erstellung und den Versand der Kontounterlagen, der zugehörigen Karten sowie der [X.] ver-anlasste. Eine Kontrolle der vom Angeklagten K.

so in Gang gesetzten Bearbeitungsvorgänge dur[X.]h Mitarbeiter der [X.] sah die [X.] ni[X.]ht vor.

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Gegen das Verspre[X.]hen einer Provision in Höhe von jeweils 10
% des bewilligten Kredits erklärte si[X.]h der Angeklagte K.

gegenüber E.

bereit, Konten au[X.]h ohne Überprüfung der Identität des im Antrag bezei[X.]hneten Kunden zu eröffnen. Dass diese Konten zum Na[X.]hteil der [X.] bis zur [X.] der eingeräumten Kreditlinie ohne Aussi[X.]ht auf Saldoausglei[X.]h belastet werden würden, nahm der Angeklagte K.

anfangs billigend in Kauf; na[X.]h einer gemeinsamen Bespre[X.]hung des weiteren Vorgehens am 4. März 2011 wusste er dies.
Jeweils auf Betreiben von [X.]

und E.

sowie auf der Grundlage der von diesen zur Verfügung gestellten fals[X.]hen Dokumente eröffnete der Ange-klagte K.

in der Folge zwis[X.]hen 20. Januar und 19. April 2011 insge-samt 15 Kundenkonten bei der [X.]. In den eingangs genannten insge-samt 13 Fällen belasteten [X.]

und E.

die Konten ans[X.]hließend wie [X.] dur[X.]h Verfügungen zu eigenen Gunsten.
b) Dana[X.]h hat der Angeklagte K.

zwar dur[X.]h Verwendung objek-tiv unri[X.]htiger Daten auf das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs [X.]. Dies erfüllt für si[X.]h allein indes no[X.]h ni[X.]ht den Tatbestand des [X.] na[X.]h § 263a Abs. 1 [X.]. 2 StGB.
aa) Der Tatbestand des [X.] gemäß § 263a StGB wurde zur S[X.]hließung von Strafbarkeitslü[X.]ken in das Strafgesetzbu[X.]h eingeführt, weil es bei der Manipulation von Datenverarbeitungsvorgängen regelmäßig an der Täus[X.]hung und infolgedessen der Erregung eines Irrtums einer natürli[X.]hen Person fehlt, was zur Unanwendbarkeit des [X.] na[X.]h § 263 StGB führt ([X.], Bes[X.]hluss vom 28. Mai 2013

3 [X.] mwN). Bei der Umsetzung dieses Ziels orientierte si[X.]h der Gesetzgeber konzeptionell an dem Tatbestand des Betruges, wobei an die Stelle der Täus[X.]hung die Tathandlun-9
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gen des § 263a Abs. 1 StGB treten und mit der Irrtumserregung und dem un-ges[X.]hriebenen Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung die Beeinflus-sung des Ergebnisses eines

vermögenserhebli[X.]hen

Datenverarbeitungs-vorgangs korrespondiert (BT-Dru[X.]ks. 10/318 S. 19). Aufgrund dieser Struktur-
und Wertglei[X.]hheit der Tatbestände des Betrugs und des [X.] (vgl. dazu [X.] aaO; Bes[X.]hlüsse vom 20. Dezember 2012

4 [X.], [X.], 1017, 1018; vom 21. November 2001

2 [X.], [X.]St 47, 160, 162) hält der Senat daran fest, dass § 263a Abs. 1 StGB in Eins[X.]hränkung seines Wortlauts nur sol[X.]he Handlungen erfasst, die, würden ni[X.]ht ledigli[X.]h mas[X.]hinell gesteuerte Ges[X.]hehensabläufe ausgelöst, als Betrug dur[X.]h täu-s[X.]hungsbedingte Veranlassung der Vermögensverfügung eines

vom Täter zu unters[X.]heidenden

anderen zu bewerten wären (vgl. Fis[X.]her, StGB, 60. Aufl., §
263a Rn. 4).
[X.]) Dies ist hier ni[X.]ht der Fall, denn der Angeklagte K.

war na[X.]h der Ausgestaltung seiner dienstvertragli[X.]hen Beziehungen mit der [X.] bere[X.]htigt, selbständig und mit unmittelbarer Wirkung für diese über die Eröff-nung eines Kontos zugunsten eines Kunden zu ents[X.]heiden. Ents[X.]hloss si[X.]h der Angeklagte, das Konto (auf mas[X.]hinellem Wege) zu eröffnen, so traf er demna[X.]h eine eigenverantwortli[X.]he Verfügung namens der Bank und mit Wir-kung für diese. Seine Stellung hob si[X.]h somit ab von derjenigen einer Person, die ledigli[X.]h (dur[X.]h Täus[X.]hung) die Verfügung eines in anderem Lager [X.] veranlasst. Gemessen daran s[X.]hiede eine Täus[X.]hung von Mitarbei-tern der Bank selbst dann aus, wenn diese die Vorgabe des Angeklagten, ein Konto einzuri[X.]hten, im Wege manueller Vorgangsbearbeitung umzusetzen [X.] hätten (vgl. hierzu [X.], Bes[X.]hluss vom 5. März 2008

5 StR 36/08, [X.], 340). Allein der Umstand, dass der Angeklagte Manipulationen zur Überwindung von Parametern unternommen hat, die ihm die Konteneröffnun-gen programmte[X.]hnis[X.]h verwehrt hätten, re[X.]htfertigt keine andere Beurteilung, 13
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denn ein Handeln in Abwei[X.]hung von Vorgaben des [X.] bildet gerade den typis[X.]hen Anwendungsberei[X.]h des
Untreuetatbestands (§ 266 Abs.
1 StGB).
[X.]) Im Falle II. 22 der Urteilsgründe gilt ni[X.]hts anderes. Die Bewertung dieser Tat als Betrug (§ 263 Abs. 1
StGB) hält re[X.]htli[X.]her Überprüfung ni[X.]ht stand.
Um sein Handeln zu vers[X.]hleiern, veranlasste der Angeklagte K.

in diesem Falle einen in seinem Büro bes[X.]häftigten Auszubildenden, das Konto einzuri[X.]hten. Dessen Bedenken, allein auf der Grundlage von Kopien der Per-sonalpapiere tätig zu werden, zerstreute er mit dem wahrheitswidrigen Hinweis, die Unterlagen seien "e[X.]ht", die darin genannte Person existiere.
Dana[X.]h fehlt es bereits an einer Täus[X.]hungshandlung im Sinne des §
263 Abs. 1 StGB, denn der abhängig bes[X.]häftigte Auszubildende leitete [X.] Befugnis zur Eröffnung des Kontos ledigli[X.]h von der des Angeklagten K.

ab. Veranlasst der Täter dergestalt eine Verfügung dur[X.]h eine ihm ge-genüber weisungsabhängige Person, so kommt es für die Frage des Irrtums ni[X.]ht auf deren Vorstellungen, sondern auss[X.]hließli[X.]h auf die des [X.] selbst an (vgl. [X.], Urteil vom 15. Dezember 2005

3 [X.], [X.], 623, 624
mwN). Dementspre[X.]hend diente der Auszubildende dem Angeklagten K.

als gutgläubige Hilfsperson bei einer in mittelbarer [X.][X.]haft be-gangenen Untreuehandlung.
d) Da die re[X.]htsfehlerfreien Feststellungen in den genannten [X.] eine Verurteilung des Angeklagten K.

wegen Untreue, der Ange-klagten [X.]

und E.

wegen Anstiftung sowie des Angeklagten S.

we-gen Beihilfe hierzu tragen, ändert der Senat die S[X.]huldsprü[X.]he entspre[X.]hend ab. § 265 StPO steht dem ni[X.]ht entgegen, da si[X.]h die Angeklagten bei zutref-14
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fender re[X.]htli[X.]her Bewertung der Taten ni[X.]ht wirksamer hätten verteidigen kön-nen.
2. Die Abänderung der S[X.]huldsprü[X.]he führt beim Angeklagten K.

zur Aufhebung der vom Landgeri[X.]ht aus dem Strafrahmen des § 263 Abs. 5 StGB entnommenen
Einzelstrafen (Fälle II. 22 und 24 bis 29). In den Fällen II.
9, 12 und 14 bis 17 der Urteilsgründe kann der Senat dagegen auss[X.]hließen, dass das Landgeri[X.]ht, hätte es den Angeklagten K.

ni[X.]ht wegen [X.], sondern wegen Untreue verurteilt, die Einzelstrafen milder als ges[X.]hehen bemessen hätte. Was die Angeklagten [X.]

und E.

betrifft, unterliegen demgegenüber sämtli[X.]he der in den Fällen [X.], 12, 14 bis 17, 22 und 24 bis 29 ausgespro[X.]henen Einzelstrafen der Aufhebung, denn zu Guns-ten dieser Angeklagter kommt jeweils der Strafmilderungsgrund des § 28 Abs.
1 StGB zum Tragen. Dasselbe gilt, soweit der Angeklagte S.

in den Fällen [X.], 14, 22, 25 und 26 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum [X.] statt wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt worden ist. Den Aufhebun-gen der Einzelstrafen folgt jeweils au[X.]h die Aufhebung des Gesamtstrafenaus-spru[X.]hs.
Die den aufgehobenen Strafaussprü[X.]hen zu Grunde liegenden Feststel-lungen bleiben von dem Fehler in der re[X.]htli[X.]hen Bewertung der Taten indes unberührt und haben deshalb Bestand. Der neue Tatri[X.]hter kann insoweit er-gänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen ni[X.]ht in Widerspru[X.]h treten.
3. Aufzuheben ist das Urteil s[X.]hließli[X.]h, soweit die Angeklagten [X.]

, E.

und K.

in den Fällen [X.] und 21 der Urteilsgründe jeweils we-gen versu[X.]hten [X.] verurteilt worden sind.

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Eine Änderung der S[X.]huldsprü[X.]he ist dem Senat hier verwehrt. Unter dem Gesi[X.]htspunkt der Untreue verbleibt es mangels Eintritts eines Na[X.]hteils im Sinne des
§ 266 Abs. 1 StGB jeweils beim straflosen Versu[X.]h, denn die [X.] sperrte die Konten unmittelbar na[X.]h ihrer Einri[X.]htung; zur [X.], der Karten und der [X.] kam es ni[X.]ht. Soweit die Angeklagten bei der Einri[X.]htung der Konten von gefäls[X.]hten Urkunden Ge-brau[X.]h ma[X.]hten (§ 267 Abs. 1 StGB), hat das Landgeri[X.]ht die Verfolgung der Taten in der Hauptverhandlung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die angenom-menen anderen Gesetzesverletzungen bes[X.]hränkt.
Da indes bei den genannten Taten keine
Gesetzesverletzungen vorlie-gen, die über den ausges[X.]hiedenen re[X.]htli[X.]hen Gesi[X.]htspunkt hinausgehen, wird der neue Tatri[X.]hter diesen wieder einzubeziehen und die Sa[X.]he insoweit neu zu verhandeln und zu ents[X.]heiden haben (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom
28.
Mai 2013

3 [X.]), sofern er ni[X.]ht eine Verfahrenseinstellung na[X.]h §
154 Abs. 2 StPO für angemessen era[X.]htet.

[X.]

Pfister

Hubert

Mayer

Spaniol
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