Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2009, Az. StB 48/09 (a)

[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]BESCHLUSS StB 48/09 (a) vom 24. November 2009 Nachschlagewerk: ja [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]St nein [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] ja ___________________________________ [X.] §§ 94 ff. 1. Die Anordnung der [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]agnahme des gesamten auf dem Mailserver des Providers gespeicherten [X.] eines Beschuldigten ver-stößt regelmäßig gegen das Übermaßverbot. 2. Zur Pflicht der Benachrichtigung des Beschuldigten über die [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]ag-nahme der in seinem elektronis[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Postfach gelagerten E-Mail-Nachrichten. [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].], [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]. vom 24. November 2009 - StB 48/09 (a) - Ermittlungsrichter des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] in dem Ermittlungsverfahren gegen - 2 - wegen Unterstützung einer terroristis[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Vereinigung im Ausland u. a. - 3 - Der 3. Strafsenat des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] hat am 24. November 2009 gemäß § 304 Abs. 5 [X.] beschlossen: [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Auf die Beschwerde des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] wird - unter teilweiser Aufhebung des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]usses des Ermittlungsrichters des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] vom 22. Oktober 2009 (2 [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]) insoweit - 1. gemäß § 100 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d, Abs. 3, § 100 b Abs. 1 bis 3 [X.] die Überwachung und Aufzeich-nung der Telekommunikation, die über den E-Mail-Account [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]geführt wird, mit sofortiger Wirkung bis einschließlich ... , 24.00 Uhr angeordnet. - 4 - 2. Ferner wird gemäß § 100 g Abs. 1, Abs. 2 [X.] dem [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] ... aufgegeben, dem vom [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] beim [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] beauftragten [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] , Auskunft über sämtliche gemäß §§ 96 Abs. 1, 113 a TKG gespeicherten Verkehrsdaten zu erteilen, die in den letzten sechs Monaten vor Beginn der unter 1. angeordneten Über-wachungsmaßnahme zu dem E-Mail-Account ... angefallen sind und künftig - längstens bis zur Beendigung der unter 1. angeordneten Telekommunikationsüberwachung - bei dem genannten E-Mail-Account noch anfallen werden. Die Voraussetzungen des § 100 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d [X.] liegen vor. I[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Die hinsichtlich dieser Ermittlungsmaßnahme weitergehende Beschwerde wird verworfen. Gründe: [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Der [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] führt gegen die Beschuldigten "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" und "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Unterstützung einer ausländi-s[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] terroristis[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Vereinigung gemäß § 129 b Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 129 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1 StGB. Er legt den Beschuldigten zur Last, sich von [[[[[[[[[X.].].].].].].].].] aus an Geldtransaktionen an Mitglieder der ausländis[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] terroris-tis[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] [[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" beteiligt zu haben. 1 - 5 - Mit [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]üssen vom 22. Oktober 2009 hat der Ermittlungsrichter des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Anträge des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].], gegen die Beschuldig-ten "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" und "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" verschiedene (verdeckte) Ermittlungsmaßnahmen anzuordnen, mit der Begründung abgelehnt, die vom [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] vorgelegten Er-mittlungsergebnisse - insbesondere ein Auswertevermerk des [[[[[[[[X.].].].].].].].] über ein vom Beschuldigten "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" geführtes Telefongespräch - seien nicht geeignet, einen Anfangsverdacht für den Vorwurf der Unterstüt-zung einer ausländis[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] terroristis[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Vereinigung zu begründen. Die hier-gegen gerichtete Beschwerde des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].], der der Ermittlungs-richter nicht abgeholfen hat, hat hinsichtlich der Überwachung des E-Mail-Accounts des Beschuldigten nur teilweise Erfolg und führt zur Anordnung der verdeckten Ermittlungsmaßnahme in dem aus der [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]ussformel ersichtli-[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Umfang. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet. 2 I[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Der [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] hat im Beschwerdeverfahren das Wortproto-koll des Telefonats des Beschuldigten "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" vorgelegt und damit dessen Inhalt erstmals einer richterli[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Beurteilung zugänglich gemacht. Der Inhalt dieses Telefonats begründet vor dem Hintergrund weiterer Beweisanzei[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] nunmehr den für die Anordnung der beantragten Ermittlungsmaßnahme erforderli[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Verdacht, dass die Beschuldigten "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" und "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" eine Straftat nach § 129 b Abs. 1, § 129 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 StGB begangen haben. 3 1. Danach liegen zurei[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]de tatsächliche Anhaltspunkte für folgendes Geschehen vor: (wird ausgeführt) 4 2. Die zurei[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]den Anhaltspunkte für diesen Tatvorwurf ergeben sich aus Folgendem: 5 - 6 - a) (wird ausgeführt) 6 b) Die den Beschuldigten "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" und "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" angelasteten [[[[[X.].].].].] werden nunmehr zurei[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]d belegt durch das erstmals im [[[[[X.].].].].] vorgelegte Wortprotokoll eines Telefonats, das der Beschuldigte "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" am ... mit einem Mitbeschuldigten führte. Der Wortlaut dieses Gesprächs, das vom [[[[X.].].].] nach den Bestimmungen des G10-Gesetzes erhoben wurde und - auch nach Auffassung des [[[[X.].].].] - zentrales Beweismittel zum Nachweis der den Beschuldigten angelaste-ten Unterstützungshandlungen ist, lag dem Ermittlungsrichter weder bei seiner Entscheidung über die Anträge des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] noch zum Zeitpunkt seiner Abhilfeentscheidung vor. Ihm stand lediglich ein kurzer und in Teilen va-ge gehaltener Auswertevermerk des [[[[[[[[X.].].].].].].].] über das Telefongespräch zur Verfügung. Auf dieser Grundlage hat der Ermittlungs-richter des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] die Anträge des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] zu Recht abgelehnt. 7 Bei den beantragten Ermittlungsmaßnahmen handelt es sich um Eingriffe in verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen der von der Maßnahme Betroffenen, deren Gestattung grundsätzlich dem [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] vorbehalten ist. Das Vorliegen der gesetzli[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Voraussetzungen der beantragten Eingriffe, zu de-nen auch der für die jeweilige Anordnung erforderliche Tatverdacht gehört, hat der zuständige Ermittlungsrichter eigenständig zu prüfen. An die Bewertung der Verdachtslage oder einzelner Beweismittel durch die Ermittlungsbehörden ist er dabei nicht gebunden ([[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] NStZ-RR 2005, 73 f.). Dieser Pflicht zur umfassen-den Prüfung des Tatverdachts kann der Ermittlungsrichter nur dann genügen, wenn ihm von der antragstellenden Staatsanwaltschaft alle maßgebli[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Be-weismittel, jedenfalls soweit sie nicht der Geheimhaltung unterliegen, vorgelegt werden. [[[[X.].].].] der Ermittlungsbehörden oder wie hier eines [[[[X.].].].] vermögen dies regelmäßig nicht zu ersetzen. Sie sind, soweit sie lediglich Beweisergebnisse zusammenfassend schildern und bewerten, ein nur mittelbares Beweismittel, dem nur ein eingeschränkter Beweiswert zu-kommt. Der Ermittlungsrichter des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] hat deshalb zu Recht dem Vermerk des [[[[[[[[X.].].].].].].].] über den Inhalt und die Beurteilung des aufgezeichneten Telefongesprächs keinen ausrei[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]den Be-weiswert für die Bejahung eines Tatverdachts beigemessen. In dem Vermerk wird das maßgebliche Telefonat nur bruchstückhaft wiedergegeben. [[[[X.].].].] dafür, dass die Beschuldigten "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" und "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" die ihnen angelasteten Unterstützungshandlungen begangen haben, ergeben sich daraus nicht. 9 Hingegen wird aus dem Gesamtzusammenhang des dem Senat nun-mehr vorliegenden Wortprotokolls über das Gespräch zurei[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]d deutlich, dass der Mitbeschuldigte den Beschuldigten "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" und "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" nicht nur sehr bestimmte und konkrete Anweisungen zu Geldtransfers gab, die ersichtlich für Mitglieder der terroristis[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] [[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" vorgesehen waren, sondern der Beschuldig-te "[[[[[[[[[X.].].].].].].].].]" dieser Aufforderung keineswegs ablehnend gegenüber stand. (wird weiter ausgeführt) 10 II[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Die Überwachung des E-Mail-Accounts in dem aus der [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]ussformel ersichtli[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Umfang ist zur Aufklärung des Sachverhalt erforderlich; diese wä-re zumindest wesentlich erschwert, würde sie allein mit anderen [X.] versucht. (wird ausgeführt) 11 - 8 - Angesichts der Schwere des [X.] und des [X.] ist die Anordnung der Maßnahme verhältnismäßig. 12 Von der vorherigen Anhörung des Beschuldigten und des Diensteanbie-ters ist abzusehen, um den Zweck der Anordnung nicht zu gefährden. [X.] Die Beschwerde des [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] ist hingegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Ablehnung der [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]agnahme aller im Postfach des E-Mail-Accounts bereits vorhandenen Nachrichten richtet. Die [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]agnahme ist im Ergebnis zu Recht nicht angeordnet worden. 14 Zwar ermögli[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] die Regelungen der §§ 94 ff. [X.] grundsätzlich die Sicherstellung und [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]agnahme von E-Mails, die nach Beendigung des Übertragungsvorgangs auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind ([X.] NJW 2009, 2431, 2433). Allerdings muss der Eingriff aufgrund der §§ 94 ff. [X.] verhältnismäßig sein. Die vom [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] beantragte unbeschränkte [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]agnahme aller bereits im Postfach des E-Mail-Accounts vorhandenen Nachrichten wird indes den sich aus dem Verhältnismäßigkeits-grundsatz ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Insoweit gilt: 15 Beim Vollzug von [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]agnahmen, insbesondere beim Zugriff auf einen umfangrei[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] elektronis[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Datenbestand, ist darauf zu achten, dass die Gewinnung überschießender, für das Verfahren bedeutungsloser und dem Be-schlagnahmeverbot des § 97 [X.] unterliegender Daten vermieden wird. Die [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]agnahme sämtlicher gespeicherten Daten ist deshalb allenfalls dann mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar, wenn konkrete Anhaltspunk-te dafür vorliegen, dass der gesamte Datenbestand, auf den zugegriffen werden 16 - 9 - soll, für das Verfahren potentiell beweiserheblich ist. Bei einem E-Mail-Postfach wird dies in aller Regel nicht der Fall sein ([X.] aaO S. 2436). Auch im vorliegenden Fall liegen keine Anhaltspunkte für eine potentielle Beweisbedeutung des gesamten [X.] des Beschuldigten vor. Der vom [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] beantragte Zugriff auf alle auf dem Mailserver des Providers gespeicherten Nachrichten verstößt daher gegen das [X.]. Der Ermittlungsrichter hat die [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]agnahmeanordnung deshalb im Er-gebnis zu Recht abgelehnt. 17 Der Senat weist auf Folgendes hin: 18 Als weniger eingriffsintensive Maßnahme zur Sicherung beweiserhebli-cher E-Mails unter Vermeidung der Gewinnung überschießender und vertrauli-cher, für das Verfahren bedeutungsloser Informationen kann etwa die Be-schlagnahme eines Teils des [X.] unter Eingrenzung der ermitt-lungsrelevanten E-Mails anhand bestimmter Sender- oder Empfängerangaben oder anhand von Suchbegriffen in Betracht kommen. Dem [X.] kann in Fällen wie dem vorliegenden auch die vorläufige Sicher-stellung des gesamten [X.] im Rahmen einer Durchsuchung beim Beschuldigten nach § 102 [X.] oder beim Provider nach § 103 [X.] genügen, an die sich zunächst eine Durchsicht des sichergestellten Datenmaterials nach § 110 Abs. 1 bzw. Abs. 3 [X.] zur Feststellung der Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit anzuschließen hat, um im [X.] an dieses Verfahrenssta-dium die endgültige Entscheidung über den erforderli[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] und zulässigen Um-fang der [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]agnahme treffen zu können ([X.] aaO S. 2436 f.). Allerdings wird dabei zu beachten sein, dass es sich nicht nur bei der Durchsuchung, son-dern auch bei der [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]agnahme um offene Ermittlungsmaßnahmen handelt, deren Anordnung den Betroffenen und Verfahrensbeteiligten bekannt zu ma-19 - 10 - [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] ist (§ 33 Abs. 1, § 35 Abs. 2 [X.]). Der Beschuldigte ist deshalb auch dann von der [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]agnahme der in seinem elektronis[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Postfach gelager-ten E-Mail-Nachrichten zu unterrichten, wenn die Daten aufgrund eines Zugriffs beim Provider auf dessen Mailserver sichergestellt wurden. Eine Zurückstellung der Benachrichtigung wegen Gefährdung des Untersuchungszwecks sieht die Strafprozessordnung für diese Untersuchungshandlung - anders als § 101 Abs. 5 [X.] für die in § 101 Abs. 1 [X.] abschließend aufgeführten heimli[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].] Ermittlungsmaßnahmen - nicht vor (Schäfer in Löwe/[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].], [X.] 25. Aufl. § 98 [X.]. 21; für eine entspre[[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]de Anwendung des § 101 Abs. 5 [X.] aller-dings Meyer-Goßner, [X.] 52. Aufl. § 98 [X.]. 10; [X.] in [X.]. § 98 [X.]. 21). [[[[[[[[[[X.].].].].].].].].].]Sost-Scheible Mayer